1.בחודש יולי 2009 פרסמו הנתבעות (שתקראנה להלן כאחת – הנתבעת) הזמנה להגשת הצעות להפעלת מזנונים בבניין "פרנק סינטרה" ובבית הספר לתלמידי חו"ל בקמפוס הר הצופים (להלן – ההזמנה).
לוח הזמנים שנקבע בהזמנה נועד לאפשר את הפעלת המזנונים עם פתיחת שנת הלימודים בחודש אוקטובר 2009, אך הליכי ההזמנה התארכו ורק ביום 22/10/09 הודע לתובעת (וליתר דיוק – לחברה אחרת שהתובעת באה לימים בנעליה) על זכייתה בה.
הליכי החתימה על חוזה ההפעלה התארכו אף הם ורק ביום 26/11/09, לאחר דין ודברים ממושך בין הצדדים, חתמה התובעת על החוזה ושלחה אותו לנתבעת. בסוף חודש דצמבר 2009 צירפה הנתבעת את חתימתה, אך לא שלחה לתובעת העתק חתום של החוזה. ביום 6/1/10, לאחר שבין הצדדים התגלעו מחלוקות שונות, החליטה הנתבעת לבטל את זכייתה של התובעת בהזמנה ולהתקשר עם המציע שהצעתו הייתה השנייה בגובהה.
2.התובעת, אשר סברה כי בכך הפרה הנתבעת את החוזה, הגישה נגד הנתבעת את התביעה שלפניי, במסגרתה עתרה לחייב את הנתבעת בתשלום אבדן הרווח הצפוי לו היה החוזה מקוים, המסתכם, לשיטת התובעת, בלא פחות מ- 16,000,000 ש"ח.
הנתבעת טענה להגנתה, כי המגעים בין הצדדים לא הבשילו לחוזה מחייב וזאת, בין היתר, נוכח חילוקי דעות שהתגלעו בין הצדדים בנושאים שונים.
בהחלטת ביניים מיום 18/12/11 דחיתי את טענת הנתבעת וקבעתי כי בין הצדדים נכרת חוזה מחייב. עניינו של פסק דין זה בשומת נזקיה של התובעת.
3.סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971 קובע, כי הנפגע זכאי לפיצויים בגין נזק שהמפר יכול היה לצפותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.
עקרון היסוד הוא כי על הפיצוי להעמיד את הנפגע במצב שבו היה נמצא לולא הופר החוזה ומשכך, אין התובעת מחויבת להסתפק בפיצויים שליליים המבוססים על אינטרס ההסתמכות, אלא היא זכאית לבחור בפיצויי קיום, היינו - פיצויים בגין אובדן הרווחים הצפויים לה מהחוזה.
בהינתן שהוכחת אובדן הרווח מצריכה לאמוד את מה שהיה צפוי אך לא התרחש, הרי "ככלל לא ניתן להביא ראיות וודאיות בדבר שיעור נזק מסוג מניעת רווחים" (ע"א 1229/97 איי.אמ.איי - שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ [1999], בפסקה 7). הנפגע יוצא, אפוא, כדי חובתו בהבאת "נתונים עובדתיים השאובים מן המציאות, וכן הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה" (ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ [1988] בפסקה 9).
4.ראיותיהם וטענותיהם של הצדדים בסוגית אובדן הרווח הצפוי לתובעת - אשר יש לבחון אותן באספקלריית האמור לעיל - התמקדו בשתי שאלות: האחת, מהו שיעורו של הרווח השנתי שנמנע מהתובעת; השנייה, מהי התקופה שבגינה יש לפסוק לתובעת את אובדן הרווח. אפתח בבירורה של השאלה השנייה.
התקופה שבגינה יש לפסוק לתובעת פיצוי
5.התובעת טוענת, כי את אובדן הרווח הצפוי יש לחשב למשך עשר שנים. וזה מהלך טיעונה: ההסכמה "האמיתית" שבין הצדדים הייתה לתקופת התקשרות של עשר שנים, אך אף אם נניח כי עסקינן בחוזה לתקופה של חמש שנים עם אופציה להארכתו לחמש שנים נוספות, הרי הוכח כי הפרקטיקה המקובלת באוניברסיטה הנה לממש את האופציות; התובעת ערה לכך שהחוזה מאפשר לנתבעת לבטל את ההסכם בכל עת ומכל סיבה בהודעה מוקדמת של 120-90 ימים, אך לטענתה אין בהוראה זו כדי להעלות או להוריד לעניין חישוב התקופה הנדונה כאן.
6.הנתבעת, מנגד, מבקשת לייחס משקל מכריע להוראות החוזה המתירות לכל צד להשתחרר ממנו בהודעה מוקדמת של 120-90 ימים. להשקפתה, היחסים בינה לבין עו"ד ניר כהן - בעליה של התובעת והמוציא והמביא מטעמה - היו מתוחים מאד ונוכח מכלול הנתונים יש לקבוע, כי "פיצוץ היה קורה סמוך מאד לאחר תחילת הפעילות המתוכננת של התובעת בסוף ינואר 2010", כך שהודעת הביטול הייתה נשלחת לתובעת במהלך חודש מרץ 2010. בהתאם להלך חשיבה זה, תקופת אבדן הרווח הצפוי הנה בת חודשים ספורים בלבד. לחילופין מציעה הנתבעת את יום 10/8/11 כיום סיום הקשר מן הטעם, שבמועד זה הסתלקו שני שותפיו המקוריים של עו"ד כהן מהשותפות בתובעת.
7.כדי למקד את הדיון בעיקר אקדים ואומר, כי אין יסוד לטענת התובעת לפיה תקופת ההתקשרות המוסכמת עמדה על עשר שנים. בהודעת הנתבעת לתובעת על הזכייה במכרז אמנם נאמר, כי "תקופת השכירות תהיה 10 שנים החל ממועד תחילתה". אולם, בהזמנה להציע הצעות נאמר במפורש כי ההזמנה היא לתקופה של חמש שנים + אופציה לחמש שנים בהסכמה הדדית, וכך גם הודע למגישי ההצעות בסיור הקבלנים. הבהרה נוספת ברוח זו נמסרה במכתבה של הנתבעת מיום 18/10/09. ועיקרם של דברים: טענתה של התובעת אינה עולה בקנה אחד עם הוראותיו הברורות של חוזה ההפעלה שעליו חתמה התובעת, שזו לשונן:
5.תקופת ההסכם
"5.1 האוניברסיטה נותנת למפעיל זכות להפעיל את המזנון לתקופה של 5 שנים החל מיום 22.1.2010 ועד 21.12.05 (להלן – 'תקופת השימוש') ומרשה למפעיל להשתמש במזנון למטרה זו בלבד במשך תקופת השימוש 22.1.2010 – 21.1.2015
5.2 עם תום תקופת השימוש תינתן האפשרות להארכתה לתקופה של 5 שנים נוספות, בהסכמה הדדית של הצדדים, שתינתן 6 חודשים לפני תום תקופת השימוש.
תקופת השימוש שמעבר ל-5 השנים הראשונות תקרא 'תקופת השימוש המוארכת'.
כתנאי להארכת תקופת השימוש יידרש המפעיל לבצע שיפוץ נוסף במזנון בעלות של כ-150,000 ₪...
בנוסף, בטרם מתן הסכמתה להארכת תקופת ההסכם תשקול האוניברסיטה בין היתר את תפקוד המפעיל במשך תקופת השימוש, ותהא רשאית לסרב להארכת תקופת השימוש.
למען הסר ספק, מוסכם כי תקופת השימוש הכוללת, לרבות כל ההארכות, אם תהיינה, לא תעלה על תקופה של 10 שנים ותסתיים לא יאוחר מיום 21.1.2020."
5.3. במהלך תקופת השימוש רשאי כל צד להודיע למשנהו על רצונו בסיום ההתקשרות וזאת בהודעה בכתב שתימסר לצד השני 120 יום לפני מועד הסיום המבוקש.
5.4. על אף האמור, רשאית האוניברסיטה בכל עת ומכל סיבה שהיא לבטל הסכם זה ע"י הודעה מראש ובכתב של 90 יום."
8.יוטעם, כי תאריכי "תקופת השימוש" ו"תקופת השימוש המוארכת" (המודגשים לעיל בקו תחתי) מולאו על ידי עו"ד כהן על גבי החוזה בכתב יד והתובעת חתמה לצדם. המסקנות המתחייבות הן, כי תקופת החוזה אינה אלא חמש שנים; הארכת התקופה בחמש שנים נוספות יכולה להיעשות רק בהסכמה הדדית, היינו, אין מדובר באופציה חד-צדדית של מי מהצדדים; אלא שמעל לכל אלה ניצב סעיף 5.3 לחוזה, המקנה לכל אחד מהצדדים לחוזה את הזכות לסיים את ההתקשרות בכל עת, בהודעה מוקדמת של 120 יום, כאשר הנתבעת יכולה לעשות כן גם בהודעה מוקדמת קצרה יותר של 90 יום, כאמור בסעיף 5.4.
9.נוכח חשיבותם הרבה של סעיפים 5.4-5.3 הנ"ל להכרעה בענייננו, ראוי להתחקות ביתר פירוט אחר מהותם והתנאים להפעלתם:
א.מקורן של הוראות מסוג סעיפים 5.4-5.3 לחוזה, המאפשרות לצדדים להפסיק את החוזה אף אם לא הופר, הינו בחופש החוזים ובזכותם של הצדדים לחוזה לעצב את תנאי החוזה כרצונם. עמד על כך פרופ' מיגל דויטש, בספרו: ביטול חוזה בעקבות הפרתו (פרסומי הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל אביב, הוצאת רמות, תשנ"ג-1993), בעמ' 235:
"...הצדדים חופשיים בוודאי לקבוע שתהא לכל צד או לצד כלשהו זכות להפסקת החוזה גם ללא צורך בעילה כלשהי (דהיינו, מחוץ לדין התרופות), בהתקיים נסיבות כאלה או אחרות... "
בהתחשב באמור לעיל, ונוכח לשונם המפורשת והחד-משמעית של סעיפים אלו, לייחס להם את מלוא המשקל הראוי. ראו והשוו: ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ [2008].
ודוקו: סעיפים 5.3- 5.4 לחוזה אינם מתנים על דין התרופות, אלא הם מסדירים את תקופת ההתקשרות ואת אופן סיומה בהעדר הפרת החוזה, ומכאן שהשאלה: האם ניתן להתנות על דין התרופות אם לאו - אינה רלבנטית לענייננו.
ב.עניין נוסף, הטעון הדגשה, הינו ההדדיות שהוקנתה לצדדים במקרה דנן באשר להפסקת ההתקשרות (בכפוף לכך שההודעה המוקדמת שנותנת הנתבעת יכולה להיות בת 90 ימים בעוד שהתובעת מחויבת בהודעה מוקדמת של 120 ימים). הוראות החוזה העוסקות בהפסקת ההתקשרות מבוססות, אפוא, על שוויון והן לא נועדו להקנות יתרון חד צדדי לנתבעת. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף נוכח הוראות סעיף 8 לנספח א' לחוזה ההפעלה, הקובעת, כי "במקרה של הפסקת הסכם ההתקשרות ביוזמת האוניברסיטה, ושלא כתוצאה מהפרת ההסכם ע"י המפעיל, תחזיר האוניברסיטה למפעיל את החלק היחסי מ'השקעת המפעיל'..." בגין השיפוץ שהתחייב לבצע במזנון, באופן ובתנאים המפורטים שם.
ג.חרף לשונם הבלתי מסויגת של סעיפים 5.4-5.3 לחוזה ההפעלה ושיקול הדעת הרחב שניתן לצדדים על פיהם, הרי בנוגע להפעלתם יש להוסיף ולתת את הדעת על עקרון תום הלב. בהתאם להלכה הפסוקה, חולש עקרון זה גם על הפסקת הקשר החוזי, הן במקרה שבו היא מבוצעת באמצעות מימושה של זכות הביטול שבדיני התרופות (ראו בספרו הנ"ל של פרופ' דויטש, בעמ' 185-183), הן במקרה שבו מגיעה ההתקשרות לקיצה באמצעות מימוש זכות חוזית שמחוץ לדין התרופות, מסוג זו המוסדרת בענייננו בסעיפים 5.4-5.3 הנ"ל (ראו: ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול ויעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ [2009]); ע"א 8854/06 חיים קורפו, עו"ד נ' סורוצקין, [2008], פסקאות 18-17). התובעת מדגישה בהקשר זה את עדותו של העד אורון מטעם הנתבעת, לפיה התקשרויותיה של הנתבעת הן בדרך כלל ארוכות, וכי בסעיפים המאפשרים הפסקת חוזה באמצע התקופה נעשה עד כה שימוש רק פעמיים: בפעם האחת, משום שרמת העבודה לא הייתה מספקת; ובשנייה, נוכח חשד להתנהלות הפוגעת בטוהר המידות (עמ' 190 לפרוטוקול). אולם מקובלת עליי עמדתה של הנתבעת, כי העובדה שבסעיפים 5.4-5.3 לא נעשה שימוש כדבר בשגרה - אינה הופכת אותם לאות מתה. ניתן, אפוא, לסכם ולומר, כי כדי להביא חוזה לסיומו מכוחם של סעיפים אלו יש להצביע על "סיבה מספקת" לכך, אשר קיומה עומד במבחנים של יושר והגינות. ראו והשוו: ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' ידידיה גורן, עו"ד ואח' [2009], בפסקה 23.
10.על רקע תשתית נורמטיבית זו אפנה ואבחן את העניין שלפנינו, ותחילה אקבץ את העובדות הצריכות לעניין:
א.החלטתה מיום 6/1/09 של ועדת ההתקשרויות של הנתבעת (ראו לעניין זה את סעיף 35 לתצהיר אורון מיום 31/8/11;להלן – התצהיר הראשון), לבטל את זכייתה של התובעת בהזמנה, נומקה בזו הלשון:
עקב מחלוקות חוזרות ונשנות בנושאים שונים (מועד קבלת המושכר, מועד שיפוץ, שימושים מותרים, אופן חלוקת הצריכות, אחריות לריהוט המועדון וכו') וצפי שדרך התנהלות זו תמשך לאורך כל תקופת ההפעלה (ואף תחריף במידה ואותה התנהלות תהיה גם מול לקוחות המסעדות), הוחלט לבטל את זכיית חברת מ.ב.ן בהזמנה ולהתקשר עם המציע שהצעתו הייתה השנייה בגובהה (אטלס)".
ב.מחלוקות אלו תוארו בהרחבה בתצהירו הראשון של אורון וראשיתן, להשקפת הנתבעת, בכך שתחת לחתום על החוזה שנשלח אליה בעקבות הודעת הזכייה, החלה התובעת לנהל משא ומתן על פרטים מהותיים בו. בפגישה שהתקיימה בין עו"ד כהן לבין נציגי הנתבעת ביום 19/11/09, כחודש לאחר מועד ההודעה על הזכייה בהזמנה, נדרשה התובעת לקבל את החזקה במזנונים ביום 1/12/09 ולהתחיל בהפעלתם באופן מיידי (ת/17-ת/18). תשובתו של עו"ד כהן מיום 21/11/09 (ת/19), אשר נערכה על גבי נייר הפירמה של משרד עורכי הדין שבו הוא מועסק, נשאה את הכותרת "מבלי לפגוע בזכויות" והחזיקה ששה עמודים. בפתח התשובה חזר עו"ד כהן על דרישת התובעת לקבל חזקה במושכר רק "בסוף שנת הלימודים ובאופן שיאפשר לתובעת להתכונן כראוי להקמת מתחם המזון אשר עמד בבסיס הצעתנו". עו"ד כהן ייחס לנתבעת התנהלות שהנה "חסרת תום לב" והעלה את הסברה כי ביסוד הלחץ המופעל על התובעת החלטת הנתבעת ה"שערורייתית ואולי אף אינה חוקית" להמשיך בהתקשרות עם המפעיל הקודם ללא ערבויות, תמורה או ביטוחים. בטרם יפרט את "מקצת מטענותינו ובעיקר בניסיון להימנע מכניסה להתדיינות מיותרת ויקרה" הציע עו"ד כהן לנתבעת לשקול בשנית את בקשת התובעת לקבל את החזקה במזנונים בסוף סמסטר ב' ולחילופין - "תחת מחאה" - בסוף סמסטר א', בינואר 2010, אך בדמי שכירות מופחתים מאלו שהציעה התובעת, כאשר דמי השכירות שהוצעו בהצעה ישולמו רק חל מסוף שנת הלימודים 2010. בהמשך המכתב ו"ככל שלא תתקבל בקשתנו לדחיית כניסת החוזה לתוקף בסופו של סמסטר ב'" ביקש עו"ד כהן להעלות "מקצת בלבד" מטענותיה של התובעת כלפי הנתבעת. להלן גולל עו"ד כהן על פני כשלושה וחצי עמודים טענות אלו, החל מהעיכובים בהליכי בחירת הזוכה בהזמנה אשר הנתבעת אחראית להם, עבור להדלפת פרטי הצעתה של התובעת לאחרים ולהבטחות כי קבלת החזקה על ידי התובעת תדחה, וכלה בהאשמות לפיהן "יד ימין באוניברסיטה אינה יודעת מה עושה יד שמאל...".
ג.לאחר קבלת מכתבו דלעיל של עו"ד כהן ניהלו הצדדים משא ומתן והגיעו להבנה, לפיה מועד קבלת החזקה במזנונים יהיה יום תחילת חופשת סמסטר א' - 22/1/2010, כאשר במהלך החופשה יבוצע שיפוץ מוגבל ולאחריו יופעלו שני המזנונים במתכונת סטנדרטית ושיפוץ נרחב יבוצע בחופשת הקיץ (נספח ה' לכתב התביעה). בשלב זה העבירה התובעת לנתבעת חוזה חתום על ידיה. אלא שאז התגלעה בין הצדדים מחלוקת בנושא מימון ריהוטם של מועדוני המזנונים. ראו: ת/21 – ת/22 מתאריכים 9-10/12/09.
ד.ואם בכך לא די, הרי מחלוקת נוספת התגלעה בנושא שילובם במושכר של חנות נוחות וכספומט. ראו: ת/22 מיום 10/12/09; מכתבה של עו"ד טל מיום 30/12/09 נספח יד' לכתב התביעה; ומכתב התשובה של עו"ד כהן מיום 3/1/10 נספח טו' לכתב התביעה. אורון העיד בתצהירו הראשון, כי חילוקי הדעות בנושא זה היוו את "הקש ששבר את גב האוניברסיטה", שכן סירובו של עו"ד כהן להשלים עם עמדת האוניברסיטה, תוך כפירה במה שנראה לאוניברסיטה כ"בסיס החוזה" (ייחוד ההתקשרות להפעלת מזנונים להבדיל מחנויות נוחות וכספומטים ניידים) – היווה "ביטוי מובהק לשבירת הכלים מצד התובעת". להלך רוחם של נציגי הנתבעת עקב אופן התנהלותם של התובעת ושל עו"ד כהן אתייחס בהרחבה בהמשך.
11.בהחלטת הביניים הנזכרת ברישא קבעתי, כי חילוקי הדעות שהתגלעו בין הצדדים בנושאים שפורטו לעיל לא גרעו מכך שבין הצדדים נכרת חוזה מחייב, וכי ככל שנותרו מחלוקות ואי-בהירויות - הרי שעליהן למצוא את פתרונן במסגרת פרשנות החוזה. כך גם נדחתה טענת "ההפרה הצפויה" שהעלתה הנתבעת, תוך שנקבע, כי "נכון הדבר שכהן נהג לכתוב את מכתביו לנתבעת על גבי נייר הפירמה של משרדו ולעשות שימוש בתוארו כעורך דין. כהן אף נהג לציין במכתביו שהם נכתבים "מבלי לפגוע בזכויות" ונוכח סגנונם ותוכנם אין תמה שהנתבעת נאלצה להשיב לו באמצעות עורכי דין מטעמה. אני מוכן להניח שפניותיו של כהן הכבידו על הנתבעת ותקציבה ועוררו אצלה דאגה. על אף כל אלו, על מנת לשכנע את בית המשפט בקיומה של "הפרה צפויה" על הנתבעת להצביע על גילוי דעת מפורש של התובעת, המלמד בדרגת הסתברות גבוהה שאין ברצונה או בכוחה לקיים את התחייבויותיה. כאשר מבוססת טענת ההפרה הצפויה על גילוי דעתו הסובייקטיבי של הצד לחוזה, עליו להיות "גילוי דעת נחרץ וברור"... לא שוכנעתי כי כך היו פני הדברים בענייננו" (סעיף 42 להחלטת הביניים). הודעתה של הנתבעת מיום 6/1/10 על ביטול זכייתה של התובעת בהזמנה ושילוחה מהקמפוס בידיים ריקות הפרו, אפוא, את חוזה ההפעלה.
12.אלא ששאלות שונות בתכלית הן, האם חילוקי הדעות דלעיל ואחרים כדוגמתם, שאליהם חברו חששותיה של הנתבעת נוכח אופן ייצוגה של התובעת על ידי עו"ד כהן, היו נגוזים לו הייתה הנתבעת נמנעת מלהודיע לתובעת על ביטול הזכייה בהזמנה; והאם לא היו עולים לכדי "סיבה מספקת" שהייתה מאפשרת לנתבעת להודיע לתובעת על הפסקת ההתקשרות מכוח סעיפים 5.3 או 5.4 לחוזה. שאלות אלו מתעוררות במסגרת שומת הפיצויים שלהם זכאית התובעת עקב הפרת החוזה, וביסודן הצורך להעריך מה היה קורה אילו קוים החוזה.
13.אקדים ואומר, כי נוכח מכלול הראיות אני סבור, כי אף אם הייתה הנתבעת נמנעת מביטול זכיית התובעת בהזמנה, הרי שתוך זמן קצר מאד היו היחסים עולים ממילא על שרטון ומגיעים ל"פיצוץ" אשר הפסקת ההתקשרות בעטיים - מכוחם של סעיפים 5.3 או 5.4 לחוזה - אינה מפרה את עקרון תום הלב. מעבר למה שכבר נאמר עד כה, אבקש להוסיף את ההערות והדגשים שלהלן:
א.המחלוקות בנושאי מימון ריהוט המועדונים, חנות הנוחות והכספומטים התעוררו אחרי מועד כריתתו של חוזה ההפעלה, ונוכח אופן התנהלותה של התובעת למן זכייתה בהזמנה ועד לביטול ההתקשרות יש יותר מאשר יסוד סביר להניח, כי אף אם היו הצדדים מצליחים ליישב מחלוקות אלו בהסכמה, היו מתעוררות חיש מהר מחלוקות נוספות. בהקשר זה לא למותר להדגיש הן את הדומיננטיות והבלעדיות של עו"ד כהן בקשר, עד שנותק, הן את העובדה שהשלבים הראשונים של התפעול, עד שהעסק עומד על רגליו, טומנים בחובם מעצם טבעם פוטנציאל חיכוך רב.
ב.אופן התנהלותה של התובעת, כמו גם אופן ייצוגה על ידי עו"ד כהן שהצטייר אצל נציגי הנתבעת כ"תוקפני", והצורך לנהל מול התובעת את ההתקשרות עם ליווי משפטי צמוד, עוררו אצל נציגי הנתבעת דאגה ומורת רוח רבים. אורון התייחס לנושא זה בתצהירו הראשון ואלה היו דבריו:
"הניסוח המתלהם של פניות עו"ד כהן, היחס המתנשא שלו והתיימרותו לזהות את האינטרסים של האוניברסיטה טוב מאלה שעליה אמונים פרנסיה, העובדה שמינה עצמו לייצג גם את האינטרסים של הסטודנטים, הקושי שלו לקבל את מרות האוניברסיטה, וכחנותו היתרה (כעולה מפניותיו), הגבירה את החשש שאין לתובעת 1 תודעת שירות ההולמת את מטרת השכירות, וכן העדר הסכמה על פרטים מהותיים בהתקשרות. כל אלה הביאו את האוניברסיטה למסקנה שנשמט הבסיס מתחת להתקשרות בין הצדדים."
ואילו בתצהירו המשלים הוסיף אורון כך:
"....לאחר שיקול דעת ומחשבה רבה הערכנו כי אופיו של ניר אינו תואם מתן שירות כמקובל בקמפוס של האוניברסיטה.
על פי קווי הפעולה שלנו אנו דוגלים בשיתוף פעולה בין הזכיינים לאוניברסיטה, ובפיתרון בעיות בדרכי נועם על בסיס התפיסה שכך צריך להתנהל קמפוס אוניברסיטאי. סברנו כבר אז (סמוך לביטול) שדרכי הפעולה של ניר אינם תואמים את השקפתנו. היינו בטוחים שהיחסים עמו יעלו על שרטון עד מהרה"
את רחשי ליבם של נציגי הנתבעת היטיב לתאר גם ב"כ הנתבעת במכתבו לעו"ד כהן מיום 6/1/09, שבו הודיע לו על ביטול זכיית התובעת בהזמנה:
"... אמנם אין איסור על כך שבעל מניות בחברה המתעתדת להפעיל מזנונים יהיה עו"ד המייצג את החברה, אולם האוניברסיטה העברית בשגרת העבודה המקובלת עליה עם עשרות שוכרי נכסים למתן שירותים בקמפוסים לא נערכה לכך שהטיפול השוטף עם השוכר ייעשה בלווי צמוד של עורכי דין כשכל מכתב של החברה מכין את הרקע לתביעה עתידית.
האוניברסיטה גם לא תמחרה את העלות הכרוכה בהעסקת עו"ד צמוד בהתנהלות השוטפת.
בהקשר זה יצוין כי הנימה הפטרונית על פיה מרשתך מיטיבה מהאוניברסיטה להבין מהם צרכי האוניברסיטה ומה טובת הסטודנטים, אינה מקובלת על מרשתי. הוסף לכך את הציונים השליליים שחלקת לעובדי האוניברסיטה באופן עקבי ותווכח כי דרך ההתנהלות של מרשתך אינה תואמת דרך מקובלת ותום לב."
ג.יצוין כי עו"ד כהן עצמו אישר בחקירתו, כי לו היה צופה שמכתביו יובילו לסיום הקשר היה ממתן את סגנונם ואף נמנע מכתיבתם על גבי נייר הפירמה של משרדו תוך שימוש בתוארו כעורך דין (עמ' 124). במכתבו מיום 3/1/10 לעו"ד טל אף ציין עו"ד כהן, כי "סברתי בהתאם לשיחתנו הקודמת ולעצתך כי אין זה ראוי שכל שאלה ומחלוקת תידון בחילופי מכתבים בין עורכי דין בפרט כאשר מדובר בסוגיות שטעונות הבהרה. נראה כי סברה זו הייתה מוטעית ואין לי אלא להצטער על כך". אלא שעו"ד כהן לא ראה לנכון לגזור גזירה דומה על עצמו (שובו ועיינו במכתבים ובהודעות הדואר האלקטרוני הרבות ששלח עו"ד כהן לנתבעת למן תחילת המגעים שבין הצדדים).
ד.חששותיה דלעיל של הנתבעת, באשר לנכון לה במהלך תקופת ההתקשרות עם התובעת, היו אמיתיים וכנים ולא עמד ביסודם ולו שמץ של שיקול זר. אמנם בחילוקי הדעות ובאווירה הקשה לא היה די כדי לכונן את התשתית העובדתית והמשפטית הנדרשת לצורך ביטול חוזה מחמת "הפרה צפויה" בהתאם לדיני התרופות, אך דומה כי בדיוק לצורך זה נועד מנגנון הפסקת ההתקשרות הלבר-תרופתי שנקבע בסעיפים 5.4-5.3 לחוזה. בהינתן החששות והקשיים ששיוותה הנתבעת לנגד עיניה - אשר היו נותרים על כנם ואף מתעצמים לו הייתה הנתבעת נמנעת מביטול זכיית התובעת - לא היה עקרון תום הלב מאיין את כוחה של הנתבעת המעוגן בסעיפים 5.3- 5.4 לחוזה להביא את ההתקשרות לקיצה, וסביר להניח שאף הייתה עושה כן בפועל. בהקשר זה יש להוסיף ולהטעים, כי ההתקשרות - לו הייתה ממומשת - הייתה באותה העת בחיתוליה, התובעת טרם החלה בשיפוץ המזנונים ועדיין לא בצעה השקעות של ממש. נוכח כוחם המצטבר של מכלול הנתונים אין לומר, כי שמירת הנתבעת על האינטרס העצמי שלה הייתה לוקה בחוסר הגינות וברמיסת ציפיותיה והסתמכותה של התובעת. יפים לעניין זה דברי הנשיא ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 [1999], בפסקה 7:
"תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום-הלב מעקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור ... עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם".
ה.לצורך המחשת דבריי האחרונים אנסה להתבונן על הדברים ב"היפוך" ולצורך זה אערוך במהלך ההתרחשות שינוי קל ואניח, כי בעקבות עמדותיה של הנתבעת בשאלות השנויות במחלוקת ואופן התנהלותה, הייתה התובעת מחליטה לעשות שימוש בזכותה שבסעיף 5.4 לחוזה להביא את ההתקשרות לקיצה תוך 90 ימים. נראה כי לו הייתה עושה כן, לא הייתה עומדת לנתבעת הטענה כי מדובר במימוש זכות חוזית בחוסר תום לב. כך הם פני הדברים גם במקרה ההפוך.
14.ודוקו: שלא כטענת התובעת בסיכומיה, הפניה לסעיפים 5.4-5.3 לחוזה בהקשר הנדון כאן אינה נעשית "בדיעבד רק לצרכי הקטנת הפיצוי" או במטרה "לאפשר לנתבעות לחמוק מתוצאות התנהגותן הפסולה", אלא היא נעשית במסגרת בחינת השאלה: "מה היה קורה אילו", וזאת נוכח עקרון היסוד לפיו על הפיצויים הנפסקים לתובעת להעמיד אותה במקום שבו הייתה עומדת לו קוים החוזה. והנה, כפי שהוסבר בפירוט, בהסתמך על הראיות שהובאו יש לקבוע, במאזן הסתברויות, כי אף אם לא הייתה הנתבעת מבטלת ביום 6/1/10 את זכיית התובעת בהזמנה, היו היחסים בין הצדדים עולים על שרטון זמן קצר לאחר תחילת הפעילות המתוכננת של התובעת בסוף ינואר 2010, באופן שהיה מאפשר לנתבעת לעשות שימוש כדין בסעיפים הנזכרים. הנתבעת לא היססה ליטול על עצמה את הסיכון של ביטול זכיית התובעת בהזמנה, על כל המשתמע מכך, ובנסיבות אלה סביר להניח שגם הייתה מממשת את כוחה האמור. בסיכומיה הזמינה הנתבעת את בית המשפט לקבוע כי ההודעה על הפסקת ההתקשרות הייתה נמסרת לתובעת במהלך מרץ 2010 לכל המאוחר, וכן הייתה מוכנה להניח (לטובת התובעת) כי מדובר בהודעה על פי סעיף 5.3 לפיה ניתנת לתובעת הודעה מוקדמת של 120 יום, באופן שהיה מותיר לנתבעת תקופת התארגנות עם זכיין חדש לקראת שנת הלימודים הבאה שאמורה הייתה להיפתח בסוף אוקטובר 2010. עמדה זו סבירה בעיניי. אני קובע, אפוא, כי התובעת זכאית לפיצוי על אובדן הרווח הצפוי בכששת החודשים שבין 22/1/10 – 31/7/10.
15.בשולי הדברים יצוין, כי לאותה מסקנה ניתן להגיע בדרך נוספת, והיא מתן משקל לחובת התובעת להקטין את נזקה בהתאם לאמור בסעיף 14 לחוק התרופות. מהראיות עולה כי התובעת ובעליה עו"ד כהן הם יזמים, המקושרים לעסקי מזון שונים, ובנסיבות אלה ניתן לצפות מהם לתור אחר התקשרות חילופית. בהינתן שבעת ביטול זכייתה בהזמנה טרם החלה התובעת בשיפוץ המזנונים ואף לא ביצעה השקעות של ממש, פסיקת אובדן רווח למשך תקופה מוגבלת של חודשים מספר, שבה יכולה הייתה לנסות ולאתר עסק חילופי שיצמיח לה רווחים – הנה הוגנת וסבירה. ראו והשוו: ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בניין ופיתוח 1994 בע"מ [2006], בפסקה 9.
שיעור הרווח הצפוי
16.התובעת ביססה את תחשיביה באשר לשיעור הרווח הצפוי על שני נדבכים: האחד, מחזורו העסקי של מפעיל המזנונים שהיה קיים במקום עובר להתקשרות עם התובעת (להלן – המפעיל הקיים); השני, חוות דעת המומחה מטעמה, רו"ח אור, ועדויות נוספות של בעלי עסקי מזון שונים שניהלו עם התובעת משא ומתן להשתלב במתחם המזון שתכננה להפעיל בקמפוס. אבן המסד לחישובי התובעת בשני הנדבכים הייתה הצעת המחיר שהגיש המפעיל הקיים בהליך התחרותי שהתובעת זכתה בו, לפיה התחייב לשלם לנתבעת בגין המושכר סכום חודשי שיהיה שווה ל- 7% מההכנסות, אך בכל מקרה לא פחות מ- 52,000 ₪. התובעת טוענת, כי בהינתן שהתחייבות המפעיל הקיים לשלם יותר מ- 7% הייתה משפרת את סיכויי הזכייה שלו בהזמנה לא הגיוני להניח כי סך של 7% מהמחזור היה נמוך מ- 52,000 ₪. בהתאם לכך ובהינתן ש- 52,000 ₪ הינם 7% מהמחזור, אזי המחזור החודשי מגיע לכ- 743,000 ₪, ולשמונה חודשי הפעילות המלאה (שעל פי המכרז) למעלה מ- 5.9 מיליון ש"ח בשנה. לזאת יש להוסיף בגין ארבעת חודשי הקיץ סכום נוסף של 1.7 מיליון ₪, המשקף מחזור חודשי של 425,000 ₪. סך כל מחזור ההכנסות השנתי של המפעיל הקיים הינו, אפוא, 7.6 מיליון ש"ח. על יסוד הנחת מוצא זו, מחד גיסא, ובהנחה שהרווח הכולל שהיה נותר בידי התובעת הוא כ-30% מן ההכנסות, מאידך גיסא, סבר מומחה התובעת, כי הרווח הנקי לשנת הפעלה טיפוסית – בהפעלה עצמית בלעדית של המושכר על ידי התובעת – הנו 2,258,489 ₪. בהנחה שהתובעת הייתה מפעילה רק חלק מהדוכנים בעצמה ומעבירה לאחרים את יתר הדוכנים בשכירות משנה, היה הרווח השנתי עולה ומגיע לכ-3,000,000 ₪, ובהתחשב בגורמי אי וודאות כ- 2,700,000 ₪.
17.הנתבעת טוענת, כי תחשיבי התובעת מתעלמים לחלוטין מהעובדה שעסקינן בהסעדה בקמפוס אוניברסיטאי, שיש לה מאפיינים ייחודיים. הנתבעת מצביעה על כך שבפגישה עם נציגי הנתבעת ב"זמן אמת" (ביום 18/10/09) העריך עו"ד כהן את המחזור החודשי ב-450,000 ש"ח בלבד (ת/10) וגם הערכה זו מוגזמת לשיטתה (סעיף 42 לתצהיר אורון). הנתבעת מוסיפה, כי אף לא ניתן להניח שהתובעת, שאין לה ניסיון בעסקי מזון, הייתה מגיעה לרמת ההכנסה של המפעיל הקיים, שהוא בעל ניסיון מוכח בהסעדה באוניברסיטאות. הנתבעת סומכת ידיה על טענתו של המפעיל הקיים, לפיה יכול היה לנקוב בהצעת המחיר בסכום מינימום של 52,000 ₪ משום שבעת הגשת ההצעה הפעיל בתחום הקמפוס מטבח יצרני ששירת מסעדות ועסקים נוספים של המפעיל, ולכן שיקוליו בתמחור ההצעה שונים מאלה של המתחרים (סעיף 4 לתצהיר המפעיל הקיים מיום 30/8/13). כמו כן מבקשת הנתבעת לאמץ את הצהרתו של המפעיל הקיים, לפיה מחזורו השנתי מפעילות המזנונים הנו כ-3,000,000 ₪ בלבד.
18.אין מחלוקת, כי בתקופה שלמן קבלת המושכר ביום 22/1/10 ועד לחופשת הקיץ של אותה שנה, אמורה הייתה התובעת להפעיל רק את המזנונים שבמושכר, שכן הפעלתו של מתחם המזון הכולל - חלקו בהפעלה עצמית של התובעת וחלקו האחר בשכירויות משנה - תוכננה רק לשנת הלימודים הבאה שתחילתה באוקטובר 2010. נוכח מסקנתנו בפרק הקודם, לפיה תקופת הפיצוי לתובעת אינה אלא 22/1/10 – 31/7/10, יש להתחקות אחר אובדן הרווח הצפוי מהפעלת המזנונים בלבד.
19.כמה הייתה מרוויחה, אפוא, התובעת בכ- 6.3 חודשי הפעילות הנ"ל? בהתחשב בכך שמדובר במזנונים גרידא – להבדיל ממסעדת שף ייחודית - איני רואה סיבה שלא להקיש לעניין זה מהכנסותיו של המפעיל הקיים: בהתאם לנתונים שצורפו לתצהירו המשלים של המפעיל הקיים, במהלך החודשים מרץ 2010 - יולי 2010 הסתכמו הכנסותיו מהמזנונים שבמושכר ב- 1,303,000 ₪. לסכום זה יש להוסיף את ההכנסה המשוערת מהמזנונים בגין התקופה 22/1/10 - 28/2/10 (שבה עמד המושכר ריק עד לכניסתו של המפעיל הקיים), אשר בהתבסס על מחזוריו הסמוכים של המפעיל הקיים, ולאחר הבאתם בחשבון של מספר ימי התארגנות, ניתן לאמוד אותה בכ- 300,000 ₪ נוספים. סך כל ההכנסה בתקופה דנן הינו, אפוא, 1,603,000 ₪. בהינתן שהרווח הינו כ- 30% מההכנסות נמצא, כי אובדן הרווח הינו 480,900 ₪.
20.לא נעלמה מעיני טענתה של התובעת, המבוססת על הצעת המחיר שהגיש המפעיל הקיים בהליך התחרותי (7% מהמחזור החודשי אך לא פחות מ- 52,000 ₪), לפיה מחזורו השנתי של המפעיל הקיים היה גבוה מהסכומים שפורטו בתצהירו המשלים הנ"ל. מאחר שאכן לא סביר להניח כי סך של 7% מהמחזור נמוך מסכום המינימום החודשי הקבוע בסך 52,000 ₪ שהמפעיל הקיים הציע לשלמו - יש לכאורה ממש בטענה זו. אלא שהמפעיל הקיים הסביר בעדותו, כי שיקולי התמחור שלו שונים מאלו של מציע רגיל משום שהוא מפעיל במושכר מטבח המשרת עסקים נוספים שלו הפועלים במקומות אחרים, וביניהם מסעדות אחרות ושירותי קייטרינג חיצוניים. בחקירתו הנגדית הסתבר, כי הוא אינו כולל את פעילות הקייטרינג במחזורים המדווחים לנתבעת שמהם יש לגזור את התמורה האחוזית (עמ' 164-165), ודומה כי בכך יש כדי ליישב את הקושי שעליו הצביעה התובעת. אמנם התובעת הוסיפה וטענה, כי המפעיל הקיים גם אינו מדווח לשלטונות המס על כל הכנסותיו, אך לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לביסוס טענה קשה זו.
התוצאה
21. הנתבעת תשלם לתובעת סך 480,900 ₪, צמודים ונושאי ריבית כחוק החל מיום 21/4/10 (מחצית תקופת אובדן הרווח).
22.תביעתה של התובעת הועמדה על סכום עתק של 16,000,000 ₪, והתובעת דבקה בה בעקשנות וללא הצדקה תוך שניהלה הליך רחב יריעה והיקף. ראוי היה להגיש את התביעה מלכתחילה לבית משפט השלום ולנהלה באופן מידתי ההולם את סכומה. משלא נעשה כן, ובהינתן שיש לראות את התובעת כמי שחלקה הארי של תביעתה נדחה, לא ייעשה צו להוצאות.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ"א אייר תשע"ה, 10 מאי 2015, בהעדר הצדדים.
