ת"א 33227-11-13 אן.אם.סי. יונייטד אנטרטיינמנט נ' פרפורי, Bloomberg 12

התביעה שלפניי עילתה הפרה נטענת של זכויות יוצרים על-ידי מתווכי רשת. עמדת התובעות היא, כי ההפרה מבוצעת באמצעות הפעלה של שני אתרי אינטרנט נפרדים העולה כדי עידוד, שידול או סיוע להפרת זכויות יוצרים. בסעיף 10 לכתב התביעה נטען באופן ממוקד, כי שני האתרים האמורים ששמות המתחם ו/או כתובותיהם הם: http://www.unidown.co.il (להלן: "UNIDOWN") ו-http://www.downsong.net (להלן: "DOWNSONG"ׂ) "משמשים 'מדף סופרמרקט' לאיתור, שידור, האזנה ישירה והורדה של קבצים מפרים [קרי - יצירות מוסיקליות מוגנות] ... [ה]מועמדים לרשות הציבור ללא שום תמורה וללא הרשאת בעליהם החוקיים".

בין יתר הסעדים הרבים שנתבקשו על-ידי התובעות (סעיפים 113-97 לכתב התביעה): צו מניעה קבוע נגד הנתבעת 1 המורה לה לסגור את שני האתרים המפרים הנ"ל (סעד שהתייתר באופן חלקי משהוכח כי אין קשר בין הנתבעת 1 לבין DOWNSONG); להורות לנתבעת 1 לשלם פיצוי בסך 150,000 ₪ (לצורכי אגרה) שיסווג כפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק, תוך חיובה של הנתבעת 1 בהוצאות משפט; צו עשה המורה לנתבע 7 להמציא לתובעות מידע בדבר זהותה של הנתבעת 1 (סעד שהתייתר במהלך המשפט ואינו עומד עוד על הפרק משהוגש תצהירו המשלים של הנתבע 7 על צרופותיו); צו עשה המורה לנתבעות 6-2, ספקיות שירות האינטרנט, לנקוט בכל אמצעי שבידן על מנת לחסום את הגישה מישראל לשמות המתחם ו/או כתובות האתרים המפרים.

ההתייחסות בסיכומי התובעות נוגעת לפעילותו המפרה (לכאורה) של אתר UNIDOWN בלבד: "עניין לנו באתר אינטרנט המצוי במספר כתובות אינטרנט בעלות סיומות שונות לרבות co.il ו-COM לצרכי ההליך נקרא לאתר UNIDOWN על שלל הסיומות" (עמ' 1 לסיכומים).

דומה אפוא כי התובעות זנחו את טענותיהן ביחס לעוולות המיוחסות לנתבעת 1 כמפעילת האתר DOWNSONG, לאחר שהשתכנעו בתום שלב העדויות והחקירות כי אין קשר בין הנתבעת 1 לבין DOWNSONG (ראו בהקשר זה את חקירתו של עו"ד אמיתי, פרוטוקול מיום 18.2.2014 בעמ' 11 שו' 26 ובעמ' 12 שו' 22-1). בנסיבות אלה, מתייתר אפוא הדיון בעילות ובסעדים המתייחסים לאתר DOWNSONG, ואין צורך להכריע בכך במסגרת תביעה זו. גם לשיטת התובעות "הפסיקה בישראל ובעולם תומכת בפתרון של צווי חסימה לספקיות כמונעות הנזק הטובות ביותר, מקום שלא ניתן להפסיק את ההפרות בדרך אחרת ישירות מול המפר הישיר" (סעיף 34 לעיקרי הטיעון; סעיפים 85-82 לסיכומים והאסמכתאות המופיעות שם), אך זאת לא הוכח בענייננו. אדרבא, בחקירתו של פרפורי עלה כי לתובעות ידועה זהותו של מפעיל אתר DOWNSONG ובא כוח התובעות לא סתר זאת (ראו פרוטוקול חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014 בעמ' 76 שו' 20-15). אני נמנע, איפא, מקביעות בנושא האמור ואני מורה, עם זאת, כי כל טענות התובעות וזכויותיהן בעניין זה שמורות להן.

הצדדים

התובעות, חברות תקליטים המפיקות הקלטות מקוריות של מוסיקה ישראלית, הן בעלות הזכויות בהקלטות המקוריות של היצירות המוגנות והן, או מי מהן, מייצגות בישראל, בבלעדיות, את חברות התקליטים הזרות הגדולות בעולם, וזאת מכוח הסכמי ייצוג ורישיון בלעדי (להלן: "התובעות").

הנתבעת 1, חברת Bloomberg Inc. אשר זהותה נתבררה במהלך המשפט (להלן: "בלומברג") היא הבעלים הרשמי של אתר האינטרנט UNIDOWN החל מיום 3.7.2013 ומאוגדת כדין באיי סיישל Republic of Seychelles;

הנתבעות 6-2, הנתבעות הפורמאליות, הן ספקיות שירותי אינטרנט בישראל אשר באפשרותן לחסום את גישת הציבור לשני אתרי האינטרנט הנ"ל; הנתבעת 2 היא היחידה מבין הנתבעות הפורמאליות אשר התייצבה להליכי המשפט מושא תביעה זו והגישה כתבי בי-דין (להלן: "הנתבעת 2"). יתר הנתבעות הותירו את ההחלטות לעניין צווי החסימה לשיקול דעת בית המשפט;

הנתבע 7, אהרון (רוני) פרפורי, יזם, שלדבריו הקים ופיתח את הטכנולוגיה שהגה בנו מקס, שעל בסיסה מופעל אתר האינטרנט UNIDOWN. הנ' 7 (להלן: "פרפורי") היה בעליו הרשום של האתר האמור עובר להגשת התביעה דנן, עד ליום 3.7.2013, שבו נמכר אתר האינטרנט לבדו (קרי - ללא הטכנולוגיה), לטענתו, לבלומברג.

בין התובעות לבין הנתבע 7 התנהלו מגעים עובר להגשת התביעה דנן ובמועד שבו פרפורי עוד היה בעליו הרשום של אתר UNIDOWN כחלק מניסיון משא ומתן להסדיר ולהכשיר את פעילות האתר מבחינה חוקית (ראו למשל: נספח 3 לכתב התביעה מיום 19.3.2013 שהוא מכתב התראה ששלח ב"כ התובעות לפרפורי ושבו דרש ממנו לחדול מההפרות המיוחסות לו; ראו גם פרוטוקול חקירתו של עו"ד אמיתי מיום 18.2.2014 בעמ' 13 שו' 25-10 ובעמ' 14 שו' 9-1).

תמצית טענות התובעות

התובעות טוענות כי אתר האינטרנט UNIDOWN מעמיד לרשות הציבור יצירות מוסיקליות מקוריות באמצעות מתן אפשרות להאזנה ישירה ו/או באמצעות מתן אפשרות להורדה, והכל ללא הרשאת בעלי זכויות היוצרים כנדרש בהתאם להוראות סעיפים 11, 16-14 ו-47 לחוק זכות יוצרים תשס"ח-2007 (סעיפים 1, 6, 10-9 ו-23 לעיקרי הטיעון; סעיפים 1 ו-37 לסיכומים).

לטענת התובעות, הנתבעים 1 ו-7 "משעתקים ו/או מאפשרים את השעתוק ו/או מעמידים לרשות הציבור ו/או משדרים ... על פי בחירת הציבור ו/או סוחרים ו/או מתווכים ו/או משתמשים ו/או מפנים את ציבור הגולשים להקלטות מקוריות של יצירות מוסיקליות ... ובכך מבצעים פעולות שהזכות הבלעדית לעשייתן נתונות [צ"ל: נתונה] לבעלות הזכויות בלבד, קרי - לתובעות" (סעיף 4 לעיקרי הטיעון; סעיפים 6-5 ו-10 לסיכומים). נטען כי עצם העמדת היצירות המוגנות לרשות הציבור על דרך המאפשרת האזנה ישירה מהווה "שידור" בהתאם להוראת סעיף 14 לחוק זכות יוצרים (סעיף 11 לעיקרי הטיעון; סעיף 7 לסיכומים).

נטען כי כל יצירה שהורדה, "הועתקה שלא כדין, הומרה לקובץ מחשב מפר והועמדה לרשות הציבור", נחשבת כהפרת זכות יוצרים בפני עצמה על-פי חוק זכות יוצרים (סעיף 15 לעיקרי הטיעון; סעיף 11 לסיכומים). נטען כי הן פעולת "ההורדה" למחשב והן פעולת ה"העלאה לרשת" יוצרות עותק מפר של היצירה כך שענייננו ב"שעתוק ללא הרשאה" בניגוד להוראות סעיפים 11 ו-15 לחוק זכות יוצרים (סעיף 16 לעיקרי הטיעון; סעיף 12 לסיכומים).

התובעות טוענות כי הנתבעים 1 ו-7 עושים עושר ולא במשפט באמצעות האתר המפר במובן זה ש"העמדת היצירות המקוריות לרשות הציבור ללא תמורה מעלה את קרנם של הנתבעים [1 ו-7] ומסייעת למשיכת קהל משתמשים" (סעיף 12 לעיקרי הטיעון; גם סעיף 8 לסיכומים). התובעות כתבו בסעיף 6 לעיקרי הטיעון כי הפעילות מתבצעת "בתמורה לתשלום או בחינם" ועו"ד אמיתי נחקר בנקודה זו, ראו פרוטוקול מיום 18.2.2014 בעמ' 19 שו' 26-10 ובעמ' 20 שו' 15-1). כלומר הטענה העובדתית היא שהאתר המפר משמש כפלטפורמה עסקית לשיווק "הטכנולוגיה" המיושמת באתר האינטרנט (סעיף 7 לעיקרי הטיעון; סעיף 29 לסיכומים).

התובעות סבורות כי יש לדחות את טענת ההגנה של הנתבעים 1 ו-7 לפיה מדובר בענייננו לכאורה ב"טכנולוגיה" וב"מנוע חיפוש". לגישתן, השימוש בביטויים אלה נועד להסוות את הפעילות האמיתית, היא הפעילות המפרה, ובלשונן: "האתר המפר אינו אלא פלטפורמה נוחה להורדת שירים - הא ותו לא. התובעות אינן תוקפות את 'הטכנולוגיה' אלא את הפעילות המפרה" (סעיף 17 לעיקרי הטיעון; סעיף 18 לסיכומים). התובעות הדגישו כי הן "אינן יוצאות כנגד 'הטכנולוגיה' אותה פיתח... פרפורי אלא כנגד השימוש שעושים הנתבעים [1 ו-7] באמצעותה... על ידי ניצולן של היצירות המקוריות ששייכות לתובעות לצורך צרכיו [צ"ל: צרכיהם, ג. ג.] העסקיים" (סעיף 19 לסיכומים).

התובעות טוענות כי היתרון היחסי שמייצר אתר האינטרנט UNIDOWN על פני אתרים חוקיים אחרים, כגון: 'יוטיוב' אשר דרכו UNIDOWN מאפשר למשתמשיו האזנה ישירה ליצירות המוסיקליות, הוא בכך ש"האתר המפר מאפשר למשתמש [בנוסף להאזנה הישירה, ג. ג.] 'הורדה' של היצירות המוסיקליות היישר למחשבו האישי", פעולה אשר לטענתן אינה ניתנת לביצוע ב'יוטיוב', ואף הנתבע 7 עצמו העיד על כך בחקירתו (סעיפים 23-22 לסיכומים). כלומר - היתרון הגדול של UNIDOWN, לעמדת התובעות, "גלום בעצם העובדה כי הוא מנגיש, עבורם הורדת שירים מאתר You Tube לרוב יצירות שבעלי הזכויות העלו על מנת לחשוף אותן לקהל שירכוש את האלבום" (סעיף 24 לסיכומים). התובעות טוענות כי בניגוד לאופיו של 'אתר יוטיוב' שבו עובר לניגון השיר המבוקש "נאלץ" המשתמש לצפות בפרסומות ממומנות, הרי ש"באתר המפר, לא נאלץ המשתמש לעבור דרך שום 'משוכת פרסום', והוא 'מועבר' ישירות לשמיעת השיר ולאחר מכן לחלון המאפשר הורדה שלו" (סעיף 25 לסיכומים).

לטענות התובעות בעניין זה, קרי - ביחס לאופי הפעילות באתר UNIDOWN, שני ראשים (סעיף 26 לסיכומים): א. האתר המפר "מושך" אליו משתמשים רבים ובכך "מסיט" אותם משימוש באתרים המאפשרים שמיעה חוקית של יצירות מוסיקליות מוגנות אשר לתובעות נתונות הזכויות בהן; ב. האתר המפר מאפשר למשתמשים "להוריד" באופן בלתי-חוקי יצירות מוסיקליות מקוריות למחשבם האישי. בהמשך הדברים, התובעות בחרו להדגיש כי "המטרה היחידה שלשמה הוקם האתר המפר" היא דווקא "הורדת שירים מהאתר You Tube ... למחשבם האישי של המשתמשים" (ראו סעיף 27 לסיכומים). התובעות הוסיפו וציינו כי "הנתבעים [1 ו-7] ניסו להסוות את הפעילות המפרה ע"י הצגת פעולות אחרות שהן כביכול חוקיות, אך ברור שעיקר המשיכה של הגולשים היא בשל מנגנון ההורדה, בין אם הוא נתמך בתוכנת צד ג' או לא" (ראו סעיף 43 לסיכומים).

התובעות מוסיפות ומציינות, כי העובדה כי קיימים ברשת אתרי אינטרנט נוספים המפרים את זכויותיהם של בעלי היצירות המוגנות "אינה פוטרת" כלל ועיקר את הנתבעים 1 ו-7 מאחריות להפרות המבוצעות על-ידיהם (סעיף 18 לעיקרי הטיעון; סעיף 13 לסיכומים). לגישתן, מסחר ישיר או עקיף בעותקים מפרים ביודעין נחשב גם הוא להפרה עקיפה של זכות יוצרים (סעיף 25 לעיקרי הטיעון; סעיף 39 לסיכומים).

פרפורי, לטענת התובעות, הוא היזם של אתר האינטרנט UNIDOWN וגם כיום הוא "מנצח על הפעילות המפרה, מנהל אותה, נוטל בה חלק פעיל, באופן קבוע ושוטף ואף מעודד אותה" (סעיפים 2 ו-8 לעיקרי הטיעון; סעיפים 3-2 לסיכומים). התובעות מוסיפות ומציינות כי נסיבות "המכירה" וההתרחשות שקדמה לה מעוררות בקרבן חשד ממשי לכך שבלומברג אינה אלא "חברת קש" הפועלת בחסותו של פרפורי (סעיף 3 לעיקרי הטיעון; סעיפים 17-14 ו-20 לסיכומים). הוראות הסכם המכירה והעובדה שפרפורי נטל על עצמו את תפקיד ייצוגה של הנתבעת 1 מחזקים את מסקנת התובעות, כי "מדובר בפיקציה ובניסיון הסוואה" (סעיף 42 לסיכומים). לגישתן של התובעת, פרפורי העביר את הבעלות באתר UNIDOWN "בעורמה... כפי שאיים לעשות" לבלומברג, שידעה גם ידעה על ההפרות המיוחסות לאתר האינטרנט ולמעשה מדובר ב"פעולות הסוואה שטחיות ושקופות" (סעיפים 54-53 לסיכומים).

ביחס לנתבעת 2 טוענות התובעות, כי ספקית האינטרנט "אחראית לתשתית האינטרנטית שמהווה את הפלטפורמה לביצוע ההפרות של הנתבעים" (סעיף 27 לעיקרי הטיעון; סעיף 68 לסיכומים), כי "עלות חסימת האתרים המפרים הינה קטנה יחסית ... ומידתית ביחס לנזק שנגרם לבעלי זכויות היוצרים" (סעיפים 29 ו-33 לעיקרי הטיעון; סעיף 80 לסיכומים), וכי "באחריותן של ספקיות האינטרנט למנוע פעולות לא חוקיות בסביבת האינטרנט" (סעיף 30 לעיקרי הטיעון; סעיף 75 לסיכומים).

התובעות מוסיפות ומציינות כי "שעה שדרך ספקיות האינטרנט ניתנה פלטפורמה להפיכת יצירות מקוריות לנגישות להורדה, אזי שבנסיבות אלו גם שירותי ספקיות האינטרנט הם שירותים מפרים" (סעיף 31 לעיקרי הטיעון; סעיף 77 לסיכומים).

לעמדת התובעות, "הפסיקה בישראל ובעולם תומכת בפתרון של צווי חסימה לספקיות כמונעות הנזק הטובות ביותר, מקום שלא ניתן להפסיק את ההפרות בדרך אחרת ישירות מול המפר הישיר" (סעיף 34 לעיקרי הטיעון; סעיפים 85-82 לסיכומים והאסמכתאות המופיעות שם). נטען כי "ספקית האינטרנט איננה יכולה להתעלם מהפרות שמתבצעות על תשתיות אלה - כאשר היא מודעת להפרות ולזהות המפר או האתר המפר, וחובה עליה לסייע במניעת הנזק שנגרם לבעל הזכויות" (סעיף 35 לעיקרי הטיעון; סעיף 86 לסיכומים). ומכל מקום, טענו התובעות, כי הנתבעת 2 "לא הציגה כל נתונים המצביעים על נזקים..." (סעיף 87 לסיכומים) שלכאורה ייגרמו לה כתוצאה מתהליך חסימת האתרים המפרים.

תמצית טענות הנתבעים 1 ו-7

הנתבעים 1 ו-7 שבים וטוענים כי אתר האינטרנט במוקד התביעה דנן אינו אלא "מנוע חיפוש של תכני מדיה ברשת האינטרנט" (סעיף 5 לסיכומים), ה"פועל בכל העולם ובשבע שפות שונות" (סעיף 4 לעיקרי הטיעון; סעיף 3 לסיכומים), ואשר מספק לקהל משתמשיו ארבעה שירותים ("פיצ'רים" כלשונם) שונים: "א. חיפוש והאזנה ישירה של תכני מוסיקה מאתר 'יוטיוב'; ב. חיפוש מידע אודות יוצרים מאתר 'ויקיפדיה'; ג. יצירת נגן פלייליסט; ד. חיפוש תכני מוסיקה ברשת ומתן אפשרות לגולש להוריד את התכנים למחשבו כאשר ההורדה מתבצעת מתוך האתרים שאותרו על ידי מנוע החיפוש" (סעיף 8 לסיכומים; סעיף 2 לעיקרי הטיעון).

הנתבעים 1 ו-7 טוענים כי התובעות אינן מלינות בכתב התביעה על שלושה מתוך ארבעה שירותים ("פיצ'רים" כאמור) המפורטים לעיל אותם מספק אתר האינטרנט UNIDOWN לקהל משתמשיו ולכן "די בסיבה זו כדי לפסול מתן צו מניעה קבוע להפעלת האתר שכנגד מרבית מהפיצ'רים שלו, אין כל תביעה" (סעיף 2 לעיקרי הטיעון; סעיפים 88 ו-94 לסיכומים). עוד מוסיפים הנתבעים 1 ו-7 כי עד היום "לא ניתן בישראל פסק דין הקובע כי פעילות מנוע חיפוש, מבצעת הפרה של זכויות יוצרים" ו"בשום מדינה לא ננקטו נגדו [נגד UNIDOWN - ג. ג.] הליכים משפטיים" (סעיפים 4-3 לעיקרי הטיעון; סעיף 1, 3 ו-127 לסיכומים). לשיטתם של הנתבעים 1 ו-7, אתר UNIDOWN הוא "מנוע חיפוש מובהק", ועובדה זו לא נסתרה, כך לטענתם, בשום אופן על-ידי התובעות (סעיף 3 לעיקרי הטיעון; סעיף 1 לסיכומים).

לשם המחשת יתרונותיו של אתר האינטרנט UNIDOWN ואופי פעילותו, הסבירו הנתבעים 1 ו-7 כי "לו הגולש יבצע חיפוש באתר יוטיוב של השיר 'לא עוזב את העיר' של שלמה ארצי, יוטיוב יעניק לו 5,090 תוצאות ... ואילו כאשר הגולש יבצע את אותו החיפוש באתר יונידאון (UNIDOWN), הוא יקבל 889 תוצאות אשר סוננו ונמצאו בעלות איכות השמע הגבוהה ביותר מתוך התכנים הקיימים כבר באתר יוטיוב" (סעיף 10 לסיכומים). הנתבעים 1 ו-7 הוסיפו וטענו כי אתר UNIDOWN "אינו שומר או מאחסן קבצים כלשהם, הוא רק מאתר תכנים המצויים באתרים אחרים ברשת ומסנן מתוכם את התכנים האיכותיים ביותר מבחינת השמע ... פיצ'ר ההאזנה הישירה מפנה את הגולש לתכנים הקיימים (לאחר סינון ואיתור איכות השמע הגבוהה ביותר) באתר יוטיוב, ופיצ'ר ההורדה הישירה מבצע חיפוש מתוך אתרים אחרים בארץ ובעולם שאינם קשורים בכל קשר שהוא לאתר" (סעיף 12 לסיכומים; סעיפים 5 ו-10 לעיקרי הטיעון). לשון אחר: "מנוע החיפוש סורק את הרשת ומאתר את האתר ממנו ניתן להוריד את התוכן המבוקש באיכות השמע הטובה ביותר" (סעיף 17 לסיכומים).

הנתבעים 1 ו-7 הדגימו כי בחינת צילום המסך המצורף כנספח 1 לכתב התביעה המלמד כביכול על "הורדת" השיר של הזמר שלמה ארצי מאששת דווקא כי "הגולש שרצונו לחפש את השיר הנ"ל מופנה ע"י מנוע החיפוש של האתר לתוכן הבא: 'הורדה מהאתר mp3tuber.org, יתכנו תכנים הכפופים לזכויות יוצרים'" (סעיף 5 לעיקרי הטיעון), ולנתבעת 1 אין שום קשר לאתר זה ו"אין היא יודעת מי מפעיל אותו והאם הוא פועל ברישיון" (סעיף 6 לעיקרי הטיעון), וממילא "אם מתרחשת הפרה כלשהי הרי היא מבוצעת ע"י הגורם בו מצוי התוכן ולא ע"י מנוע החיפוש שאיתר את התוכן" (סעיף 13 לסיכומים). על כך חלקו התובעות וציינו כי בחיפוש עצמאי באתר האמור שאזכרו הנתבעים 1 ו-7 כדוגמא לאחד מהאתרים שממנו מתאפשרת ההורדה בפועל, "אנו מגלים כי אין שם שום מנגנון איתור והורדה של שירים" (סעיפים 30-29 לסיכומים מטעם התובעות). הנתבעים 1 ו-7 הוסיפו וציינו כי "מנוע החיפוש של האתר מחפש תכני מוסיקה בכל מקום שבו הם מצויים ברשת, כולל באתרי 'וואלה' ו'תפוז' ועוד רבים" (סעיף 7 לעיקרי הטיעון).

הנתבעים 1 ו-7 טוענים, איפא, תוך הסתמכות על פסק דינו של בית המשפט העליון ב-ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ (20.06.11), כי פעילות האתר אינה עולה כדי הפרה ישירה או הפרה תורמת (סעיפים 14-13 לעיקרי הטיעון; סעיפים 139-128 ו-146-145 לסיכומים). בין היתר טענו הנתבעים כי לא ניתן להוריד תכני מוסיקה מהאתר עצמו וכי האתר אינו מחזיק מאגר של קבצי תוכן; כי היצירות כבר עומדות לרשות הציבור בידי אתרים אחרים ומכאן שהקישור לאותו אתר אינו מהווה "העמדה לרשות הציבור"; כי לא הוכח שהאתרים מהם מורדים בפועל תכני המוסיקה הם אכן אתרים מפרים; וכי ממילא אין ביכולתם לנטר ולגלות בזמן אמת מיהם האתרים המחזיקים, שלא כדין, בתכנים מוגנים מבלי שקיבלו לידיהם רשימת אתרים מפרים מהתובעות (ראו סעיפים 16-15 לעיקרי הטיעון). הנתבעים אף מוסיפים ומציינים כי "לא רק שהאתר אינו מעודד הצבת קישורים לאתרים מפרים, אלא הוא דואג להבהיר ולהזכיר לגולש בכל הזדמנות כי פעולת ההורדה כפופה לזכויות יוצרים" (סעיף 140 לסיכומים).

הנתבעים 1 ו-7 ביקשו לאבחן את ההלכה הפסוקה בדין הזר מענייננו (סעיפים 20-17 לעיקרי הטיעון; סעיפים 156-147 לסיכומים). כך, ביחס ליישום אחד מפסקי הדין בארה"ב הקובע כי על הטוען להפרת זכויות יוצרים לספק מידע מפורט בדבר קיום ההפרה בכדי להקים אחריות תורמת, הנתבעים טענו כי הם לא קיבלו כל מידע אודות אתרים מפרים כביכול, והדבר אף אינו נזכר בכתב התביעה (סעיף 182 לסיכומים). ביחס ליישום הפסיקה באנגליה הקובעת, כי בית המשפט רשאי להורות לספק אינטרנט לחסום אתר אינטרנט שביצע הפרה של זכויות יוצרים, הנתבעים טענו כי בענייננו כלל לא הוכחה ידיעה בדבר אתר מפר וממילא אין בנמצא במסגרת הדין הישראלי הסדר חקיקתי הנוגע להודעה והסרה של חומר מפר.

הנתבעים 1 ו-7 הוסיפו וטענו כי סקירת הפסיקה שהוגשה מטעם התובעות בהליך דנן מעלה כי פסקי הדין כלל אינם רלבנטיים לענייננו וכי לא הוצג ולו פסק דין אחד הקובע שאתר אינטרנט שמאפשר שמיעה והורדה של תכנים מוגנים פוגע בזכויות היוצרים של בעלי היצירות ו/או הקובע כי יש לסגור אתר אינטרנט אשר משמש כ"מנוע חיפוש" שיוצר הפניות וקישורים לאתרים אחרים המפרים זכויות יוצרים (ראו סעיפים 181-157 לסיכומים). אדרבה, לטענת הנתבעים 1 ו-7, "אף אחד מפסקי הדין לעיל אינו מופנה כנגד מנוע חיפוש! האתרים אשר בתי המשפט השונים אישרו את סגירתם ו/או חסימתם הינם אתרי שיתוף והורדה מובהקים, זו תכליתם וייעודם. בפסקי הדין הנ"ל הוכח שאתרים אלו מכילים תכנים לא חוקיים, מאפשרים הורדה והעלאה של תכנים מתוכם, והם מוגדרים כאתרי שיתוף קבצים" (סעיף 183 לסיכומים).

הנתבעים 1 ו-7 מבקשים, איפא, להשוות את הפעילות באתר UNIDOWN למנועי חיפוש אחרים ברשת האינטרנט, ובכלל זאת: לפעילות מנוע החיפוש של "גוגל", אשר, לדבריהם, מאתר בעבור הגולש אלפי תמונות על-פי נושא שהמשתמש בוחר, ובלחיצת כפתור נוספת מאפשר להוריד באופן ישיר למחשבו של המשתמש את תוכן התמונה המבוקש, הגם שזה עשוי להיות כפוף לזכויות יוצרים (סעיף 21 לעיקרי הטיעון; סעיפים 65-34 לסיכומים).

הנתבעים 1 ו-7 אף הגדילו לעשות וטענו כי פעילותו של אתר 'יוטיוב' חמורה בהרבה מפעילות אתר UNIDOWN ש"אפילו לא משמש כפלטפורמה לשמיעה או להורדת תכנים, שכן הכל שייך ונמצא אצל צדדים שלישיים", סעיפים 70-66 לסיכומים. לעמדתם, כשם שאף אחד לא דורש מ"גוגל" וממנועי חיפוש אחרים להפסיק פעילות זו, כך אין גם לדרוש מהנתבעים להפסיק את פעילות האתר UNIDOWN או לבצע ניטור אינסופי של מאגר בלתי-נדלה של תכנים המופיעים ומתחדשים בכל רגע ברשת (סעיפים 23-21 לעיקרי הטיעון).

ביחס לטענות התובעות כי "פרפורי עדיין משמש כבעלים של האתר" (סעיף 71 לסיכומים), הנתבעים 1 ו-7 דוחים טענה זו בתוקף ומבהירים כי "האתר היה בבעלות מר פרפורי עד ליום 03/07/13, היום בו מכר לנתבעת [1] את זכויות השימוש בטכנולוגיה" (סעיף 79 לסיכומים), ומוסיפים ומציינים כי "מר פרפורי צירף אסמכתאות המעידות על הצעות שקיבל לרכישת האתר טרם מכירתו לנתבעת [1], הסכם הרכישה של האתר מיום 03/07/13, החלטת מועצת המנהלים של הנתבעת [1] בדבר רכישת האתר, וכן את מסמכי העברת הבעלות באתר כפי שדווחו לאיגוד האינטרנט" (סעיף 80 לסיכומים; נספחים 5-1 לתצהירו המשלים של פרפורי).

ביחס לנתבעות (הפורמאליות) 6-2, טוענים הנתבעים 1 ו-7 כי מאחר ולא מיוחסים להן מעשים מפרים "הלכה היא כי לא ניתן לבקש סעד כנגד צד ג' שאין נגדו עילת תביעה ישירה, ולא עוול כלפי התובע" (סעיף 24 לעיקרי הטיעון; סעיף 186 לסיכומים). הנתבעים 1 ו-7 מוסיפים ומציינים כי "בהעדר הסדר חקיקתי מפורש, אין סמכות לבעל דין לרתום צד שלישי כדי למנוע ביצועה של עוולה אזרחית נטענת ... ולדרוש ממנו לסייע באכיפת זכויותיו כנגד המפר" (סעיף 24 לעיקרי הטיעון; סעיף 187 לסיכומים).

תמצית טענות הנתבעת 2

לטענת הנתבעת 2, "אין מחלוקת, שלבזק בינלאומי אין כל נגיעה לסכסוך המתואר בתביעה ואין כל יריבות עם התובעות" ולכן לשיטתה "דין התביעה, ככל שהיא מופנית לבזק בינלאומי (הנתבעת 2) להידחות על הסף בהעדר עילה" (סעיפים 3 ו-6 לכתב ההגנה; סעיפים 2 ו-10 לעיקרי הטיעון). לגופם של דברים, הנתבעת 2 טוענת תוך הסתמכות על פסק הדין ב-רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי [1995] החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ (פורסם בנבו, 25.3.2010), כי הדין הישראלי אינו מכיר באפשרות להעניק סעדים כנגד צד שלישי שאין כנגדו עילת תביעה ישירה, וכך גם בענייננו (סעיפים 6-1 לסיכומים; סעיפים 6-5 ו- 11-8 לעיקרי הטיעון; יוער כי גם הנתבעים 1 ו-7 טוענים לכך, ראו סעיף 21 לעיקרי הטיעון מטעמם). לגישתה של הנתבעת 2, "כל טענות התובעות בדבר אחריותן של ספקיות האינטרנט או יכולתן לחסום את הגישה, מעניינות ככל שיהיו [צ"ל: שתהיינה], מקומן במאמר אקדמי" (סעיף 5 לעיקרי הטיעון). לחלופין, הנתבעת 2 טענה כי אף אם יימצא כי מתקיים בסיס עובדתי ומשפטי לקבלת הסעדים המבוקשים נגדה, הרי יש להשית את כל ההוצאות והעלויות בגין תהליך החסימה של אתרי האינטרנט על התובעות (ראו סעיף 9 לכתב ההגנה).

הנתבעת 2 סבורה, כי כלל לא ניתן להקיש מהלכות אנגליות שמכירות בסמכותו של בית המשפט האנגלי ליתן צווים כנגד צדדים שלישיים בלא שקיים הסדר חקיקתי מתאים בדין הישראלי שמקנה סמכות מפורשת לכך, והדברים נכונים במיוחד כאשר מדובר בסעד לחסימת אתרים לנוכח הנטל הכספי הגלום בו (סעיפים 12-7 לסיכומים; סעיף 7 לעיקרי הטיעון). הנתבעת 2 מפנה לפסק-הדין ב-עע"מ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי (24.03.13) ומציינת כי "סעד שכזה [צו לחסימת אתרים המופנה כנגד צד שלישי] מחייב בחינה כוללת ומעמיקה של מכלול השיקולים והאיזונים הרלוונטיים שיש לקחת בחשבון וזוהי בדיוק מלאכתו של המחוקק" (סעיף 13 לסיכומים).

לפיכך, לשיטת הנתבעת 2, יש לדחות "את ניסיונן של התובעות להקיש או להחיל פסיקה זרה בענייננו, שעה שבית המשפט העליון דחה במפורש כל ניסיון שכזה וקבע בצורה ברורה שהפתרונים הם למחוקק בלבד" (סעיף 14 לסיכומים).

הנתבעת 2 טוענת כי הסתמכותן של התובעות על הפסיקה באנגליה שמכירה באפשרות להוציא צווי חסימה היא הסתמכות שגויה (סעיפים 16-15 לסיכומים). לגישתה, מעיון בפסק הדין בעניין בריטיש טלקום (שעליו מסתמכות התובעות) מעלה כי במדינות האיחוד האירופאי, ובכלל זאת: באנגליה, "בניגוד מוחלט לדין הישראלי", קיים הסדר חקיקתי מפורש המתיר הוצאת צווים נגד ספקיות אינטרנט שעל בסיסו הושתת גם פסק הדין הנ"ל (סעיפים 32-17 לסיכומים והאסמכתאות המופיעות שם).

לבסוף, טוענת הנתבעת 2 כי ממילא מדובר בשלב זה בתביעה תיאורטית לגמרי (אף לשיטת התובעות עצמן), ככל שהיא מופנית כלפי הנתבעת 2, בגין הפרות שיתכן שלא ניתן יהיה למנוע באמצעות צווים שיפוטיים (סעיף 35 לסיכומים). בהקשר זה, הנתבעת 2 מסתמכת על עמדת התובעות כפי שבוטאה בסעיף 82 לסיכומיהן ("הפסיקה בישראל ובעולם תומכת בפתרון של צווי חסימה לספקיות ... מקום שלא ניתן להפסיק את ההפרות בדרך אחרת ישירות מול המפר") וטוענת כי כלל לא עלה בידי התובעות להוכיח כי לא ניתן יהיה להפסיק את ההפרות באמצעות צווים שיפוטיים המופנים לגורמים המפרים (סעיפים 34-33 לסיכומים).

הנתבעת 2 מבקשת ללמוד על חוסר תום הלב של התובעות בהגשת התביעה דנן שבאמצעותה מבקשות הן לרתום את הנתבעת 2 כספקית אינטרנט לבצע את המלאכה שמוטלת עליהן ובתוך כך "לגרור אותה ... להתעבר על ריבים שלא לה ולנהל הליכים מיותרים ויקרים" (סעיף 37 לסיכומים). בהקשר זה, מדגישה הנתבעת 2, כי טענתן של התובעות כי יש באפשרותה לחסום את הגישה לאתרים בעלות שאינה גבוהה יחסית היא "בלתי נכונה בעליל", משום שחסימת האתרים מסבה לה נזק עצום בשל גולשים שמתרעמים על החסימה (סעיפים 4-3 לעיקרי הטיעון; סעיף 12 לסיכומים).

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בחומר הראיות, בטענות ב"כ הצדדים מזה ומזה, ובכלל זאת: בעיקרי הטיעון, בסיכומים בעל-פה בישיבה שהתקיימה ביום 24.4.2014 ובסיכומים המשלימים בכתב, ושקלתי את מכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה, כי מן הדין לקבל את התביעה שלפניי ככל שהיא מתייחסת לאתר האינטרנט UNIDOWN שאינו אלא פלטפורמה מפרה ל"הורדת" יצירות מוגנות במסווה של מנוע חיפוש. כפי שטוענות התובעות בצדק הן "אינן תוקפות את 'הטכנולוגיה' אלא את הפעילות המפרה" (סעיף 17 לעיקרי הטיעון; סעיף 18 לסיכומים) כלומר: הבעיה בענייננו איננה ב"טכנולוגיה" אלא בשימוש הבלתי-חוקי שנעשה בה.

כדי לעמוד על טיב ההפרות בפעילותו של אתר האינטרנט UNIDOWN ראוי לבחון מהם "השירותים" הספציפיים המסופקים על-ידיו לקהל המשתמשים באתר (ראו צילומי המסך המדגימים את הפעילות המפרה באתר UNIDOWN כפי שצורפו כנספח 1 לכתב התביעה וצילומי המסך שצורפו לסיכומי הנתבעים 1 ו-7):

• רובריקת "האזנה" - האתר מאפשר למשתמשיו לחפש ולהאזין באופן ישיר לתכני מוסיקה מאתר 'יוטיוב' וממנו בלבד (פרפורי אישר זאת בחקירתו בפרוטוקול מיום 18.2.2014 בעמ' 56 שו' 10-8 ובעמ' 59 שו' 15-13);

   

• רובריקת "מידע על הזמר/ת" - האתר מאפשר למשתמשיו לחפש מידע אודות יוצרים מאתר 'ויקיפדיה';

   

• רובריקת "הוספה ל-Playlist" - האתר מאפשר יצירת נגן פלייליסט. סביר להניח כי אפשרות זו נתווספה לאתר האינטרנט לאחר הגשת כתב התביעה שכן אין היא מופיעה בצילומי המסך שצורפו אך מוזכרת בסיכומי ב"כ הצדדים (בעל-פה ובכתב) ובעדויות שנשמעו לפניי, ומשכך אין כל מחלוקת עובדתית לגביה;

   

• רובריקת "הורדה" - כזכור, הצדדים חלוקים לגבי אופן הפעילות של "שירות" זה. מחד גיסא, התובעות טוענות כי אתר UNIDOWN "מנגיש, עבורם [המשתמשים באתר] הורדת שירים מאתר You Tube" וכי "כל יצירה שהורדה, הועתקה שלא כדין, הומרה לקובץ מחשב מפר והועמדה לרשות הציבור". מאידך גיסא, הנתבעים 1 ו-7 טוענים, כי "ההורדה מתבצעת מתוך האתרים שאותרו על ידי מנוע החיפוש" וכי "פיצ'ר ההורדה הישירה מבצע חיפוש מתוך אתרים אחרים בארץ ובעולם שאינם קשורים בכל קשר שהוא לאתר". בסעיף 7 לעיקרי הטיעון הנתבעים 1 ו-7 אף ציינו כי "מנוע החיפוש של האתר מחפש תכני מוסיקה בכל מקום שבו הם מצויים ברשת, כולל באתרי 'וואלה' ו'תפוז' ועוד רבים".

   

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ביחס לרובריקת ה"הורדה" ונתתי דעתי לראיות שהוצגו בתיק זה, אני קובע כי טענות הנתבעים 1 ו-7 בהקשר זה נטענו בעלמא וללא כל בסיס עובדתי מספק. מוטב היה לטענות אלה אלמלא נטענו. כך, טענת הנתבעים כי האתר אינו מחזיק מאגר של קבצי תוכן ואינו מבצע הורדת תכנים מתוכו (סעיף 5 ו-10 לעיקרי הטיעון) לא רק שלא הוכחה כנדרש, אלא היא ממילא אינה מעלה ואינה מורידה מההפרות המיוחסות להם על-ידי התובעות, ובעיקר נדמית כמגלה טפח ומכסה טפחיים. מכל מקום, מדובר בשאלה עובדתית ועל מנת שבית המשפט יוכל להגיע לידי החלטה מושכלת היה מקום שהנתבעים 1 ו-7 יגישו חוות דעת מתאימה המתארת את אופי הפעילות באתר UNIDOWN, והמאששת את טענתם כי יש להתייחס אל אתר UNIDOWN כ"מנוע חיפוש" גרידא המיישם "טכנולוגיה" ייעודית כנטען.

זו בוודאי שאלה שבמומחיות והנתבעים 1 ו-7 שהפרטים המלאים על אודות פעילות האתר UNIDWON לאשורה נמצאים בידיעתם המיוחדת לא הציגו כל בדל ראיה, - זולת עדותו של הנתבע 7 שהיא עדות של בעל דין מעוניין, שאף טרח לאשר בחקירתו כי הוא אינו "איש טכני", פרוטוקול מיום 18.2.2014, בעמ' 85 שו' 10-9 - שיש בו כדי להפריך את טענות התובעות שבוססו, כפי שיפורט להלן, כי האתר שנחזה להיות "מנוע חיפוש" לגיטימי ברשת האינטרנט הוא לא אחר מאשר כלי שרת בידי בעליו המעודד ומשדל את משתמשיו "להוריד" יצירות מוגנות באופן שמפר את זכויות היוצרים של התובעות.

מקום שבעל דין בוחר שלא להציג ראיה אשר בכוחה להאיר לכאורה את הנקודה השנויה במחלוקת והמצויה בשליטתו הבלעדית, יופעל היסק שלילי לחובתו, אם לא יוכל לספק הסבר סביר למחדל אי-הבאת הראיה. יפים לענייננו דבריה של השופטת ה' בן עתו בע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980): "כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ראו גם ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 615-614 (1993)).

שוכנעתי כי אתר UNIDOWN אכן מאפשר למשתמשיו "להוריד" למחשבם האישי את תכני המוסיקה מאתר 'יוטיוב', למצער, תוך הסתייעות באתרים ייעודיים (אשר אותרו על-ידי UNIDOWN) הממירים ללא הרשאה את קישור ההאזנה הישירה ב'יוטיוב', ובתוך כך משעתקים ומשכפלים את תכני המדיה שבו, לקובץ שמע בתצורת ("פורמט") mp3.

להלן יפורטו הראיות המרכזיות המבססות את מסקנתי:

• סעיף 6 לתצהירו מיום 18.11.2013 של עו"ד מוטי אמיתי ("העתקה בין היתר על דרך של המרת ההקלטות המקוריות לקבצי מחשב מכל סוג שהוא, בין היתר קבצים מסוג MP3 ...") שצורף בתמיכה לבקשת התובעות למתן סעדים זמניים, ולא נסתר על-ידי הנתבעים. גם העובדה כי אמיתי נחקר על-ידי ב"כ הנתבעת 2 בקשר למודעותו לעשרות תוכנות ברשת שמאפשרות הורדת שירים מ'יוטיוב' ו"שבלחיצת כפתור ממירות קובץ ביוטיוב [קישור להאזנה ישירה, ג. ג.] לשיר למחשב [קובץ שמע, ג. ג.]" (פרוטוקול חקירתו של אמיתי מיום 18.2.2014 בעמ' 28 שו' 26-10 ובעמ' 29 שו' 9-1) היא מחשידה בעיני במיוחד על רקע סעיף 24 לסיכומי הנתבעים 1 ו-7 שם נטען לראשונה (ולא בכדי) כי "בין אם אתר ההורדה הינו אתר הכולל תכנים מפרים, ובין אם מדובר באתר שמבצע פעולת 'המרה' (convertor) של תכנים, היא מתבצעת אצל ועל ידי אתר ההורדה"; נראה כי מדובר בשינוי גרסה בעמדת הנתבעים 1 ו-7 שיש בו כדי ללמד על הקשיים והפרכות בעדותו של פרפורי באשר לשירות ה"הורדה" באתר UNIDOWN;

   

• פרוטוקול חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014 (עמ' 54 שו' 23-21) שם השיב פרפורי תחילה כי אינו יודע להסביר "מאיזה אתר נשלפים השירים" שניתן לשמוע או "להוריד" באתר (ובלשונו המתונה: "אין לי שמץ של מושג") אך בה בעת פסק פרפורי באופן נחרץ כי "אנחנו לא מורידים מיוטיוב, זה לא מה שאנחנו עושים" (עמ' 55 שו' 12-6);

   

  לפחות בעשר פעמים שונות טרח הנתבע 7 לשוב ולהדגיש בחקירתו שהוא איננו מהווה "אתר הורדות" (עמ' 55 שו' 14; עמ' 61 שו' 15-14; עמ' 61 שו' 17; עמ' 61 שו' 19; עמ' 61 שו' 23-22; עמ' 64 שו' 2-1; עמ' 68 שו' 12; עמ' 68 שו' 15; עמ' 78 שו' 25-22; עמ' 80 שו' 17-15), אך לשאלה הפשוטה והמתבקשת ביותר - כיצד מתבצע תהליך ה"הורדה"? - לא הביא הנתבע 7 כל תימוכין עובדתיים לא בתצהיר עדותו הראשית ולא בחקירתו.

  חלף זאת, פרפורי ניסה להסביר ללא הצלחה מרובה ובלא ראיות תומכות כי אתר UNIDOWN מאפשר "שמיעה בלבד" (עמ' 80 שו' 23-22) ואחר כך כשרוצים "להוריד" את אותו שיר "הטכנולוגיה מוצאת אותו באתרים שונים שאין להם קשר ליוטיוב" (עמ' 80 שו' 25-24) וכי "זה לא יכול להוריד את זה מיוטיוב ... אין הורדה אחת מיוטיוב, אי אפשר להוריד מיוטיוב" (עמ' 81 שו' 4-1). בהקשר זה יצוין כי פרפורי נשאל בחקירתו מדוע לא תמך את הסבריו "הטכניים" בתצהיר מתאים אך הוא השיב באופן סתמי: "אמרתי שזה לא אתר הורדות. אני לא אגלה לך עכשיו סוד מקצועי, נו באמת תפסיק לרדת לרמות האלה" (עמ' 81 שו' 8-5) ובהמשך הוסיף וציין: "אני חושב שרואים את זה באופן [ברור, ג. ג.] מאוד, זה מאוד פתוח באתר, כב' השופט, אני אשמח אם תיכנס לאתר ותראה איך זה עובד, אין כאן מה להסתיר ... " (פט. עמ' 82 שו' 2-1; סעיף 15 לסיכומי הנתבעים 1 ו-7);

   

  פרפורי אף נשאל פעם ופעמיים על כך שתהליך שירות ה"הורדה" שמספק אתר UNIDOWN משקף הלכה למעשה ביצוע המרה של קישור ההאזנה הישירה ב'יוטיוב' לקובץ שמע "שמוריד" המשתמש באתר למחשבו האישי, אך פרפורי, מצידו, רק הכחיש ולא נתן תשובה מספקת דייה. בפעם הראשונה השיב פרפורי: "לא נכון. מאה פעם זה ירד מוואלה ונענע וזה ירד מאתרים מכל העולם. אני מוצא את התוכן ברמה הגבוהה ביותר, עוד פעם, למשתמש" (פט. עמ' 84 שו' 24-23). אולם, לאמירה זו (כמו גם לקודמתה) לא הובא כל בסיס עובדתי הגם שלשיטתו של פרפורי הדברים מדברים בעד עצמם. בפעם השנייה השיב פרפורי בצורה לקונית: "איך אתה יכול מה שאתה רוצה. אבל עוד הפעם, אתה איש טכני?" ואף מחה על העלאת השאלה בפניו: "אני לא צריך להוכיח שום דבר אני מנוע חיפוש, אני לא צריך להוכיח כלום" (עמ' 86 שו' 12-3);

   

  מעבר להתרשמותי השלילית מעדותו הפתלתלה והלא-עקבית של פרפורי, ממילא מדובר, כאמור, בעדות של בעל דין מעוניין (סעיף 54(2) רישא לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971), שבנסיבות שתוארו אין בידי לקבלה.

• סעיפים 19-14 לסיכומי הנתבעים 1 ו-7 (שבהם תואר אופי הפעילות באתר UNIDOWN) מאששים את מסקנתי האמורה ומהווים בגדר הודאת בעל דין ברורה. בסעיפים הנ"ל הוסבר כי בשלב הראשון "הגולש מבצע חיפוש של תוכן מוסיקה (באתר 'יוטיוב', ג. ג.) ומקבל את התוצאה הרצויה באיכות השמע הגבוהה ביותר" ובשלב השני "לגולש ניתנת האופציה להוריד את התוכן מהאתר שבו מצוי התוכן". ובכן, אין חולק כי תכני המדיה המסוננים שעלו בתוצאות החיפוש מגיעים מאתר 'יוטיוב' בלבד (סעיף 8 ו-10 לסיכומים), ולכן על פני הדברים, גם לשיטת הנתבעים 1 ו-7, "הורדת" התוכן הרצוי מתבצעת מהאתר שבו מצוי התוכן, קרי - מאתר 'יוטיוב';

   

  חרף האמור, הנתבעים 1 ו-7 הוסיפו ותיארו, כי בשלב השלישי "לאחר שהגולש ילחץ על כפתור ההורדה ... מנוע החיפוש סורק את הרשת ומאתר את האתר ממנו ניתן להוריד את התוכן המבוקש ... מוצגת הודעה ברורה בנוסח הבא: 'הורדה מאתר X, יתכנו תכנים הכפופים לזכויות יוצרים'" (סעיף 17 לסיכומי הנתבעים 1 ו-7). מעיון בצילום המסך שצירפו הנתבעים לתיאור שלב זה (סעיף 17 הנ"ל), עולה כי כתובת אתר האינטרנט המופיע בתמונה ממנו לכאורה מתבצעת "הורדת" השיר ("הורדה ישירה") ושהנתבעים בחרו מסיבות ברורות לכנותו "אתר X" היא זאת: www.freetubeconvertor.com. ובכן, כפי שאראה להלן, כשמו כן הוא - "Convertor" (ממיר) - וכל המוסיף גורע;

   

  

   

  

   

  בסעיף 22 לסיכומים הנתבעים 1 ו-7 הוסיפו וטענו כי "אם נפתח בדפדפן חלונית נפרדת ונעתיק את כתובת אתר ההורדה לחלונית הנפרדת, מיד יעלה אתר ההורדה". טענה זו היא בבחינת עזות מצח של ממש. בצילום המסך שצירפו הנתבעים עצמם (הצילום התחתון בעמ' 7 לסיכומים) מופיע האתר שדרכו מתבצע תהליך "ההורדה".

   

  כותרתו של האתר היא זאת: "free [You] TUBE convertor" ובתחתית העמוד נכתב: "Convert YouTube to MP3". באמצע העמוד מופיעה חלונית, שמיועדת להזנת הקישור להמרה (ובצידו לחצן שטיבו ברור למדי: "Convert"), ואף קיימת דוגמא להמחשת ההזנה הרצויה בחלונית הנ"ל באתר האינטרנט:

   "Example: http://www.youtube.com/watch?v=xxxxxxx".

  

   

  

  בעמוד 8 לסיכומי הנתבעים 1 ו-7 צורף צילום מסך נוסף האמור לשקף את תהליך "ההורדה" המתבצע באתר UNIDOWN. כותרתו של האתר הנוסף, שדרכו מתבצע תהליך "ההורדה" היא זאת: Video To Mp3 Now (בתרגום חופשי: "[המר, ג.ג.]סרטון וידיאו לקובץ mp3 'עכשיו'") ובמרכז העמוד מופיעה חלונית המיועדת להזנת הקישור המתאים לצורך ביצוע ההמרה (ובצידו לחצן: "GO"ׂׂ).

   

  

   

  יוער כי מצילום המסך שצורף כנספח 1 לכתב התביעה ניתן ללמוד על אתר נוסף שדרכו מתבצעת "הורדת" השירים ועל כך לא חלקו הנתבעים 1 ו-7 (אתר האינטרנט mp3tuber.org שבדף הבית שלו נכתב כך: "Enter the URL of the video which you want to convert to MP3", והדברים ברורים: "הכנס את קישור הוידאו שברצונך להמיר לקובץ mp3";

   

  דברים נכוחים אלה מהווים לגישתי הודאת בעל דין ברורה באשר לטיב ואופן ה"הורדה" המתבצעת באתר UNIDOWN. כזכור, הנתבעים 1 ו-7 טענו כי אתר UNIDOWN "אינו שומר או מאחסן קבצים כלשהם, הוא רק מאתר תכנים המצויים באתרים אחרים ברשת ומסנן מתוכם את התכנים האיכותיים ביותר מבחינת השמע" אך הצהרות לחוד ומציאות לחוד.

  הוכח כי אתר UNIDOWN מאפשר למשתמשיו "להוריד" למחשבם האישי את תכני המוסיקה מאתר 'יוטיוב', למצער, תוך הסתייעות באתרים ייעודיים (אשר אותרו על-ידי UNIDOWN) הממירים ללא הרשאה את קישור ההאזנה הישירה ב'יוטיוב', ובתוך כך משעתקים ומשכפלים את תכני המדיה שבו, לקובץ שמע mp3.

   

שוכנעתי כי פרפורי שנחקר בעניין זה על-ידי ב"כ התובעות פעם ופעמיים, ישירות בקשר לפעילותו של האתר האמור (freetubeconvertor.com), לא אמר אמת אלא בדיוק ההיפך מכך ואף הונה את בית המשפט, ואלה מקצת מדבריו שנאמרו שם:

פרוטוקול חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014, עמ' 84 שו' 24-1:

"ת:... הנה:

www.freetutubecomrtor.com/download.php [צ"ל: www.freetubeconvertor.com/download.php - ג. ג.]

ש:זאת אומרת שהכתובת הזו אם אני אכניס אותה עכשיו, אעתיק אותה כמו שהקראת את האותיות, אני אכניס אותה לבראוזר שלי באינטרנט,

ת:אתה תמצא אתר שהמוסיקה שאתה מחפש נמצאת בו, לא משנה.

...

ת:אני מצאתי בתוך האתר הזה את השיר הזה באיכות הכי גבוהה שנמצאת היום ברשת.

ש:לא, אתה מצאת לכל היותר את אותו פיצ'ר שמאפשר המרה של השיר של יוטיוב לקובץ mp3.

ת:לא נכון. מאה פעם זה ירד מוואלה ונענע וזה ירד מאתרים מכל העולם. אני מוצא את התוכן ברמה הגבוהה ביותר, עוד פעם, למשתמש".

פרוטוקול חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014, עמ' 85 שו' 25-15; עמ' 86 שו' 5-1:

"ש:... בוא נעבור על התהליך של איך אני מוריד שיר מאתר unidown. אני עושה חיפוש, יצא לי שלמה ארצי לצורך העניין, במקרה שיש לי פה עשיתי ניסיון עם משינה, אני יכול ללחוץ, האזן, לשמוע, נכון?

ת:יכול מיוטיוב,

ש:שומע מיוטיוב.

ת:במאה אחוז, כן.

ש:יפה. עכשיו, את אותו קובץ בדיוק אני גם לוחץ הורדה והוא יורד, הוא לא הולך לחפש לי במקום אחר את אותו הקובץ.

ת:זו הטעות שלך. הוא לא יורד לך ישר, אם אתה תסתכל טוב באתר ונכנסת אתמול כמה פעמים, יותר מפעם אחת, כשאתה לוחץ הורדה אז מופיע לך כאן זמן של שנייה, שתיים, חמש, עשר שניות, של עד שהוא מוצא את המקום שהוא נמצא ואז הוא מביא אותך, מוצא את האתר שזה נמצא, נפתחת חלונית עם האתר ואז אתה חייב לראות הורדה עוד פעם אתה לא יכול להוריד מהאתר,

ש:ואם אני אומר לך שהחלון הזה שמסתובב וחושב הוא בעצם מבצע המרה של הקובץ,

ת:איך אתה יכול מה שאתה רוצה. אבל עוד הפעם, אתה איש טכני?"

סיכום ביניים

כזכור, הנתבעים 1 ו-7 טענו כי "פיצ'ר ההורדה הישירה מבצע חיפוש מתוך אתרים אחרים בארץ ובעולם שאינם קשורים בכל קשר שהוא לאתר" (סעיף 12 לסיכומים; סעיפים 5 ו-10 לעיקרי הטיעון); כי "מנוע החיפוש סורק את הרשת ומאתר את האתר ממנו ניתן להוריד את התוכן המבוקש באיכות השמע הטובה ביותר" (סעיף 17 לסיכומים); וכי "הטכנולוגיה מוצאת אותו באתרים שונים שאין להם קשר ליוטיוב" (פרוטוקול חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014 עמ' 80 שו' 25). כלומר - לשיטת הנתבעים 1 ו -7 עצמם, תהליך "ההורדה" מתבצע מאתרים "רגילים" שעלולים להיות מפרים (ראו חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014 שם הוא הודה כי אתר האינטרנט UNIDOWN מפנה לאתר אינטרנט עצמאי לחלוטין שממנו ניתן להוריד את היצירות המוגנות וכי הוא "לא יודע אם הוא חוקי או לא חוקי", עמ' 82 שו' 25-10 ועמ' 83 שו' 3-1).

בנסיבות אלה, ניתן להניח בענייננו לגבי פעילותו של אתר UNIDOWN, על סמך עדותו של פרפורי עצמו, כי נוסף על כך שהוא "מנגיש" עבור משתמשיו את "הורדת" היצירות המוגנות מאתר 'יוטיוב' למחשבם האישי באמצעות המרת קישורי ההאזנה הישירה לקבצי שמע mp3 תוך הסתייעות באתרים ייעודיים (כפי שהוכח לעיל), הוא גם מאפשר למשתמשיו להוריד יצירות מוגנות גם דרך אתרים "רגילים" אחרים שבהם קיים התוכן המפר.

שאלת הבעלות על אתר האינטרנט UNIDOWN

שאלה נוספת שהתעוררה במהלך המשפט היא שאלת הבעלות על אתר האינטרנט UNIDOWN. לאחר ששבתי ועיינתי בטענות התובעות מזה ובטענות הנתבעים 1 ו-7 מזה, צירוף העובדות שלפניי ועדותו הפתלתלה של פרפורי על דוכן העדים (פרוטוקול מיום 18.2.2014 החל מעמ' 45 שו' 25) מביאה למסקנה, כי הקשר בין פרפורי לחברת בלומברג מחייב את הקביעה, כי מדובר בישות אחת, הגם שפרפורי ניסה פעם ופעמיים במהלך חקירתו לנער חוצנו מ״רוכשי״ האתר ולשוות מראה אמיתי לעסקת מכירת אתר האינטרנט שלו לחברת בלומברג (הנתבעת 1). מסקנה זו מתחדדת בשים לב לכך שפרפורי הודה כי הקים את ה"טכנולוגיה" (אך לא טרח להסביר במה מדובר), שממנה נגזר אתר UNIDOWN (עמ' 46 שו' 5-4); כי האתר לא נמכר לבלומברג, אלא נמסר לה כנגד זכות פרסום עתידית באתר (עמ' 50 שו' 7-3; עמ' 69 שו' 24-22; עמ' 70 שו' 5-1); כי הוא משתמש באתר ככרטיס הביקור שלו (עמ' 50 שו' 8-7; עמ' 51 שו' 16-15; עמ' 70 שו' 15-7); וכי הוא מייצג (על חשבונו) בארץ את רוכשי האתר (קרי - הנתבעת 1) בהליכים משפטיים ובפרט בהליכים מושא תביעה זו בהתאם להסכם ביניהם (עמ' 51 שו' 13-7).  

42. בצר לו, ניסה פרפורי לנער חוצנו מהנתבעת 7 אך ללא הצלחה. פרפורי כאמור העיד כי מכירת האתר כמוה ככרטיס ביקור לפיתוח הטכנולוגיה הגלומה בו (עמ' 50 שו' 8-7), ובמילותיו-שלו: "אני קשור, משתמשים בטכנולוגיה שלי" (עמ' 70 שו' 23); כי עיתוי העברת אתר UNIDOWN לבלומברג בא בסמוך לאחר שהתובעות באו אליו בטענה שהאתר שלו מפר (עמ' 65 שו' 26-21; עמ' 66 שו' 25-1; עמ' 67 שו' 8-1); כי יש ביכולתו לסגור לבלומברג את האתר (עמ' 72 שו' 21-19); כי אם בלומברג לא תעמוד בתנאי ההסכם השוטפים האתר חוזר לרשותו (עמ' 73 שו' 6-1); כי באופן טכני הוא יכול לשתק ולסגור את האתר "בלחיצת כפתור" (עמ' 74 שו' 11-1); וכי הוא אף יכול "לבטל את אותו כפתור קטן שכתובה המילה 'הורדה'" (עמ' 79 שו' 12-10).

43. לאור האינדיקציות הרבות שפורטו לעיל, אני קובע כי הקשר בין פרפורי לבין אתר UNIDOWN ומפעילתו הרשמית (הנתבעת 1) הוא קשר ממשי ומתמשך גם כיום ועל-כן יש לראות בפרפורי לעניין הליכים אלה כמי שבא בנעליה של החברה הרוכשת ("בלומברג"), קרי - הנתבעת 1. אל מול הראיות הדלות מאוד שהביאו הנתבעים 1 ו-7, אם בכלל, ניצבת שורה ארוכה של שיקולי היגיון וסבירות ושל ראיות נסיבתיות התומכים במסקנה כי יש לראות בנתבע 7 כ"מפעיל צללים" העומד מאחורי אתר UNIDWON והשולט על פעילותו מבחינה מהותית. מכל מקום, הנתבע 7 (וממילא גם לא הנתבעת 1) לא ניסו להפריך מסקנה זו ועתה אין להם אלא להלין על עצמם. 

דיון בהפרות המיוחסות לנתבעים 1 ו-7

הפרות ביחס לשירות ההאזנה הישירה

44. העמדה של יצירה מוגנת ברשת באופן המאפשר צפייה או האזנה לפי דרישה כרוכה בשתי פעולות נפרדות: בשלב הראשון, "העמדת היצירה ברשת היא עצמה בגדר העמדה לרשות הציבור"; בשלב השני, "כאשר היצירה תשודר לפי דרישת הצופה, תהיה בכך פעולה נוספת של שידור" (טוני גרינמן, זכויות יוצרים (מהדורה שנייה, כרך ב') 702, להלן: "גרינמן"). במרבית המקרים, פעולה זו, המבוצעת ללא הרשאה מתאימה מבעל זכות היוצרים תלוּוה בהפרה של שתי זכויות נפרדות: זכות ההעמדה לרשות הציבור וזכות השידור. ב-ת"א (מחוזי-מרכז לוד) 567-08-09 א.ל.י.ס. אגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות (1993) בע"מ ואח' נ' רוטר.נט בע"מ (פורסם ב"נבו", 8.8.2011, להלן: "עניין רוטר.נט") נקבע כי עצם יצירת קישור באתר אחד המעביר את המשתמש ישירות לאתר אחר (האתר המפר), בין אם לעמוד הבית ובין אם לעמוד פנימי, אינו מהווה בגדר "העמדה לרשות הציבור".

השופט ע' גרוסקופף סבר, כי "הקישור כשלעצמו אמנם מקל על אנשים מקרב הציבור לאתר את היצירה המפרה אך אין הוא זה שיוצר את אפשרות הגישה". לשון אחר, היצירה כבר הועמדה לרשות הציבור בידי האתר המפר, ועל כן הקישור לאותו אתר לבדו אינו יכול להוות "העמדה לרשות הציבור".

45. אם אתר UNIDOWN היה יוצר קישורים שמעבירים את המשתמש ישירות לאתר 'יוטיוב' (שאין מחלוקת בין הצדדים לגבי חוקיותו) הרי לא היה בכך, לפי הפסיקה המקלה בעניין רוטר.נט הנ"ל, כדי להוות "העמדה לרשות הציבור" וממילא גם לא פעולת "שידור" (Ticketmaster Corp., et al v. Tickets.com, Inc., U.S. Dist. Ct. C.D. Cal. March 27 2000 Lexis 4553; Graham J. H. Smith, Internet Law and Regulation (4th Edition, 2007) 67-68). אלא שבנסיבות ענייננו, אתר UNIDOWN אינו יוצר קישור שמעביר את הגולש ישירות לאתר 'יוטיוב', כי אם מאפשר האזנה ישירה מתוך UNIDOWN עצמו - כך שנפתחת חלונית פנימית של הנגן באתר 'יוטיוב' הנראית כחלק אינטגראלי מאתר UNIDOWN, ראו פרוטוקול חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014 בעמ' 55 שו' 5-1 ובעמ' 56 שו' 19-8, ועל בסיס האזנה זו מחליטים המשתמשים באם "להוריד" את תכני המוסיקה המושמעים (מתוך אתר 'יוטיוב') למחשבם האישי, למצער, תוך הסתייעות באתרים שונים שייעודם הוא בהמרת הקישור ב'יוטיוב', ושיעתוק תכני המדיה שבו, לקובץ שמע (כפי שהוכח לעיל).

קישור לחלק אחד בלבד של אתר אחר (בענייננו, לנגן ב'יוטיוב') והצגתו על המסך כאשר סביבו חלקים אחרים של האתר המקשר (בענייננו, אתר UNIDOWN) ידוע כ"קישור מוטבע" ("embedded link") או "קישור קווי" ("in-line link") שבמרבית המקרים נפסק לגביו, על בסיס נתונים עובדתיים ספציפיים, כי אינו מהווה הפרה של זכויות יוצרים (גרינמן, בעמ' 711-708).

46. משתמשיו של אתר UNIDOWN אמנם צפו בסרטונים מאתר 'יוטיוב' (ובתוך כך האזינו לתכני המדיה), אך לא "שידרו" אותם, ולא עשו בהם, על פני הדברים, פעולה מן הפעולות שנתייחדו לבעלת הזכות. פעולת הצפייה בתוכן מוגן אינה מן הפעולות שנתייחדו לבעל זכות היוצרים בחוק, היא אינה טעונה רישיון על-פי החוק, ועשייתה אינה מהווה הפרה של החוק. על כן לא ניתן לקבוע כי בנסיבות העניין דנן נעשתה הפרה ישירה על-ידי משתמשי האתר. לפיכך, במצב דברים זה, בו לא מתקיימת הפרה ישירה על-ידי גורם שלישי, ממילא גם לא יכולה להתקיים הפרה עקיפה המיוחסת לאתר UNIDOWN.

47. כפי שיובהר להלן, ענייננו אינו מסתכם ב"שירות" ההאזנה [והצפייה] הישירה ויש להידרש, גם ל"שירות" ההורדה שמנגיש בעבור משתמשי האתר "הורדת" שירים מאתר 'יוטיוב' למחשבם האישי, למצער, תוך הסתייעות באתרים ייעודיים (אשר אותרו ברשת על-ידי UNIDOWN) הממירים ללא הרשאה את קישור ההאזנה הישירה ב'יוטיוב', ובתוך כך משעתקים את תכני המדיה שבו, לקובץ שמע.

נראה אם כן כי תפקידו של הקישור המוטבע בענייננו אינו אינפורמטיבי בעיקרו (השוו: Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., .3d 1146 (9th Cir. 2007)) ולכן במצב דברים זה אין לשלול כי הקישור המוטבע ייחשב כהפרה של זכות ההעמדה לרשות הציבור שכן האינטגרציה של היצירה המוטבעת היא בעלת משקל דומיננטי.

המלומד עו"ד גרינמן התייחס לעניין זה באומרו כך: "מי שבנה בית עם כניסה מטופחת בוודאי מעדיף שהאורחים יעברו דרכה ולא ייכנסו הישר אל הסלון דרך החלון. מעבר לכך, יש בעלי אתרים שחוששים מפגיעה בהכנסות. אתרים רבים מתפרנסים מפרסומות. במקרים רבים מצויות הפרסומות החשובות ביותר בעמוד הבית של האתר. כאשר הגולש נכנס לאתר שלא דרך עמוד הבית, הוא אינו נתקל בפרסומות אלה. מפרסמים רבים משלמים לבעלי אתרים תמורה המחושבת על-פי מספר המבקרים באתר, המזוהים לעתים על-פי מספר המבקרים שביקרו בעמוד הבית" (גרינמן, בעמ' 709, הדגשה הוספה). ביישום לענייננו: פרפורי בחקירתו מיום 18.2.2014 התייחס להבדל העיקרי בצפייה בתכנים דרך אתר 'יוטיוב' אל מול הצפייה באותם תכנים דרך אתר UNIDOWN, וציין כי "אתה לא מרוויח כסף אם מישהו שומע את האתר דרך יוטיוב אצלי, כי אין פרסומות יוטיוב אצלי... ביוטיוב יש פרסומות, זה עוד דבר, אצלנו באתרunidown הנגן של יוטיוב אין לו פרסומות" (עמ' 78, שו' 13-3). בנסיבות אלה, מתעוררת השאלה: האם, על בסיס ההבדל האמור, ניתן לומר כי הקישור המוטבע שבאתר UNIDOWN עלול להפר את הזכות המוסרית של יוצר היצירה שמוצגת כתוצאה מהקישור הממוסגר באופן שונה מדרך הצגתה המקורית (גרינמן, בעמ' 711). אני מסופק אם ניתן לומר שמטרתו של הקישור המוטבע בענייננו היא אינפורמטיבית בעיקרה.

משהגעתי למסקנה (כפי שיפורט בהמשך) כי לאתר UNIDOWN אחריות תורמת להפרת זכויות היוצרים של התובעות, אותיר שאלה מורכבת זו - האם קישור "מוטבע" (או קישור "ממוסגר"/"עמוק") עשוי לעלות בנסיבות מסוימות כדי העמדה של היצירה מושא הקישור לרשות הציבור באופן מפר? - בצריך עיון. בשלב זה ובמסגרת ההליך הנוכחי, אינני רואה גם מקום להכריע בשאלה האם קישור "מוטבע" או קישור "ממוסגר"/"עמוק" עשוי להצמיח עילות תביעה נוספות, ובכלל זאת: עילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט.

הפרות ביחס לשירות "ההורדה"

48. אין מחלוקת בין הצדדים כי ה"שירות" המרכזי באתר האינטרנט UNIDOWN, שהתובעות מלינות עליו, מתייחס לאפשרות "ההורדה" של היצירות המוגנות המתנגנות באתר 'יוטיוב' למחשבם האישי של משתמשי האתר באמצעות ה"אתרים [המפרים, ג. ג.] אשר אותרו" על-ידי UNIDOWN. לא בכדי הצהירו התובעות כי תביעה זו לא הייתה קורמת עור וגידים אילו הנתבעים 1 ו-7 היו מסכימים לחסום למשתמשי האתר את האפשרות "להוריד" את היצירות המוגנות למחשבם האישי (סעיף 32 לסיכומים; חקירתו של עו"ד אמיתי בפרוטוקול מיום 18.2.2014 בעמ' 30 שו' 15-10).

49. כפי שהוכח לעיל, תהליך ה"הורדה" באתר UNIDOWN מתבצע, למצער, על דרך של המרה ושכפול בזמן אמת של קישור ההאזנה הישירה ב'יוטיוב' לקובץ שמע שנשמר במחשבם האישי של משתמשי האתר תוך הסתייעות באתרים ייעודיים המתמחים בכך, כגון - שלושת אתרי האינטרנט שאוזכרו לעיל - mp3tuber.org, freetubeconvertor.com ו- videotomp3now.com. כלומר - אתר UNIDOWN מאפשר למשתמשיו "הורדת" יצירות מוסיקליות מוגנות מאתר 'יוטיוב', ללא הרשאת בעלי הזכויות, למצער, באמצעות יצירת הפניות וקישורים מוטבעים לאתרים ייעודיים שהתמחותם היא בהמרת קישור ההאזנה הישירה ב'יוטיוב' ושכפולו לקובץ שמע mp3 שנשמר במחשבם האישי של משתמשי האתר.

50. בנסיבות האמורות, אין מנוס אלא לראות את שירות ההאזנה הישירה לתכני המוסיקה כחלק בלתי נפרד משירות "ההורדה" של תכנים אלה המסופק על-ידי אתר UNIDOWN, ומשכך המסקנה היא כי הפעילות באתר UNIDOWN כולה מפרה את זכויותיהן של התובעות (אעמוד על חשיבותו של עניין זה בסיפא לסעיף 59 להלן). לא ניתן להפריד בין שירות ההאזנה הישירה לתכני המדיה באתר 'יוטיוב' לבין שירות ה"הורדה" של תכני המדיה מאתר 'יוטיוב', הגם שתהליך "ההורדה" (לרבות פעולת ההמרה) מתבצע בפועל באמצעות אתרים מפרים אחרים. הצבת שירות ההאזנה הישירה המקושר לתכני המדיה הקיימים באתר 'יוטיוב' לצד שירות "ההורדה" המשעתק ומשכפל את היצירות המוגנות מתוך אתר 'יוטיוב' משדלת את המשתמשים באתר UNIDOWN להוריד תכנים מפרים, למצער, תוך הסתייעות באתרים שייעודם הוא המרה בזמן אמת של הקישור ב'יוטיוב' (ובתוך כך שעתוק תכני המדיה שבו) לקובץ שמע בתצורת mp3.

51. המסקנה: מדובר לפנינו בשירותים משלימים שהמכנה המשותף להם הוא תכני המוסיקה הקיימים באתר 'יוטיוב'. שירות אחד של UNIDOWN מאפשר למשתמשים להאזין ישירות לתכני המדיה באתר 'יוטיוב' והשירות השני של UNIDOWN מאפשר למשתמשים "להוריד" תכנים אלה למחשבם האישי בהתאם לבחירתם ועל-פי דרישתם (כאשר תהליך ה"הורדה" מתבצע בין היתר באמצעות המרת הקישור ב'יוטיוב' ובשיעתוק תכני המדיה שבו לקובץ שמע בתצורת mp3).

52. ב-ע"א 5097/11 טלראן תקשורת (1986) בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ (פורסם ב"נבו", 2.9.2013, להלן: "עניין טלראן") נקבע כי "מדינת ישראל, לעת הזו, בחרה שלא להגדיר עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים כהפרה של זכויות יוצרים" אך ענייננו שונה. בעניין טלראן הלקוחות צפו במשחקי המונדיאל ששידרו הרשתות הזרות הודות לכרטיס שאפשר את פענוח קידוד האותות המוצפנים. בענייננו, משתמשי האתר שבחרו לקבל על עצמם את שירות "ההורדה" שמספק UNIDWON למעשה שכפלו, ללא הרשאה, עותקים של היצירות המוגנות באמצעות המרת הקישור באתר 'יוטיוב' (שאינו מאפשר הורדה אלא השמעה בלבד; ראו פרוטוקול חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014 בעמ' 61 שו' 11-7 ובעמ' 81 שו' 4-1) לקבצי שמע mp3 שנשמרו במחשבם האישי.

53. בסעיפים 44 ו-45 לפסק-דיני לעיל עמדתי על כך שאין מניעה גורפת ליצירת קישורים והפניות שמובילים הישר אל אתרים אחרים באינטרנט ("Hyperlinks"), אך מה הדין לגבי מי שיוצר קישורים והפניות לאתרי אינטרנט המכילים חומרים המפרים זכויות יוצרים? שאלה זו נדונה בעניין Intellectual Reserve Inc. v. Utah Lighthouse Ministry Inc., 75 F. Supp. 2d 1290 (D. Utah 1999 (להלן: "עניין Intellectual Reserve") שם נפסק כי הנתבעת אשר פרסמה באתר האינטרנט שלה קישורים (כתובות URL) לשלושה אתרים מפרים, שבהם ניתן למצוא את הספר/מדריך שזכות היוצרים בו שייכת לכנסייה, אינה אחראית כמפרה ישירה של זכויות היוצרים בספר. עוד נפסק שם, כי הנתבעת אשר פרסמה, כאמור, באתר האינטרנט שלה קישורים (כתובות URL) לכתובות של שלושה אתרים מפרים, שבהם ניתן למצוא את הספר שזכות היוצרים בו שייכת לכנסייה, אחראית כמי שהיפרה צו מניעה של בית-המשפט, שאסר על העתקה של הספר.

ראו בהקשר זה גם:

Comcast of Illinois v. Hightech Electronics (US District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division) 2004 U S Dist. Lexis 14619

שם ציין בית-המשפט, כי יתכנו נסיבות שבהן מתן קישור לאתרים המעמידים לרשות הגולש תוכנות מפירות או אמצעים המאפשרים הפרה, יחשב להפרה מצד נותן הקישור (שם, עמ' 19-20 סעיפים 18-19).

אינני סבור, כי יש צורך, במקרה הנוכחי, במתן תשובה סופית וממצה באשר לשאלת אחריותם של הנתבעים כמפרים ישירים, שאלה התלויה, בדרך כלל, בנסיבות העובדתיות הספציפיות של יצירת הקישור ובפעילותו הכוללת של יוצר הקישור, ועל-כן הנני מותיר גם שאלה זו בצריך עיון.

כך או כך, ממילא די במסקנתי שלהלן, לגבי אחריותם של הנתבעים כמפרים תורמים, כדי להורות על קבלת התביעה בענייננו.

אחריות בגין הפרה "תורמת"

54. האם ניתן להורות על הפסקת פעילותו של אתר UNIDOWN ו/או חסימתו לשימוש ברשת האינטרנט בשל הטלת אחריות על הנתבעים 1 ו-7, שהם מתווכי רשת, להפרה תורמת בזכויות יוצרים? התשובה לכך חיובית: הצבת קישורים לאתרים בעלי תכנים המפרים זכויות יוצרים מהווה לגישתי בגדר סיוע אסור להפרות אלה המתבצעות על-ידי משתמשי הקצה, קרי - המשתמשים והגולשים באתר UNIDOWN.

55. בית המשפט העליון הכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת כעוולה אזרחית שחלה בדין האזרחי וקבע כי ישנן פעילויות (בעיקר פעילויות באינטרנט) המובילות להטלת אחריות בגין הפרה תורמת בזכויות יוצרים (ע"א 5977/08האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ (פורסם ב"נבו", 20.6.2011, להלן: "עניין שוקן"). בין אלו נכללים: עידוד או סיוע להפרת זכויות יוצרים וכן אספקת ציוד, מכונות או טובין אשר מאפשרים את קיום הפרת זכות היוצרים (עניין רוטר.נט לעיל). בעניין שוקן נקבע כי "מדובר לרוב בנסיבות בהן גורם אחד אינו מבצע את ההפרה בעצמו, אך הוא מאפשר ומתיר את פעילותו המפרה של גורם אחר, או אף מסייע ומעודד את אותה הפעילות. הוא משמש מעין 'גורם ביניים', בשרשרת ההפרה - בטווח שבין המפר הישיר (מפר 'הקַצה'), לבין בעל הזכות" (פסקה 11 לפסק הדין). וכך גם בענייננו. אתר UNIDOWN מספק "כלי ניווט" כדי להקל על המשתמש ולסייע בידו "להוריד" באופן מפר תכנים מוגנים מאתר 'יוטיוב' (באמצעות יצירת קישורים "מוטבעים" הן לנגן של אתר 'יוטיוב' לצורך האזנה ישירה, הן לאתרים ייעודיים הממירים את קישור ההאזנה הישירה לקובץ שמע mp3 "המורד" למחשבם האישי של המשתמשים באתר).

בית-המשפט העליון של הממלכה המאוחדת נתן פסק-דין מקיף בנושא של הפרה תורמת בנזיקין

accessory liability in tort בעניין:

Sea Shepherd UK v. Fish @ Fish Ltd. [2015] UKSC 10 (04/03/2015)

http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/uk/cases/UKSC/2015/10.html&query=title+(+sea+)+and+title+(+shepherd+)+and+title+(+v+)+and+title+(+fish+)&method=boolean

שם ציין Lord Toulson (בדעת הרוב):

(ההדגשות, בקו תחתון, הוספו)

1. The elements of liability as a joint tortfeasor

   The legal elements of liability as a joint tortfeasor must necessarily be formulated in general terms because it is based on concepts whose exact ambit is sensitive to the facts. The classic statements are those of Scrutton LJ in The Koursk [1924] P 140, 156 and Mustill LJ in Unilever Plc v Gillette (UK) Ltd [1989] RPC 583, 608-609. Expanding on this formulation in Gillette, Lord Mustill observed that the test was

   "… whether … (a) there was a common design between [the primary and secondary parties] to do acts which … amounted to infringements, and (b) [the secondary party] has acted in furtherance of that design. I use the words 'common design' because they are readily to hand but there are other expressions in the cases, such as 'concerted action' or 'agreed on common action' which will serve just as well. The words are not to be construed as if they form part of a statute. They all convey the same idea. This idea does not, as it seems to me, call for any finding that the secondary party has explicitly mapped out a plan with the primary offender. Their tacit agreement will be sufficient. Nor, as it seems to me, is there any need for a common design to infringe. It is enough if the parties combine to secure the doing of acts which in the event prove to be infringements."

2. The effect of these statements is that the defendant will be liable as a joint tortfeasor if (i) he has assisted the commission of the tort by another person, (ii) pursuant to a common design with that person, (iii) to do an act which is, or turns out to be, tortious.

   1. It is now well established that if these requirements are satisfied the accessory's liability is not for the assistance. He is liable for the tortious act of the primary actor, because by reason of the assistance the law treats him as party to it: Credit Lyonnais Bank Nederland NV v Export Credits Guarantee Department [2000] 1 AC 486, 495-500. This does not, however, mean that the accessory must have joined in doing the very act constituting the tort. Liability as a joint tortfeasor is more commonly an accessory liability. As Lord Neuberger observed in Vestergaard Frandsen A/S v Bestnet Europe Ltd [2013] 1 WLR 1556 at para 34,

      "in order for a defendant to be party to a common design, she must share with the other party, or parties, to the design, each of the features of the design which make it wrongful. If, and only if, all those features are shared, the fact that some parties to the common design did only some of the relevant acts, while others did only some other relevant acts, will not stop them all from being jointly liable."

      Thus a person may incur liability as a joint tortfeasor by assisting in the organisation or preparation of acts of physical destruction (Monsanto Plc v Tilly [2000] Env LR 313 (CA) at paras 45-46); or by helping the primary actor to find the victim whom he intended to attack (Shah v Gale [2005] EWHC 1087 (QB)); or by using the prospect of unlawfully downloading streamed copyright material to attract users to the defendant's website (Dramatico Entertainment Ltd v British Sky Broadcasting Ltd [2012] 3 CMLR 14). In some of these cases, the evidence of common design may fairly be regarded as thin, but they are unexceptionable as statements of the kind of accessory support which may give rise to liability as a joint tortfeasor.

      1. The principal concern of the law in this area is to recognise a liability for assisting the commission by the primary actor of a tort, while ensuring that the mere facilitation of the tort will not give rise to such a liability, even when combined with knowledge of the primary actor's intention. This limitation has sometimes been criticised as anomalous, because a broader basis of liability is recognised in other areas of law: see, for example, P Davies, "Accessory liability for assisting torts" (2011) 70 CLJ 353. For my part, I doubt whether the criticism is justified. Criminal liability attaches to any positive act of assistance with knowledge of the circumstances constituting the offence. It is not necessary to prove intention that the offence should be committed: National Coal Board v Gamble [1959] 1 QB 11. This is, however, because in the criminal law aiding and abetting the commission of an offence is itself an offence distinct from the primary offence. Knowledge that the primary offence is being aided and abetted is therefore sufficient mens rea. Equity imposes liability for knowing assistance in a breach of trust, but this is not in reality a broader basis of liability. This is because in this context knowing assistance is a species of fraud, and knowledge is relevant only to establish dishonesty: see Royal Brunei Airlines Sdn Bhd v Tan [1995] 2 AC 378, reality, the limitations which the courts have placed upon the scope of liability as a joint tortfeasor are founded on a pragmatic concern to limit the propensity of the law of tort to interfere with a person's right to do things which are in themselves entirely lawful.

         1. In both England and the United States, the principles have been worked out mainly in the context of allegations of accessory liability for the tortious infringement of intellectual property rights. There is, however, nothing in these principles which is peculiar to the infringement of intellectual property rights. The cases depend on ordinary principles of the law of tort. Thus the law declines to treat as tortious the manufacture or sale of equipment which its purchasers are likely to use to infringe copyrights, simply because the manufacturer or seller is aware of its likely use. This is a long-standing legal principle which in England dates back at least as far as Townsend v Haworth (1875) 48 LJ Ch 770. It was applied in Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v David Moseley & Sons Ltd [1904] 1 Ch 164, [1904] 1 Ch 612 and in Belegging-en Exploitatiemaatschappij Lavender BV v Witten Industrial Diamonds Ltd [1979] FSR 59.

            1. The fullest modern discussion of the principle is that of Lord Templeman, delivering the leading speech in CBS Songs Ltd v Amstrad Consumer Electronics Plc [1988] AC 1013.

               …

               …

               …

               1. In Sony Corporation of America v Universal City Studios Inc 464 US 417 (1984), the United States Supreme Court reached the same conclusion, holding that the mere supply of equipment for copying video cassettes did not give rise to joint liability in tort for copyright infringement. In doing so the court made the same distinction between mere knowledge at the point of sale and action combined with common intention: see pp 438- Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc v Grokster Ltd 545 US 913 (2005), the court pointed out (at p 931) that this was because

                  "with no evidence of stated or indicated intent to promote infringing uses, the only conceivable basis for imposing liability was on a theory of contributory infringement arising from its sale of VCRs to consumers with knowledge that some would use them to infringe."

3. The court in Metro-Goldwyn-Mayer held, distinguishing Sony, that "one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties" (p 919) (emphasis added). It followed that the creators of afile-sharing website were held liable for copyright infringement, even though the site was capable of lawful use, because it was found on the evidence that the defendants not only assisted the infringements but intended them as an effective way of increasing the use of its website.

   1. …

      הנשיא Lord D. Neuberger כתב (סעיף 55):

      1. The claimant contends that it has suffered damage as a result of a tort committed by one person, "the primary tortfeasor", and that another party, "the defendant", who did not directly join with the primary tortfeasor in actually committing the tort, and was not the primary tortfeasor's agent or employee, is also liable for the tort, because he assisted the primary tortfeasor to commit the tort.

         1. It seems to me that, in order for the defendant to be liable to the claimant in such circumstances, three conditions must be satisfied. First, the defendant must have assisted the commission of an act by the primary tortfeasor; secondly, the assistance must have been pursuant to a common design on the part of the defendant and the primary tortfeasor that the act be committed; and, thirdly, the act must constitute a tort as against the claimant. As Lord Toulson says, this analysis is accurately reflected in the statement of the law in Clerk and Lindsell on Torts, 7^th ed, p 59, cited by all members of the Court of Appeal in The Koursk [1924] P 140, 151, 156, 159.

            1. Because this type of tortious liability is so fact sensitive and needs to be kept within realistic bounds, there is a danger that further analysis of these three requirements will serve to confuse. Bankes LJ made that point in The Koursk at p 151, when he said that "It would be unwise to attempt to define the necessary amount of connection", and that each "case must depend on its own circumstances". To the same effect, Mustill LJ in Unilever Plc v Gillette (UK) Ltd [1989] RPC 583, 608, warned against over-analysis of the cases on this topic. The wisdom of those observations is borne out by the subsequent cases on this area of law, which are discussed by Lord Toulson and Lord Sumption. However, it is, I think, worth saying a little about each of the three conditions.

               1. So far as the first condition is concerned, the assistance provided by the defendant must be substantial, in the sense of not being de minimis or trivial. However, the defendant should not escape liability simply because his assistance was (i) relatively minor in terms of its contribution to, or influence over, the tortious act when compared with the actions of the primary tortfeasor, or (ii) indirect so far as any consequential damage to the claimant is concerned. Nor does a claimant need to establish that the tort would not have been committed, or even that it would not have been committed in the precise way that it was, without the assistance of the defendant. I agree with Lord Sumption that, once the assistance is shown to be more than trivial, the proper way of reflecting the defendant's relatively unimportant contribution to the tort is through the court's power to apportion liability, and then order contribution, as between the defendant and the primary tortfeasor.

                  1. As to the second condition, mere assistance by the defendant to the primary tortfeasor, or "facilitation" of the tortious act, will not do, as explained by Lord Templeman in CBS Songs Ltd v Amstrad Consumer Electronics Plc [1988] AC 1013, 1057B-C, and 1058G-H, and by Hobhouse LJ in Credit Lyonnais Bank Nederland NV v Export Credit Guarantee Department [1998] 1 Lloyd's Rep 19, 46. There must be a common design between the defendant and the primary tortfeasor that the tortious act, that is the act constituting or giving rise to the tort, be carried out, as suggested in Vestergaard Frandsen A/S v Bestnet Europe Ltd [2013] 1 WLR 1556, para 34.

                     1. A common design will normally be expressly communicated between the defendant and the other person, but it can be inferred, a point which is clear from Lord Mustill's reference to "agreed on common action" and "tacit agreement" in Unilever at p 609…"

                        (הדגשות הוספו).

                         

                        56. אספקת טכנולוגיית הקישורים והפלטפורמה ברשת יכולים להיחשב כ"אספקת ציוד" לעניין זה ובעלי אתרים באינטרנט שמטרתם מכוונת להפרת זכויות יוצרים (כגון: אתרי "הורדות" המקשרים לחומרים מפרים) ייחשבו למפרים תורמים. אמנם משתמשי האתר המעתיקים למחשבם האישי תכנים מפרים הם האחראים על ההפרה הישירה של זכויות היוצרים אך על-פי ההלכה הפסוקה ניתן להטיל על בעלי האתרים המאפשרים את טכנולוגיית הקישורים אחריות "תורמת" להפרה בהיותם אלה שמאפשרים למשתמשי-הקצה את יצירת העותקים ושכפולם, וכך נקבע בעניין שוקן: "אין אפוא מקום ליתן לגורם-הביניים אשר תרם באופן ניכר לפגיעה בזכות היוצרים להתחמק מאחריות" (סעיף 19 לפסק הדין). אין חולק כי אתר unidown עודד באופן פעיל את משתמשיו "להוריד" את היצירות המוגנות למחשבם האישי.

                         

                        57. בעניין:

                        MGM Studios, Inc. v. Grokster.,545 U.S. 913 (2005)

                         

                        הוטלה אחריות תורמת בגין הפרת זכות יוצרים על גורם אשר נתפס כמשדל לביצוע הפרות. בית המשפט העליון בארצות-הברית קבע כי אם הספק מספק את המכשיר או את האמצעי במטרה לגרום להפרות או לעודד אותן, הוא יחוב כמפר תורם, גם אם המכשיר יכול לפעול לשימושים מהותיים שאינם מפירים ואף בהיעדר ידיעה על הפרות ספציפיות. לכן טענת הנתבעים 1 ו-7 כי התובעות אינן מלינות על שלושה מתוך ארבעה "שירותים" אותם מספק אתר UNIDOWN לקהל משתמשיו - דינה להידחות משני טעמים שונים: הטעם האחד, די בכך שה"שירות" המרכזי באתר UNIDOWN שהתובעות מלינות עליו מאפשר למשתמשיו "להוריד" יצירות מוגנות באופן המפר את זכויות היוצרים של התובעות כדי לקבל את התביעה דנן. מטרתו הכמעטבלעדית של שירות "ההורדה" (המתבצע למצער תוך הסתייעות באתרים שממירים את הקישור לאתר 'יוטיוב' לקובץ שמע mp3) היא הפרת זכויות יוצרים ולכן האתר אינו חוקי.

                        הטעם השני, כפי שקבעתי כאמור, יש לראות את שירות ההאזנה הישירה לתכני המוסיקה כחלק בלתי נפרד משירות "ההורדה" המסופק על-ידי אתר UNIDOWN. ביצירת המערכת הכוללת (שירות ההאזנה הישירה לצד שירות "ההורדה") תרם אתר UNIDOWN באופן מהותי להפרת זכויות היוצרים על-ידי משתמשיו.

                         

                        58. גם הטענה המתחכמת של הנתבעים כי "אם מתרחשת הפרה כלשהי הרי היא מבוצעת ע"י הגורם בו מצוי התוכן ולא ע"י מנוע החיפוש שאיתר את התוכן" (סעיף 13 לסיכומים) תמוהה בעיני ואני דוחה אותה. העובדה שמפירים אחרים עושים כן, בוודאי אינה מכשירה את הסיוע הפסול של אתר unidown לקידום המעשה האסור של הפרת זכות היוצרים של התובעות. מדובר בעצימת עיניים השקולה לידיעה. הנתבעים 1 ו-7 ידעו או שהיה עליהם לדעת על אודות הפעילות המפרה שהתבצעה בעבר ו/או מתבצעת כיום באמצעותם. המלל המופיע לפני המשתמש באתר עובר לתהליך "ההורדה": "יתכנו תכנים הכפופים לזכויות יוצרים" סעיף 22 לעיל, רק מחזק מסקנתי זו.

                         

                        והנה - בעניין Intellectual Reserve הנ"ל נפסק כי הנתבעת אמנם אינה חבה באחריות תורמת להפרת זכויות היוצרים על-ידי הגורמים שהעלו את הספר לאתרים המפרים והמפעילים אותם (שכן הם פעלו ללא קשר אליה ובטרם זו יצרה את הקישורים) אך היא חבה באחריות תורמת להפרות המתבצעות בידי המשתמשים שהופנו לאתרים המפרים על-ידיה, וכך גם בענייננו. צמד השירותים שמספק האתר הנדון מעודדים באופן פעיל, actively encourage כלשון בית-המשפט בעניין Intellectual Reserve את המשתמשים באתר לבצע ולהשתתף בהפרה של זכויות היוצרים. ההפרות בענייננו מתבצעות כאשר המשתמשים באתר משעתקים ומשכפלים את היצירה המוגנת, בין היתר, באמצעות המרת הקישור ב'יוטיוב לקובץ שמע mp3 הנשמר במחשבם האישי ואף מפיצים אותו לגורמים אחרים.

                        יפים לענייננו הדברים שנאמרו בפסק הדין בעניין Batesville Services, Inc., v. Funeral Depot, Inc., 2004 U.S. Dist. LEXIS 24336 (S.D. Ind. Nov. 10, 2004) בקשר לסוגיה של הפרה תורמת (שם, בעמ' 10):

                         

                        "TheIntellectual Reservedecision shows that in extreme cases, even encouraging browsing of infringing websites can violate the copyright laws. From that conclusion, it is easy to allow room for liability for defendants who deliberately encourage use of infringing websites by establishing links to those sites. This is not a case where Funeral Depot merely found some useful material elsewhere on the internet and encouraged its shoppers to link to those sites. Instead, Funeral Depot actively secured control of the contents of the Veterans Society website and modified the website to use it for its ownpurposes".

                         

                        ובהשלכה לענייננו: אתר UNIDOWN עודד ו-שידל את משתמשי האתר "להוריד" יצירות מוגנות מאתר 'יוטיוב', למצער, תוך הסתייעות באתרים ייעודיים (אשר אותרו על-ידי UNIDOWN) הממירים ללא הרשאה את קישור ההאזנה הישירה ב'יוטיוב', ובתוך כך משעתקים ומשכפלים את תכני המדיה שבו, לקובץ שמע mp3 הנשמר במחשבם האישי של המשתמשים. בכך תרם אתר UNIDOWN (לרבות המבנה המיוחד של הצבת שירות ההאזנה הישירה לצד שירות "ההורדה") תרומה מהותית להפרת זכויות היוצרים של התובעות על-ידי משתמשיו.

                         

                        59. מן הפן המשפטי, טענת הגנה אפשרית העשויה להתעורר בנסיבות העניין דנן היא כי אתר UNIDOWN כלל אינו מעודד הפרות או משדל את משתמשיו לביצוע הפרות ביחס לתכני המדיה המצויים באתר 'יוטיוב' שכן לגולשים עומדת אולי הגנת שימוש הוגן שנעשה לצרכים אישיים (כשם שעומדת לצופה בטלוויזיה שמחליט להקליט על קלטת וידיאו את הסדרה האהובה עליו; השוו: יישום דוקטרינת ה-"Time Shifting" בפרשת

                        Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)).

                        שקלתי טענה זו, אולם אין בה לשנות ממסקנתי. לדידי, לא ניתן להחיל את הדוקטרינה האמורה על "שידורים" המתבצעים מאתר 'יוטיוב'.

                         

                        בענייננו לא מדובר בהעתקה ושכפול של "שידור" שהזמן שלו נקבע מראש, כי אם ב"שידור" על פי דרישה (שימוש "ON DEMAND" כלשונן של התובעות הן בסעיף 13 לעיקרי הטיעון והן בסעיף 9 לסיכומים) שעלול להפר את הזכות המוסרית של יוצר היצירה שמוצגת כתוצאה מהקישור המוטבע באופן שונה מדרך הצגתה המקורית ועלול לכרסם בכוחו של בעל הזכויות לשלוט על הפצת יצירתו. מכל מקום, הנתבעים 1 ו-7 לא עוררו טענת הגנה זו והדברים הנאמרים כאן הם למעלה מן הצורך.

                         

                        60. נותר אם כן ליישם את שלושת התנאים המצטברים שנקבעו בפרשת שוקן על נסיבות העניין דנן (פסקאות 26-23 לפסק הדין):

                         

                        א. קיומה בפועל של הפרה ישירה. על המבקש הטוען לקיומה של הפרה תורמת להוכיח כי התקיימה לפחות הפרה ישירה אחת בפועל ואין כל הכרח שתוגש תביעה נפרדת נגד המפר הישיר. בענייננו, הוכח כי משתמשי-הקצה באתר UNIDOWN משעתקים ומשכפלים את היצירה המוגנת, למצער, באמצעות המרת הקישור ב'יוטיוב' לקובץ שמע mp3 הנשמר במחשבם האישי;

                         

                        ב. ידיעתו של המפר-התורם על ההפרה הישירה. אין הכרח כי המפר-התורם ידע באופן ספציפי לגבי כל עותק מפר, אלא די בידיעתו בנוגע לקיומה של הפעילות המפרה. בענייננו, שוכנעתי כי אתר UNIDOWN ידע בפועל על השימוש המפר שנעשה ביצירה המוגנת (באמצעות המרת הקישור ב'יוטיוב' לקובץ שמע mp3 הנשמר במחשבם האישי של משתמשי האתר). למעלה מן הצורך, אציין כי אתר UNIDOWN מודע גם לקיומה של הפעילות המפרה (הנוספת) בכך שהוא מאפשר למשתמשיו להוריד יצירות מוגנות דרך אתרים "רגילים" אחרים שבהם קיים התוכן המפר, ולעניין זה ראו חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014 (עמ' 82, שו' 25-21):

                        "כב' השופט:אז בעצם יש אתר אחר שמפר זכויות יוצרים.

                        העד:נכון.

                        כב' השופט:ואתה משתמש בו.

                        העד:נכון. לא, לא יודע אם הוא מפר, אני לא יודע אם הוא חוקי או לא חוקי. זו לא העבודה שלי."

                         

                        ג. קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה. אין דרישה כי פעולתו של גורם-הביניים היוותה תנאי הכרחי לביצוע ההפרה, אלא די בכך שהיה לו חלק אינטגראלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה אליה. בענייננו, אין ספק כי אתר UNIDWON יצר באופן פעיל את התשתית לביצוע ההפרה ו/או את האמצעים לקיומה (כאמור, הצבת שירות ההאזנה הישירה לתכני המדיה שבאתר 'יוטיוב' לצד שירות "ההורדה" המשעתק ומשכפל את היצירות המוגנות מתוך אתר 'יוטיוב' משדלת את המשתמשים באתר להוריד תכנים מפרים).

                         

                        61. אני קובע כי לנתבעים 1 ו-7 אחריות תורמת להפרות האמורות כמי שעודדו את המשתמשים באתר לבצען. יובהר בשנית כי התובעות "אינן תוקפות את 'הטכנולוגיה' אלא את הפעילות המפרה" (סעיף 17 לעיקרי הטיעון; סעיף 18 לסיכומים). כלומר: הבעיה איננה ב"טכנולוגיה" אלא בשימוש הבלתיחוקי שנעשה בה.

                        ההשוואה בין אתר UNIDOWN לבין מנוע החיפוש 'גוגל'

                        62. ההשוואה אשר המבקשים מנסים להיבנות ממנה בין האתר UNIDOWN (שקבעתי לגביו כי הוא אינו אלא פלטפורמה במסווה של "מנוע חיפוש") לבין מנוע החיפוש 'גוגל' לא רק שלא גובתה בראיות כלשהן, אלא שהיא אינה ממין העניין.

                         

                        63. ראשית, מנוע החיפוש 'גוגל' זכאי להגנת "נמל מבטחים" (Safe Harbor) על פי החוק האמריקאי (ה- DMCA (Digital Millennium Copyright Act), שכן הוא מסיר תכנים מפרים מרגע שמתקבלת הודעה מתאימה מבעלי היצירות המוגנות. אמנם הגנה זו של "נמל מבטחים" טרם אומצה בהלכה הפסוקה בישראל אך לטעמי יש מקום לראות בדין האמריקאי כמודל רצוי שהגיעה העת לאמצו. בהקשר זה מצאתי את עדותו של עו"ד אמיתי מהימנה עלי: "הצעתי לו [לפרפורי, ג. ג.] שיקבל מאתנו קובץ עם כל הרפרטואר שלו, תחת הרפטואר של הפדרציה, ויעשה סינון. יעשה סינון ויראה שאלה קבצים שלא יכולים להיות אצלו, דרכו, בצורה לגאלית. אבל הוא סירב לזה, סירב לעשות את העניין" (פרוטוקול מיום 18.2.2014, בעמ' 23 שו' 18-15). ועתה, בהשלכה לענייננו, לנתבעים 1 ו-7 אין אלא להלין על עצמם.

                         

                        64. שנית, וזה החשוב לענייננו, מנוע החיפוש 'גוגל' הוא מנוע חיפוש כללי למידע מכל סוג שהוא. אין זה מצב הדברים בענייננו. "מנוע החיפוש" בנסיבות העניין דנן מוכוון למוסיקה פיראטית ומאפשר הורדה של תכני מוסיקה מפרים מאתר 'יוטיוב' למחשבם האישי של המשתמשים באתר (פרוטוקול חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014 בעמ' 58 שו' 26-18 ובעמ' 59 שו' 8-1), ובלשונו של פרפורי עצמו: "אני מנוע חיפוש ספציפי בשלב זה למוסיקה" (עמ' 78 שו' 25); בהקשר זה ראו גם פרוטוקול ישיבת הסיכומים בעל-פה מיום 24.4.2014 שם ציין פרפורי כי "זה מנוע ספציפי, אבל זה מנוע ספציפי" (עמ' 138 שו' 5). ההשוואה המלאכותית ממנה מנסים הנתבעים להיבנות בעניין זה נועדה, לכן, לכישלון.

                         

                         

                         

                        בשולי הדברים - הפרת רישיון השימוש של אתר YouTube

                        65. בשולי הדברים: מעיון בתנאי הרישיון של אתר האינטרנט 'יוטיוב' דומני כי הפעילות באתר UNIDOWN מפרה אף את תנאי הרישיון האמורים (ראו חקירתו של פרפורי מיום 18.2.2014 בעמ' 80 שו' 21-9). אין ספק, כי UNIDOWN אשר משתמש בתכני המדיה הקיימים באתר 'יוטיוב' מכפיף עצמו לתקנון באתר שאחד מסעיפיו קובע כך (פסקה ל- "Terms of Service"):

                        "you agree not to access Content through any technology or means other than the video playback pages of the Website itself, the YouTube Player, or such other means as YouTube may explicitly designate for this purpose" [https://www.youtube.com/t/terms].

                         

                        ואולם, הטענה דלעיל לא נטענה בפניי ואתר 'יוטיוב' לא צורף לתביעה דנן (וממילא לא נשמעה עמדתו). הדברים האחרונים נאמרו, איפא, למעלה מן הצורך.

                         

                         

                        הסעדים

                        66. התובעות לא הוכיחו, קיום נזקים כתוצאה מהפרסומים המפרים ולפיכך הן מבקשות את פסיקת הפיצוי ללא הוכחת נזק וזאת בסך של 150,000 ₪ (שנתבע מטעמים של חיסכון באגרת משפט).

                         

                        67. לאחר ששקלתי את מכלול נסיבות העניין, אני מחייב את הנתבעים 1 ו-7, הדדית וסולידרית, לסגור את אתר UNIDOWN. הסעדים הזמניים שניתנו במסגרת ההליך הנוכחי יהפכו לקבועים. אני מחייב את הנתבעים 1 ו-7 לשלם לתובעות (ביחד) סך כולל של 100,000 (מאה אלף)₪, להיום.

                         

                        68. גם לגבי הנתבעת 2 (ולגבי יתר הנתבעות הפורמאליות) אני מקבל את עמדת התובעות במלואה (ראו סעיף 18 לעיל). אינני רואה כל מניעה להעניק סעד כנגד צד שלישי בעניין זה, והפסיקה האנגלית מפי השופט Arnold תומכת בכך (Paramount Home Entertainment International Ltd & Others v British Sky Broadcasting Ltd & Others [2013] EWHC 3479 (Ch); Twentieth Century Fox and others v British Telecommunications plc [2011] EWHC 1981 (Ch);Dramatico Entertainment Ltd v British Sky Broadcasting Ltd[2012] EWHC 268 (Ch); EMI Records Ltd v British Sky Broadcasting Ltd[2013] EWHC 379 (Ch); Football Association Premier League Ltd v British Sky Broadcasting Ltd[2013] EWHC 2058 (Ch)ׁׂ).

                        וכן ראו פסק-דינו של Mr. Justice Birss בעניין:

                        Twentieth Century Fox Film Corporation v. Sky UK Ltd [2015] EWHC 1082 (Ch)

                         http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/Ch/2015/1082.html&query="file+sharing"&method=boolean

                         

                        סעיפים 3 ו-51 ואילך, שם.

                         

                        לגישתי, אין בקיומו של סעיף מפורש בחקיקה האנגלית, בניגוד לדין הישראלי, אשר מתיר לבית המשפט להורות לספק שירותי האינטרנט לנתק משירות גורם אשר ביחס אליו לספק השירות ידיעה בפועל על כך שהוא משתמש בשירותי האינטרנט לשם הפרה, כדי לשנות ממסקנתי האמורה. קצב תיקוני החקיקה בתחום זכויות היוצרים, ביחס להשפעות הניכרות של ההתקדמות הטכנולוגית העכשווית וההתקדמות התקשורתית, איטי במיוחד.

                        הנתבעת 2 הפנתה אמנם בהקשר זה לפסק דינו של בית המשפט העליון ב-רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה  לשרותי  בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664 (2010) שבו נקבע כי אין ליצור הסדר דיוני בדרך של חקיקה שיפוטית אך שם כזכור עמדה על הפרק סוגיה שונה לחלוטין: חוקתיותה של הזכות לאנונימיות ברשת. לפיכך, אין להקיש מהפרשה האמורה לענייננו. לא למותר לציין כי מאז שניתן פסק הדין הנ"ל בעניין מור חלפו למעלה מחמש שנים תמימות, והקריאה למחוקק לשנות את המצב החוקי הקיים לא נענתה עד היום.

                         

                        69. אני דוחה גם את טענתה החלופית של הנתבעת 2 כי יש להשית את כל ההוצאות והעלויות הרבות בגין תהליך החסימה של אתרי האינטרנט על התובעות. עניין זה לא הוכח די הצורך (סעיף 9 לתצהירו של רפי בן הרוש, נציג הנתבעת 2, וחקירתו בפרוטוקול מיום 18.2.2014 בעמ' 42 שו' 26-14 ובעמ' 43 שו' 6-1). זאת ועוד: ניתן לטעון, כי עסקיה של הנ' 2 אינם סובלים כתוצאה מפעילותו של אתר מיפר. טענת הנ' 2, כי הגיעו אליה תלונות של לקוחות בעקבות חסימת אתרים מפרים, יכולה לתמוך בסברה האמורה.

                         

                        ככל שייגרמו לנתבעת 2 הוצאות מיוחדות כתוצאה מציות לפסק דיני (כולל כתוצאה מציות מלא לצווי הביניים במסגרת זו), אני מוכן להותיר פתח לנתבעת 2 בלבד לשוב ולפנות (כדין) בבקשה מתאימה, ככל שתהיה לה עילה לעשות כן, בצירוף אסמכתאות עובדתיות תומכות, ובית המשפט ידון על בסיס נתונים עובדתיים של ממש, במידת הצורך, ובנתון להוראות פסק-הדין הנוכחי, בשאלת חיוב התובעות בהחזרת הסכומים המתאימים לנתבעת 2.

                         

                        70. באשר לנתבעות הפורמאליות 6-3 - אין צו להוצאות.

                         

                        71. אני מחייב את הנתבעים 1 ו-7 ביחד ולחוד, לשלם לתובעות (ביחד) את הוצאות המשפט (כולל אגרות משפט, שכר כל העדים, עלות הקלטת הפרוטוקול ותמלולו בשלמותה), בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט, ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 50,000 (חמישים אלף) ₪, להיום.

                         

                        72. אני מחייב את הנתבעת 2 לשלם לתובעות (ביחד) שכ"ט עו"ד בסך 34,000 (שלושים וארבע אלף) ₪, להיום.

                         

                        ניתן והודע היום, כ"ג באייר התשע"ה, 12 במאי 2015, בהעדר הצדדים.