1.התובעת 1 (להלן: "התובעת"), ילידת שנת 1953, נפגעה במהלך עבודתה אצל הנתבעת 1 (להלן גם: "קלאבמרקט") כתוצאה מקריסתו של קיר אשר לכד אותה תחתיו במהלך עבודות שיפוץ שבוצעו במבנה בו עבדה (להלן: "אירוע התאונה"). כתוצאה מאירוע תאונה זה שהתרחש ביום 12.5.04 נפגעה ונחבלה התובעת בראשה ובגופה.
2.התובעת הגישה תביעתה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לה לטענתה כתוצאה מאירוע התאונה.
3.לטענת התובעת, התרשלו כלפיה קלאבמרקט, מעבידתה המחזיקה בסניף קלאבמרקט בנהריה, אשר בתחומו ארעה התאונה, וכן הנתבע 3, מר ריאד אספניולי מבצע עבודות הבניה. לטענת התובעת היא לא יודעת ואין לה היכולת לדעת מהן הנסיבות שגרמו לאירוע התאונה, והנזקים שאירעו לה נגרמו על ידי נכס שלנתבעים 1,3 היתה השליטה המלאה עליו. אירוע התאונה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעים 1,3 לא נקטו זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקטו זהירות סבירה. משהדבר מעיד על עצמו הרי שיש להורות על היפוך נטל הראיה על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").
4.על פי החלטה מיום 12.6.08 הצטרף המוסד לביטוח לאומי כתובע נוסף בהליכים אלו. בתביעתו עותר המל"ל לשיפוי בגין תשלומים ששולמו ומשולמים על ידו לתובעת בגין אירוע התאונה ואשר במועד הגשת כתב התביעה הועמדו לטענתו על סך של 44,940 ₪. לטענת המל"ל יש להטיל את מלוא האחריות על הנתבעים 3-4 ולא על המעביד, קלאבמרקט.
5.יצוין כי לאור קיומו של צו להקפאת הליכים שניתן בתיק פש"ר 1700/05 (בש"א 24691/05) והסדר הנושים בתיק אזרחי (ת"א) 2766/07 ובהתאם להחלטה מיום 11.9.07 נמחקה התביעה כנגד קלאבמרקט. הובהר, כי אין מחיקת התביעה פוגעת בטענות התובעת לאחריותה של הנתבעת 1 (קלאבמרקט) או מי מעובדיה אם ישנה; בהתאמה ולאור הודאת הנתבעת 2 (להלן: "הראל חב' לביטוח") כי ביטחה את קלאבמרקט בפוליסת חבות מעבידים בזמן הרלוונטי לתביעה, התביעה כנגדה נותרה בעינה.
טענות הצדדים
6.הראל חברה לביטוח אינה מכחישה כי נכון למועד אירוע התאונה היתה קלאבמרקט מעבידתה של התובעת והמחזיקה במבנה. עוד היא אינה מכחישה, כי נכון למועד אירוע התאונה ביטחה את קלאבמרקט בפוליסה לביטוח חבות מעבידים. ואולם מכחישה אחריותה של קלאבמרקט לאירוע התאונה. לטענתה, קלאבמרקט פעלה אך כשוכרת במבנה וכאשר במועד אירוע התאונה בוצעו עבודות בניה בשטח שהנו באחריות בעלת המבנה ללא מעורבות קלאבמרקט; לא היה באפשרותה של קלאבמרקט לחזות ולמנוע את אירוע התאונה והיא לא היתה אחראית על העסקת הקבלנים או בדיקת כשירותם או פיקוח על העבודה אשר התנהלה תחת אחריותה של בעלת המבנה; כלל לא נמסרה לה הודעה בדבר סכנה כלשהי הטמונה בעבודה במבנה הסמוך והיא לא נדרשה לפנות את עובדיה או להתריע מפני מפגע בטיחותי כלשהו. קלאבמרקט פעלה כשם שהיה על מעביד סביר לפעול בנסיבות העניין, מה גם כי אחריותו של מעביד אינה אחריות מוחלטת. לטענתה, השלכות התאונה חלפו מבלי להותיר חותמן על התובעת אשר מתנהלת ומתפקדת ללא דופי ואינה מוגבלת בשגרת יומה. מדובר בתאונת עבודה ועל כן על התובעת למצות זכויותיה במל"ל. מכל מקום וככל שתחוב בתשלום כלשהו לתובעת הרי שיש לקזז את שווי ההשתתפות העצמית של קלאבמרקט הנקובה בפוליסה.
7.בראשית ההליכים הכחישו הנתבעים 3-4 את אחריותם ואף כפרו באירוע התאונה. נטען, כי מדובר בתאונת עבודה, וכי אין זה המקרה להחיל את הכלל של "הדבר מדבר בעדו" כך שעול ההוכחה נותר על התובעת. בסיכומיהם מאידך טענו לחלוקת אחריות ביניהם לבין קלאבמרקט ואדריאל וכאשר לטענתם אחריותם מסתכמת בשיעור של כ-20% בלבד.
8.בהליך זה הוגשו הודעות לצדדים ג', ד,' וה' (כפי שניתן להיווכח גם מכותרת פסק הדין) וכתבי הגנה במסגרתם הכחיש כל צד את אחריותו; בהודעתה לצד השלישי טענה הראל חב' לביטוח כי האחריות לאירוע התאונה מוטלת על חב' אדריאל בעלת הנכס, מזמינת העבודות וכן על כתפי ריאד אספניולי הקבלן מבצע העבודות ואיילון חב' לביטוח כמבטחתו. המודיעה (חב' הראל) טענה להיפוך נטל הראיה משהדבר מדבר בעדו.
9.חב' אדריאל הכחישה את אחריותה וטענה לאחריותו של הקבלן מבצע העבודות, מר ריאד אספניולי. מר ריאד אספניולי ואיילון חב' לביטוח (הצדדים השלישיים 2+3) טענו לאחריותה של המודיעה וכן לאחריותה של חב' אדריאל, והגישו בהתאמה הודעה כנגד צדדי ד'; חב' אדריאל כבעלים ו/או יזם ו/או האחראי על המבנה ומזמין עבודות הבניה אשר בוצעו במקום (צד ד'1) . כנגד חב' הפניקס כמבטחתה של חב' אדריאל (צד ד'2). כנגד א.פריאון אדריכלים ומתכנני ערים, האדריכל שעל פי הנטען תכנן את עבודות הבניה באתר ולרבות תכניות הבניה עליהם נסמכו עבודות הבניה והרחבה במקום (צד ד' 3). וכן כנגד יוסי אוחנה פיקוח וניהול פרויקטים (צד ד'4), בטענה כי הנו המפקח על הבניה ולרבות כמפקח בנושא בטיחות באתר. המודיעות טענו להיפוך נטל הראיה משהדבר מדבר בעדו. לחלופין נטען, כי התאונה נגרמה כתוצאה מרשלנותם הבלעדית ו/או המכרעת של צדדי ד'.
10.צדדי ד' אף הם מכחישים אחריותם לאירוע התאונה. בפרט נטען על ידי מר פריאון כי לא תכנן את עבודות הבניה ולא היה לו קשר לעבודות הבניה וההרחבה שבוצעו, ובפרט לא בשטח הסמוך לקלאבמרקט.
11.מטעם חב' אדריאל וחב' הפניקס הוגשה הודעה לצדדים חמישיים, מר ריאד אספניולי ואיילון חב' לביטוח במסגרתה שבו על טענותיהם בדבר החלת הכלל בדבר הדבר מדבר בעדו וכן לאחריותם המלאה של הנ"ל בשל התרשלותו של מר ריאד אספניולי, כקבלן מבצע עבודות הבניה.
12.למעשה המחלוקת העיקרית כפי שנתגלעה מכלל כתבי הטענות נסבה על שאלת האחריות והאם ו/או מי מהצדדים התרשל הלכה למעשה כלפי התובעת;
א.קלאבמרקט (הנתבעת 1) כמעבידתה של התובעת ושוכרת המבנה בעת אירוע התאונה ובהתאם האם חבה הראל חב' לביטוח (הנתבעת 2) כמבטחתה בפיצוי התובעת בגין נזקיה.
ב.ריאד אספניולי (הנתבע 3, צד ג' 2, צד ה'3)- הקבלן מבצע העבודות ובהתאם האם יש לחייב איילון חב' לביטוח (הנתבעת 4, צד ג'3, צד ה'2) מבטחתו בהתאם.
ג.חברת "אדרי-אל ייזום והשקעות בע"מ" (צד ג.1, צד ד.1; להלן גם: "חב' אדריאל")- כבעלים של המבנה, מזמינת העבודות ובהתאם האם יש לחייב את הפניקס הישראלי חברה לבטוח בע"מ (להלן גם: "חב' הפניקס", צד ד,2) כמבטחתה.
ד.א.פיראון אדריכלים ומתכנני ערים (צד ד.3, להלן: "פריאון")- האדריכל מתכנן התכנית להקטנת סניף קלאבמרקט.
ה.יוסי אוחנה פיקוח וניהול פרויקטים (צד ד.4)- כנציג בשטח מטעם המזמינה, אדריאל.
13.זה המקום לציין, כי בקשת הנתבעים 3-4 למשלוח הודעת צד ג' כנגד קבלן המשנה מר ביאטרה סלים, בחלוף כשש שנים ממועד הגשת כתב התביעה ובתום שמיעת הראיות, בקשה לה התנגדה התובעת, נדחתה על פי החלטה מיום 18.4.2013.
14.יתר טענות הצדדים יידונו בהרחבה להלן. כאשר יש לזכור, כי התובעת תבעה מצדה את קלאבמרקט והקבלן מבצע עבודות הבניה. כך שרק בכפוף להוכחת חבותם יהא מקום להמשיך ולדון בשאלת אחריות יתר הנוגעים בדבר על פי השתלשלות ההודעות לצדדים שלישיים והלאה.
אחריות לאירוע התאונה
חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו
15.סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע כך,
41.בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה — על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה.
16.נסיבות המקרה שגרמו לנזק ואינן שנויות במחלוקת בענייננו הנן קריסתו של קיר על התובעת במהלך עבודתה אצל קלאבמרקט, שעה שבוצעו עבודות הריסה במבנה. כבר נפסק, כי "בסיטואציה שבה מופעל הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודה, מבקשים העושים בו שימוש, שבית המשפט יסיק מסקנה על עובדה שאינה ידועה מתוך מסכת עובדות ידועה. ולכן, תנאי ראשון להפעלת הכלל הוא קיומה של עובדה לא ידועה. לכל הדעות, הכלל אינו ניתן להחלה, כאשר כל נסיבות התאונה נתבררו" (ע"א 377/85 רינה נעים נגד משרד החינוך והתרבות, פ"ד מב(1) 153 (ניתן ביום 11.2.88, פורסם בנבו), להלן: "הלכת רינה נעים").
17.ואולם בענייננו קיימת מחלוקת אודות הנסיבות שהביאו לקריסתו של הקיר, ולפיכך הרי שלא נתבררו כל נסיבות התאונה. בית המשפט בהלכת רינה נעים הנ"ל עמד על כך כי "חוסר הידיעה הנדרש בתנאי זה צריך להתייחס לנסיבות הממשיות שגרמו למקרה שהביא לידי הנזק. זיהוי הנכס הפוגע ו/או המקום ממנו נפל אין בהם כדי לשלול חוסר ידיעה של הנסיבות הממשיות שגרמו לתאונה.. הזמן הקובע לצורך הידיעה הוא זמן ההתרחשות של התאונה (ראה ע"א 169/77[1]), בעמ' 565, ע"א 375/62 [2], בעמ' 170; ע"א 446/68 [3], בעמ' 288). לאור האמור שוכנעתי כי לתובעת אין ולא הייתה היכולת לדעת מה הנסיבות שגרמו לאירוע התאונה.
18.באשר לתנאי השני ולפיו "הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה השליטה המלאה עליו" נשאלת בענייננו השאלה מי היה בעל השליטה המלאה בקיר שקרס נכון למועד אירוע התאונה. זאת משאין חולק כי נכון למועד אירוע התאונה קלאבמרקט היא שהחזיקה במבנה בו בוצעו עבודות השיפוץ, מבנה שהיה בבעלותה של חב' אדריאל אשר כפי שניווכח להלן מסרה את ביצוע עבודות השיפוץ לידיו של הקבלן המבצע, מר אספניולי ריאד;
"עניינו של התנאי השני להוכחת כלל הדבר מדבר בעד עצמו הוא שהנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע. המונח "שליטה" נדון בהרחבה בע"א 241/89 ישראליפט תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט(1) 45 (1995), בו נקבע כי המבחן לקיומה של שליטה הינו מבחן ענייני-מעשי, "הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה" (שם, בעמ' 80). תנאי השליטה, אם כן, נועד לשלול אפשרות התערבות חיצונית בנכס שניתן לייחס לה את גרימת התאונה, וכן נועד לאפשר לקשור סיבתית את האחראי לנכס לנזק שנגרם ממנו (עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 128 (2006))"
[ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע נ. מוחמד יאסין, (פורסם בנבו, ניתן ביום 31.8.2011), הדגשה לא במקור].
"בחינה זהירה של הדברים תורה, כי מה שנדרש מן המערערת בסיטואציה שלנו הוא להוכיח, כי בזמן ההתרחשות של האירוע שגרם לנזק הייתה למשיב (על כל שלוחיו למעט היא עצמה) שליטה מלאה בחפץ המזיק, באופן שלא ניתן לייחס למישהו... זולתו התערבות פעילה, שיכולה הייתה לתרום או לגרום לנזק".
(הלכת רינה נעים הנ"ל).
19.בענייננו הראיות מלמדות כי עבודות השיפוץ הוזמנו על ידי בעלת המבנה, חברת אדריאל ייזום והשקעות בע"מ אשר היא שהתקשרה עם הקבלן המבצע, מר אספניולי ריאד לצורך ביצוען כאמור באופן שמאיין את יסוד השליטה של קלאבמרקט בקיר שקרס במהלך ביצוע עבודות;
20.ודוק, כעולה מהזמנת העבודה מיום 28.4.04 (נספח 3 לתצהירו של מר יוסי אוחנה), "מזמין העבודה" להקטנת סניף קלאבמרקט הנו אדריאל ייזום והשקעות בע"מ, הבעלים במבנה. מר ריאד אספניולי, "הקבלן המבצע" על פי הזמנת העבודה, העיד בהתאמה כי מי שהזמין המנו את העבודה הנו "אדרי", "מה שההסכם מדבר" (עמ' 37, ש' 15-19 לפר').
21.קלאבמרקט כלל לא אוזכרה במסמך הזמנת העבודה. מדובר במסמך שנשלח תחת לוגו של "יוסי אוחנה פיקוח וניהול פרויקטים", בעל מקצוע מטעם חב' אדריאל, ועליו חתם מר ריאד אספניולי כקבלן מבצע.
22."מזמין" כהגדרתו בסעיף 1 לתקנות הבטיחות בעבודה הנו, "בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה"; משאין חולק כי בעל הנכס בענייננו הנה חברת אדריאל ומשלא הוכח כי ייפתה את כוחה של קלאבמרקט להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת הבניה ו/או ההריסה (כולה או חלקה) הרי שהוכח כי קלאבמרקט אינה מזמינת העבודות.
23.זה המקום לציין, כי עדותו של האדריכל שתכנן התכנית להקטנת הסניף, מר אלכס פריאון (להלן: "מר פריאון"), כי עבד עבור קלאבמרקט, אינה משנה את המסקנה. מר פריאון אישר בעדותו כי חברת אדריאל ביצעו את התשלום בפועל (עמ' 64, ש' 31; עמ' 65, ש' 1 לפר') וכן אישר בעדותו כי כלל החשבוניות הוצאו על ידי אדריאל (עמ' 65, ש' 21-22 לפר'). גם מר דוד אוחנה [מנהל הבינוי מטעם אדריאל, (ע"פ עדותו, עמ' 74, ש' 6-7 לפר')], העיד "המתכנן היה אלכס פריאון שקלאבמרקט אילצו אותנו לקחת. אנו רק שילמנו את הכסף" (עמ' 74, ש' 9-10 לפר', הדגשה לא במקור). כלל לא הוכח כי קלאבמרקט קיבלה הרשאה להתקשר עמו לביצוע עבודות בניה ומאידך הוכח כי חב' אדריאל היא שביצעה עבורו את התשלום בפועל.
24.מר דוד אוחנה העיד מטעם חב' אדריאל, כי לא חושב שיש בידיו מסמכים לראיה כי קלאבמרקט הנה מזמינת העבודה (ר' עדותו של מר דוד אוחנה לעניין זה, עמ' 74 ש' 14-15 לפר'). ולבסוף העיד בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כי "הזמנת העבודה לא שייכת לקלאבמרקט" (עמ' 74, ש' 23 לפר'); "קלאבמרקט לא היו אמורים לבצע את העבודה. אנחנו היינו אמורים לבצע את העבודה וזאת על פי הסיכום שלנו עם קלאבמרקט" (עמ' 74, ש' 26-27 לפר'). ושב על כך, "הם לא הזמינו את העבודה. הם הזמינו את הקטנת השטח והזמינו את האדריכל וקבעו עד איפה הם רוצים להקטין וזאת העבודה שאנחנו הכנו במפרט ועשיתי" (עמ' 75, ש' 8-9 לפר', הדגשה לא במקור). עדותו זו הולמת את הזמנת העבודה.
25.הראיות מלמדות כי אדריאל כמזמינת העבודות היא שהתקשרה עם הקבלן המבצע לביצוע עבודות להקטנת סניף קלאבמרקט בנהריה. מאידך לא הוכחה מעורבותה של קלאבמרקט בהתקשרות עמו ו/או עם קבלנים לצורך ביצוע עבודות הקטנת הסניף. המסקנה הראשונה לפיכך הנה כי על אף שמדובר בקיר המהווה חלק ממבנה המוחזק על ידה, במועד ביצוע עבודות ההריסה לא היתה קלאבמרקט בעלת השליטה בקיר שקרס ולפיכך אין מקום להורות על היפוך נטל הראיה לגביה מכוחו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין.
26.המסקנה השניה הנה כי לא ניתן לטעון לאחריותה של קלאבמרקט מכוח היותה "מזמינת העבודות" כהגדרת תקנה 1 לתקנות הבטיחות בעבודה ו/או להיותה "מבצעת בניה" על פי הגדרת סעיף 6 לתקנות הבטיחות בעבודה. להלן תתברר שאלת אחריותה של קלאבמרקט כמעבידתה של התובעת נכון למועד אירוע התאונה, וכמחזיקה בנכס במהלך ביצוע העבודות.
אחריות קלאבמרקט לאירוע התאונה
27.הראל חב' לביטוח, לא הכחישה בשום שלב את דבר ידיעתה של קלאבמרקט אודות ביצוע העבודות, להפך. עוד הראיות מלמדות על מעורבות פעילה של קלאבמרקט בפרט בשלב תכנון העבודות, ויותר מכך, כי למעשה העבודות בוצעו בתיאום ובידיעת קלאבמרקט.
28.לעניין זה על אף שאישר מר פריאון בעדותו כי חב' אדריאל היא שפנתה אליו בשנת 2004 בבקשה להכין תכניות לסניף קלאבמרקט (עמ' 64, ש' 28-30 לפר') העיד באופן עקבי "אני עבדתי עבור קלאבמרקט. כל מה שעשיתי נבדק ואושר על ידי קלאבמרקט." (עמ' 65, ש' 7-9 לפר') וכן "קלאבמרקט קראה לי. אני עבדתי איתם באופן קבוע. יש לי שמות אנשים שעבדתי איתם. אני עבדתי מול החלקה של קלאבמרקט שהאיש שניהל אותה היה אפי לנדאו" (ש' 11-12, שם).
29.אישורו של מר פריאון בעדותו כי ביחס לתכנית שערך (סומנה נ/2) כי הוא שסימן את המקומות להריסה (עמ' 66, ש' 31-32 לפר'), המצטרף לעדותו כי עבד מול קלאבמרקט אשר אישרה את עבודתו מלמדות על כך שקלאבמרקט מודעת היתה לעובדה כי מתוכננת עבודת הריסה.
30.גם מר יוסי אוחנה העיד ביחס לנציגי קלאבמרקט "..הם הגיעו לסיורים שערכנו שם איך אנחנו עושים ומה השלבים בעבודה. הם היו מעורבים לגמרי בהחלטות ואיך הדברים יתבצעו..." (עמ' 84, ש' 18-20 לפר') וכן העיד לגבי מנהל הסניף במקום, בחור בשם אופיר "היינו איתו בקשר יום יומי" (ש' 22 ,שם) ובפרט העיד לגביו "הוא ידע כל דבר, מה עושים, מתי עושים. היות והיתה לזה השפעה על ניהול הסניף. מאחר וניתקנו חשמל הזזנו מדפים וכל מיני כאלה.." (ש' 24-25, שם). מר יוסי אוחנה העיד בפרט כי אופיר ידע גם מתי מבוצעות עבודות ההריסה "כן, הוא ידע. הוא היה צריך לפני שעושים את עבודות ההריסה, לא היה פתרון לקלאב מרקט לגבי הבשר שהיו במקררים, באותו איזור שקרס בסופו של דבר, אז היינו צריכים למצוא לו פתרון חלופי.." ושוב העיד "כן הוא ידע מה הולך להיות אצלינו בסניף וגם לא היו כל כך הרבה עבודות הריסה" (עמ' 84, ש' 29-31; עמ' 85, ש' 3-4 לפר').
31.במצב דברים זה, נשאלת ביתר שאת השאלה האם הפרה קלאבמרקט חובת זהירות כלפי התובעת כמחזיקה בנכס וכמעבידתה בפרט, כמי שהייתה מעורבת בשלבי התכנון ומודעת היתה לשלבי הביצוע ולרבות משהוכח כי ידעה אודות עבודות ההריסה שבוצעו לאחר תיאום עמה.
32.כעולה מעדותה של התובעת, לא הודיעו להם אודות ביצוע העבודות (עמ' 27, ש' 30-31 לפר'), לא ניתנו להם תדריכים מיוחדים (עמ' 27, ש' 32; עמ' 28, ש' 1 לפר') ולא הזהירו אותם להתרחק מהקיר "הקיר היה מאחורי. לא הזהירו אותנו להתרחק מהקיר" (עמ' 28, ש' 4-5 לפר').
33.לא זו בלבד שלא נסתרה עדותה של התובעת, אלא שכלל לא נטען כי פעלה קלאבמרקט להתריע בפני עובדיה אודות קיומה של סכנה ו/או להורות על הרחקתם מהקיר וכיו"ב. למעשה כפי שעלה גם מיתר העדויות גם לא מצא לנכון אף אחד מהגורמים המקצועיים להזהיר כל גורם אצל קלאבמרקט אודות הצורך בפינוי האזור;
34.לעניין זה העיד מר שחאדה, מנהל העבודה מטעם אספניולי משנשאל אם ידע כי מתנהלת פעילות והסופר פתוח ומקבל קהל "כן. ידענו" ונשאל,
"ש. האם פניתם לקלאבמרקט או למפקח, נציג אדריאל ואמרת להם אנחנו מתקרבים לקלאבמרקט, למען הזהירות צריך להתרחק קצת?
ת. מהנדס הפרוייקט הוא שעושה דברים כאלה.
ש. אתה כאיש עם וותק של 25 שנים בהריסות. האם חשבת לפנות ולהסביר
ת. לא פניתי ולא מזהיר כי יש מהנדס פרויקט והוא קובע"
(עמ' 60, ש' 17-23 לפר', הדגשה לא במקור).
35.גם מר ריאד אספניולי העיד באשר לכך "אני? אני לא הייתי בשטח. לא יודע" (עמ' 43, ש' 27-29 לפר'). משנשאל מר דוד אוחנה אם הציע לקלאבמרקט סגירת הסניף העיד "הם לא ילדים קטנים ואני לא צריך להציע להם, הם מנהלים 50 סניפים" (עמ' 78, ש' 24-28 לפר').
36.גם מר יוסי אוחנה העיד בעדותו,
"ש. האם היה איזה שהוא תיאום עם קלאבמרקט לעניין נוכחות האנשים מעבר לקיר
ת. לא. לא היה שום תיאום הם יכלו לעבוד שם, לא היתה בעיה.
ש. אתם לא צפיתם שיכול לקרות אירוע שיסכן את מי שנמצא מעבר לקיר
ת. לא צפינו שיכול לקרות. אם היו עובדים בצורה בטוחה לא היה קורה"
(עמ' 87, ש' 5-8 לפר').
37.כן העיד מר פריאון, האדריכל עורך ומתכנן תכנית השינויים העיד,
"ש. כשתכננת את השינויים בחנות, ידעת למעשה שהחנות תפעל בזמן ביצוע העבודות
ת. אני ידעתי שהחנות תפעל כי אני כמעט ולא מכיר סופר שנסגר לצורך שיפוצים"
(עמ' 68, ש' 23-24 לפר')
"ש. אם היית יודע שההריסות מבוצעות בזמן עבודה ובזמן שיש לקוחות ועובדים בסניף, מעבר לקיר מבצעים הריסות, האם היית מגיב לדבר כזה?
ת. לא. גם את זה ניתן לעשות בצורה זהירה."
(עמ' 69, ש' 5-7 לפר')
38.בסופו של יום, לא הוכח כי התריע מי מהצדדים בפני הנהלת קלאבמרקט כי יש לפנות את המבנה במהלך ביצוע העבודות, ובפרט במהלך ביצוע ההריסות. העדויות מלמדות, כי חלק מן הגורמים המקצועיים כלל לא העלו בדעתם כי יש להתרות ולהורות על פינוי העובדים, וממילא כי עבודות מסוג זה מתבצעות מדי יום ביומו במבנים מאוכלסים;
39.מר שחאדה נשאל, "ש. כמי שמחזיק בהסמכה ובטיחות בעבודה, אתה צריך להתריע על הסיכון שיכול להיווצר בעבודה" והשיב "ת. העבודה התנהלה רחוק ולא בתוך הקלאבמרקט אלא מאחורה" (עמ' 61, ש' 1-3 לפר').
40.כן העיד "עבדתי בהרבה חברות לפני אספניולי. העבודה הקשה בתחום זה לעבוד בתוך בית חולים שמאוכלס והרבה חולים ועובדים בתוכו. זה לא שאתה מבצע במחלקה ריקה את העבודה. בגלל זה יש לי שמונה תשע שנים בבית חולים ולא קרה אף פעם כלום" (עמ' 56, ש' 13-15 לפר').
41.עדותו זו מצטרפת לעדויותיהם של מר פריאון ומר יוסי אוחנה הנ"ל המלמדות כי למעשה הגורמים המקצועיים הרלוונטיים לא התריעו בפני קלאבמרקט אודות הצורך בפינוי המבנה במהלך ביצוע העבודות, וביצוע עבודות ההריסה בפרט. חלקם כלל לא מצאו לנכון, על פי שיקול דעתם המקצועי, להתריע אודות סכנה אפשרית. עוד נותר בי הרושם כי מדובר בעבודות המתבצעות במבנים מאוכלסים כדבר שבשגרה. לאור עדויות אלו נחה דעתי כי מחזיק בנכס "סתם" לא אמור היה לצפות את אשר אירע באופן שעשוי היה למנוע את הנזק שנגרם, הגורמים המקצועיים לא צפו ולא מצאו לנכון להתריע מפני קיומה של סכנה.
אחריות קלאבמרקט כמעביד
42.במישור המשפטי, אמנם נכון הוא כי אחריות המעביד אינה אחריות מוחלטת (ע"א 371/90 חמוד סובחי נ. רכבת ישראל, פ"ד מז(3) (פורסם בנבו, להלן: "הלכת סובחי"). יחד עם זאת,
"ההלכה הנוהגת היא כי מעביד חב חובת זהירות מוגברת כלפי עובדיו (ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593, 597 (1991); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 76 (2004) (להלן: עניין יצחק); ע"פ 478/73 פנקס נ' מדינת ישראל, פ"מ כז(2) 617, 622 (1973) (להלן: עניין פנקס); משה ויסמן חבות מעבידים 21 (מהדורה ראשונה, 2004) (להלן: ויסמן)). ביסוד הלכה זו ניצבת ההנחה שבידי המעביד נמצא הידע באשר לסיכונים מוחשיים ופוטנציאליים במקום העבודה, וכן היכולת הממשית למנוע את אותם סיכונים. לפיכך, בהשוואה לעובד, המעביד הוא "מונע הנזק הטוב והזול" (ויסמן, בעמ' 22, 29). הצדקה אפשרית נוספת להטלת חובת זהירות מוגברת על המעביד היא העובדה שעל מעבידים מוטלת אחריות מעין מוסרית להבטיח את שלום עובדיהם (שם, בעמ' 30), בשים לב ליחסי הקרבה שבין עובד למעביד, ובשים לב לפערי הידע בין שני הגורמים".[ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע נ. מוחמד יאסין (פורסם בנבו, ניתן ביום 31.8.11), להלן: "הלכת קולינה", הדגשה לא במקור].
43.בפרט ניתן להניח, כי עובד הנדרש להתייצב לעבודה מפעיל, אם בכלל, שיקול דעת מופחת ביחס ליכולתו להגיע ו/או להעדר מהעבודה בשל עבודות שיפוצים במקום עבודתו וממילא מסתמך על מעבידו כי מבטיח לו סביבת עבודה בטוחה.
"אשר להיקפה של חובת הזהירות ביחסי עובד-מעביד, הרי שהיא מטילה על המעביד אחריות רחבה מזו המוטלת על אדם כלפי חברו בסיטואציות אחרות בהן קמה חובת זהירות (ראו: ע"א 111/68 "לפידות" חברת מחפשי נפט לישראל בע"מ נ' שליסר, פ"ד כב(2) 379, 380 (1968) (להלן: עניין לפידות)), אם כי אין מדובר באחריות מוחלטת המוטלת בגין כל סיכון באשר הוא שנוצר במהלך העבודה (ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345, 348 (1993)). [הלכת קולינה הנ"ל].
44.בהתאם להלכת סובחי הנ"ל, מוטלת על המעביד "חובה לנקוט אמצעים סבירים להרחקת סכנה שידע על קיומה, או סכנה שאמור היה לדעת על קיומה" (הלכת סובחי, עמ' 350). בענייננו, דומה כי לאור חובתה המוגברת של קלאבמרקט כמעבידתה של התובעת ניתן היה לצפות כי תפעל לוודא כי אין סיכונים בהמשך שגרת העבודה, ולא הוכח כי הדבר נעשה במקרה דכאן. אמנם העיד מר יוסי אוחנה ביחס למנהל סניף קלאבמרקט דאז, "אופיר עשה כל מה שנדרש. היו סיכומים עם אנשי הקלאב מרקט לפני התחלת העבודה. איזה דרכים חסומות שאנשים לא יגיעו לאזור ההריסה שהדברים הם בטוחים וניתן יהיה לבצע את עבודות ההריסה בזמן ובמקום שעושים אותם..." (עמ' 85, ש' 7-9 לפר') אך לצד זה העיד, כי קלאבמרקט ידעו שהולכים לעבוד במהלך שעות הפעילות וכי אף קיבלו הצעה מאביו לסגור את הסניף לשבוע הצעה לה סירבו (ש' 15-18, שם).
45.גם מר דוד אוחנה העיד בהתאמה, "לא רק שהודענו. קלאבמרקט עצמו הזיזו את כל מה שהיה במקום הזה. הם בעצמם ניתקו את המקררים ואת חדר הקירור. הם בעצמם קיבלו את חדר הקירור החדש שבנינו. היה שינוי במערכת החשמל, הם עקבו גפרור גפרור שהזזנו. הרי הקיר נבנה בתוך הסופר. עבדנו מהצד הפנימי של הסופר כשהיו לקוחות, לא עבדנו באוויר, והכל עפ"י תיאום איתם" (עמ' 77, ש' 31-32; עמ' 78 ש' 1-6 לפר'). במצב דברים זה מצופה בפרט כי תדאג קלאבמרקט לשלום עובדיה ותוודא כי אין סיכון בהמשך העסקתם ובפרט בסמוך לקיר בו בוצעו הריסות. לכך, לא די בהסתפקותה של קלאבמרקט באי קבלת התראה מצד הגורמים הרלוונטיים כי אם מחובתה לפעול לבירור הסיכונים הכרוכים בהמשך שגרת יום העבודה והעסקת עובדים בקיר שמעברו מבוצעות עבודות הריסה ובאיזה אופן ניתן להמשיך בשגרת העבודה אם בכלל.
46.על אף האמור וחרף קביעת סטנדרט זהירות כאמור לעיל דומני כי לנוכח מכלול העדויות לא הוכח כי היה בביצוע בירור לכשעצמו מצד קלאבמרקט כדי למנוע את דבר התרחשות התאונה, שכן הגורמים המקצועיים רובם ככולם לא צפו סכנה נשקפת מביצוע הריסות לכשעצמן. כמו כן ברי כי לא ניתן לצפות מקלאבמרקט שתפעל לפינוי המבנה ו/או להרחקת עובדים מן הקיר שמאחוריו בוצעו הריסות, שעה שהעידו הן האדריכל מר פריאון והן מר יוסי אוחנה (אשר העיד כי נכון למועד מתן העדות הנו מהנדס בנין) כי לא ראו כל בעיה בהימצאותם של עובדים מעבר לקיר, גם בדיעבד.
47.בהתייחס לעדותו של מר יוסי אוחנה בדבר הצעה מצד אביו לפינוי הסניף, לא הוכח כי מדובר בהצעה קונקרטית ורצינית לפינוי הסניף לנוכח סכנה הנשקפת מביצוע ההריסות. מר דוד אוחנה העיד משנשאל אם הציע להם לפנות את הסניף "הם לא ילדים קטנים ואני לא צריך להציע להם, הם מנהלים 50 סניפים" (עמ' 78, ש' 24-28 לפר') וממילא לא הוברר טיבה של הצעה זו, ולא הוכחה קיומה.
48.טענות להתרשלותה של קלאבמרקט בבחירת עובדיה/ מנהליה/ שלוחיה ו/או בעלי חוזה עמה לא הוכחו. לעיל הוכח כי קלאבמרקט לא התקשרה עם הקבלן המבצע ואף לא עם מר פריאון ולא הזמינה את העבודות מן הנ"ל ולפיכך טענות מסוג זה נדחות. עוד ובהתאמה הרי שלא מחובתה של קלאבמרקט לבחון את הכשרתם של הנתבע 3 ו/או מי מטעמו ו/או לפקח על ביצוע העבודות ו/או לדאוג וקיומם של אישורים לביצוע עבודות הבניה. לא הוכח כי הנתבע 3 פעל מטעמה של קלאבמרקט. גם לא הוכחה הטענה לאי יצירת תחזוקה נאותה למבנה מצד לאבמרקט באופן שיצר סיכון לעובדים ולתובעת בפרט. לאור כל האמור, ומשלא הוכח כי התרשלה קלאבמרקט כלפי התובעת באופן שהוביל לאירוע התאונה, נחה דעתי לדחות את התביעה כנגד קלאבמרקט.
אחריות הקבלן, ריאד אספניולי
49.כעולה ממסמך הזמנת העבודה, הקבלן המבצע אשר ממנו הוזמנו העבודות להקטנת סניף קלאבמרקט הנו מר ריאד אספניולי. למעשה אספניולי כלל אינו חולק על היותו קבלן ראשי שנשכר לצורך ביצוע עבודות הקטנת סניף קלאבמרקט נשוא ענייננו, כפי שנתגלע גם מן הראיות. עוד אין מחלוקת כי העבודה בוצעה באמצעות קבלן משנה מטעמו, מר ביאטרה סלים ועובדים מטעמו, וכן בפיקוחו של מנהל עבודה שמונה על ידו מר שחאדה עטאף.
50.אלא שלראשונה בסיכומיו, נטען מצידו של אספניולי להיותם של קלאבמרקט ו/או חב' אדריאל "מבצע הבניה" ע"פ סעיף 6(ג) לתקנות הבטיחות בעבודה אשר לשונן כדלקמן;
6.(א)הטיל המזמין את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לענין תקנות אלה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו.
(ב)מעסיק קבלן ראשי בביצוע פעולת בניה קבלני משנה, יראו את הקבלן הראשי כמבצע הבניה, כאמור בתקנת משנה (א).
(ג)הטיל המזמין את ביצוע פעולת הבניה על יותר מקבלן ראשי אחד, יראו את המזמין כמבצע הבניה לענין תקנות אלה והחובות המוטלות על מבצע הבניה מוטלות עליו.
(ד)הוראת תקנת משנה (ג) לא תחול אם קיבל אחד הקבלנים הראשיים על עצמו את האחריות הכוללת לביצוע הוראות תקנות אלה, אישר זאת בכתב ושלח הודעה על המינוי, כאמור בתקנה 2, למפקח העבודה האזורי שבאזורו מתבצעת העבודה.
51."מבצע הבניה" כהגדרתו בסעיף 1 לתקנות הבטיחות בעבודה הנו, "קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו;"
52.בהקשר זה מבקש אספניולי להיבנות מעדותו של מר יוסי אוחנה בדבר העסקתם של קבלנים נוספים באתר (למשל עדותו בעמ' 82, ש' 30-32 לפר'), ובפרט עדותו כי "אדריאל מתעסקת עם קבלנים ראשיים. זאת אומרת שקבלן הריצוף הוא קבלן ראשי שעשה עוד עבודות נוספות כגון אלומיניום וכאלה, והוא הגיע לאחר אספניולי" (עמ' 83, ש' 13-14 לפר').
53.לעיל הוכח כי קלאבמרקט אינה מזמינת העבודות בענייננו ועל כן הטענה להטלת אחריות עליה כמבצעת הבניה נדחית בראש וראשונה (כפי שצוין אף לעיל). גם הטענה להטלת ביצוע עבודות הבניה להקטנת סניף קלאבמרקט מצד המזמין על יותר מקבלן ראשי אחד לא הוכחה. בפרט לא הוכח כי קבלני קירור וחשמל ששהו באתר ע"פ עדותו של מר יוסי אוחנה (עמ' 82, ש' 29-32 לפר') הוזמנו כקבלנים ראשיים על ידי אדריאל במסגרת ביצוע עבודות להקטנת סניף קלאבמרקט. מר אוחנה העיד כי קבלן הריצוף הגיע לאחר אספניולי. באשר לקבלני החשמל בפרט העיד מר יוסי אוחנה "למיטב זכרוני אלה קבלנים שהעסיקו אותם קלאבמרקט" (עמ' 83, ש' 22-23 לפר').
54.אין מחלוקת כי "ריאד אספניולי" הוא הקבלן המבצע שממנו הוזמנו העבודות להקטנת סניף קלאבמרקט (כפי שעלה מהזמנת העבודה) ובפועל הוא שפנה למינוי קבלן משנה לביצוע העבודות מטעמו. כמו כן, הוא שפעל למינוי מנהל העבודה (ר' עדותו של מר שחאדה עאטף, עמ' 55, ש' 15-18 לפר'); בהתאם לתקנה 2(ב) לתקנות הבטיחות בעבודה הוא אף פעל להודיע למפקח העבודה על מינוי מנהל העבודה וחתם בהתאם כמבצע הבניה (נספח א' לתצהירו). עובדות אלו בכללותן מלמדות על היותו "מבצע הבניה" לעניין תקנות הבטיחות בעבודה, ומאידך לא הוכח כי המזמינה פעלה כמבצעת הבניה בעניינו. עוד וכפי שנראה להלן הואשם והורשע אספניולי על פי הודאתו בגין עבירות וביצוע בניה שלא בהתאם לתקנות הבטיחות בעבודה. חב' אדריאל לא הואשמה בביצוע עבירות אלו. עובדה זו רק מחזקת את הקביעה כי מר ריאד אספניולי הוא "מבצע הבניה" לעניין תקנות הבטיחות בעבודה.
55.היותו של ריאד אספניולי הקבלן מבצע הבניה, ומשהוכח כי העבודה נמסרה לביצועו ולרבות עבודות ההריסה, מתבקשת המסקנה כי במובחן מקלאבמרקט, הוא שהיה בעל השליטה בקיר שקרס נכון למועד אירוע התאונה ובמובן זה הרי שמתקיים התנאי השני להחלת היפוך נטל הראיה ע"פ סעיף 41 לפקודת הנזיקין. עוד וכפי שנראה להלן, אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה;
56.על פי ממצאי דו"ח חקירה שביצע משרד התמ"ת בוצעה העבודה בניגוד להוראות תקנות הבטיחות בעבודה. ממצאים אלו לא נסתרו, כי אם להפך; נוכח ממצאים אלו הואשם והורשע מר אספניולי על פי הודאתו בביצוע עבודות בניגוד להוראות תקנות הבטיחות בעבודה. מדובר בממצאים המהווים ראיה לכאורה בהליכים אלו על פי סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971 ואשר לא נסתרו כאמור לעיל, כך שאירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה כי מר אספניולי ריאד לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה כי נקט זהירות סבירה בקשר עם אירוע התאונה. אי לכך הנני מוצאת לנכון להורות על היפוך נטל הראיה ולהעבירו לנתבע 3, מר ריאד אספניולי, ע"פ סעיף 41 לפקודת הנזיקין.
57.בוצעה חקירה של אירוע התאונה מטעם משרד העבודה והרווחה. במסגרת זו נמסרו לידי המפקח מר מזרחי שמואל חומר חקירה שכלל מסמכים ועדויות שנגבו מהמשטרה וכן נמסרו עדויות במישרין לידי המפקח הנ"ל. ממצאי החקירה הוגשו לתיק בית המשפט ע"פ תעודת עובד ציבור מטעם נציג משרד התמ"ת, מר מזרחי שמואל. מסקנות דו"ח חקירת תאונת עבודה הנ"ל (דו"ח מיום 30.1.2006; נספח ב' לתצהיר התובעת, להלן גם: "דו"ח משרד התמ"ת"), אשר נסמכו בין היתר על הממצאים הנ"ל, הנן כדלקמן:
"1. במהלך ההריסה חתכו את מוטות הזיון בין התקרה לקירות החדר, כך שהתקרה נשארה להיות מחוברת רק בצד הקורה שמעל הקיר שהתמוטט וצדדיה האחרים היו מנותקים מהקירות ("תלויה באוויר").
משקל התקרה התלויה (כ-6.6 טון) יצר מומנט על הקורה שאליה התקרה היתה מחוברת וכן פעולות ההריסה עם המיני בגר שיצר ויברציות נוספות על הקורה הנ"ל הביאו לכן, שהקורה כשלה מלהחזיק את כובד התקרה שקרסה והביאה להתמוטטות הקיר בלוקים, ויחד נפלו לתוך שטח החנות הפעיל.
2. לדעתנו היה אסור לאחראים בדבר העבודות במקום להניח, שהקיר שהתמוטט ישמש כמחיצה בין אזור העבודה לשטח הפעיל של החנות ויהווה הגנה כלשהי, מכיוון שזה בניגוד לדרישות תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה).
3. התאונה היתה נמנעת באם היו נוקטים בפעולות הבאות:
א. היו תומכים את התיקרה לפני חיתוך מוטות הזיון.
ב. חותכים את זיון התקרה גם כלפי הקורה שמעל הקיר שקרס ומפרידים אותה מהקורה בכלל ו/או חותכים את התקרה בחלקים קטנים.
ג. יוצרים מחיצה זמנית ובמרחק מתאים בין הקיר שקרס לחלק השטח הפעיל של החנות דבר אשר היה מונע היפגעות עובדים.
ד. ביצוע עבודות ההריסה היו מבוצעות על ידי בונה מקצועי בעל ניסיון מתאים בהריסות, ובהנהלתו הישירה של מנהל העבודה"
58.כאמור בהתאמה לממצאים אלו הוגש כתב אישום כנגד מר ביאטרה סלים (קבלן המשנה, מבצע העבודות בפועל); מר שחאדה עאטף (מנהל העבודה); אספניולי ריאד (הקבלן המבצע), על פיו הואשמו הנ"ל בעבירות כדלקמן; (1) ביצוע הריסות שלא בהנהלה ישירה של מנהל העבודה בניגוד לסעיף 127 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988 (להלן: "תקנות הבטיחות בעבודה") (2) ביצוע הריסות בניה שלא ע"י בונה מקצועי בניגוד לסעיף 129 לתקנות הבטיחות בעבודה(3) אי נקיטת אמצעי בטיחות בהריסה בניגוד להוראות סע' 130 לתקנות הבטיחות בעבודה. הנ"ל הורשעו ע"פ הודאתם בשלושת האישומים.
59.יצוין כבר עתה, כי טענות אספניולי בדבר בניה לקויה של הקיר וניסיון הטלת האשמה על בונה/ מאשר/ מתכנן/ נותן ההיתר לקיר שקרס, מלבד שלא נתמכו בבדל ראיה (לא כל שכן בחוות דעת מתאימה), הועלו לראשונה במהלך שמיעת עדותו ובבחינת הרחבת חזית אסורה ומטעמים אלו דינן להידחות. מכל מקום הועלו ללא כל הסבר מניח את הדעת בניגוד להודאתו ע"פ כתב האישום הנ"ל בדבר אי נקיטת אמצעי בטיחות בהריסה וביצוע עבירות כאמור לעיל.
60.מאידך, הוכח לפני כי לא ננקטו אמצעי זהירות סבירים כנדרש על פי תקנות הבטיחות בעבודה.
"הלכה היא כי החובה הסטטוטורית יכולה לשמש אינדיקציה לסטנדרט הזהירות הראוי שחייב בו האדם הסביר (ע"א 335/80 הנ"ל [2], בעמ' 39-38; ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג [30], בעמ' 202; ע"א 4114/90 הנ"ל [24], בעמ' 429)" (ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ. תנעמי, פ"ד נח(1) 1 (פורסם בנבו) (להלן: "הלכת סולל בונה"). הפרת חובות סטטוטוריות כפי שהוכחו בפני, וממילא אי נקיטת אמצעי זהירות בעבודה בהתאם לממצאי דו"ח משרד התמ"ת הביאוני לכלל מסקנה כי מר ריאד אספניולי התרשל בתפקידו כמבצע עבודות בניה;
61.ראשית לא נסתרה ולא הופרכה הודאתו של מר אספניולי ריאד על פי כתב האישום בעבירה של ביצוע הריסות בניה שלא ע"י בונה מקצועי בניגוד לסעיף 129 לתקנות הבטיחות בעבודה. גם ממצאי דו"ח משרד התמ"ת הנ"ל, על פיו "בעדות של סלים ביאטרה בפני המפקח שמואל מזרחי מסר, שאף אחד מהעובדים שהשתתפו בהריסה אינו בונה מקצועי" לא נסתרו.
62.למעשה כלל לא ידע מר אספניולי ריאד להעיד בהליכים אלו אודות הכשרתו המקצועית של מר ביאטרה סלים, קבלן המשנה עמו התקשר לצורך ביצוע העבודות,
"ש. אתה יודע אם יש לו ניסיון מקצועי בהריסות? הוא מנהל מוסמך? והעיד,
ת. אני לא יודע. אני יודע שהעיסוק שלו זה הריסות ובשביל זה לקחתי אותו. מה יש לו ומה אין לו, אני לא יודע" (עמ' 41, ש' 21-22 לפר').
וכשנשאל,
ש. ..מאיפה הקבלן הזה יודע מה להרוס? השיב,
ת. ממנהל העבודה. (עמ' 41, ש' 20-26 לפר').
ולא הוצגו ראיות לסתור הקביעה כי אינו בונה מקצועי כדרישת תקנות הבטיחות בעבודה, וכי העבודה בוצעה בניגוד לתקנה 129 לתקנות הבטיחות בעבודה. עובדות אלו מלמדות על הפרת חובה חקוקה ולרבות על כי התרשל מר אספניולי בביצוע עבודות הריסה שלא ע"י בונה מקצועי כדרישת התקנות. עוד וכפי שנראה להלן התרשל אספניולי משהוכח כי העבודות בוצעו בהעדר פיקוחו של מנהל העבודה ובאי נקיטת אמצעי זהירות בהריסה;
63.מנהל העבודה, מר שחאדה עטאף אישר בעדותו כי מונה מטעמו של מר ריאד אספניולי (עמ' 55, ש' 15-16 לפר') וכן העיד משנשאל כי קיבל את תכניות העבודה ממהנדס החברה אספניולי (ש' 17-18, שם). זאת בהתאמה להוראת תקנה 2(א) לתקנות הבטיחות בעבודה, אשר על פיה
2. (א) מבצע בניה אחראי לכך כי כל עבודת בניה תתבצע בהנהלתו הישירה והמתמדת של מנהל עבודה שהוא מינהו.
64.כאמור פעל מר ריאד אספניולי להודיע למפקח העבודה על מינוי מנהל העבודה מטעמו (נספח א' לתצהירו). אם כי בפועל הוכח כי לא נכח מנהל העבודה באתר במהלך ביצוע ההריסות בו בזמן בו אירעה התאונה, חרף דרישות תקנה 2 לתקנות הבטיחות בעבודה;
65.מנהל העבודה אמנם העיד מצידו על היותו נוכח במהלך העבודה ודבק בכך לכל אורך עדותו, אלא שעדותו זו אינה מתיישבת כלל ועיקר עם הרשעתו על פי הודאתו בין היתר בעבירה של ביצוע הריסות שלא בהנהלה ישירה של מנהל העבודה בניגוד לסעיף 127 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) התשמ"ח- 1988, עבירה בה הורשעו גם הקבלן המבצע (אספניולי) וכן קבלן המשנה (מר סלים ביאטרה) על פי הודאתם. גם ע"פ מסקנות דו"ח משרד התמ"ת עובר לאירוע התאונה ומיד לאחריו (הוגש ע"פ תעודת ציבור כראיה בהליכים אלה) אירוע התאונה היה נמנע בין היתר באם "ביצוע עבודות ההריסה היו מבוצעות על ידי בונה מקצועי בעל ניסיון מתאים בהריסות, ובהנהלתו הישירה של מנהל העבודה". מה גם כי נכון ליום 12.5.04, יום אירוע התאונה, נרשם ביומן העבודה ונחתם על ידי מר יוסי אוחנה (נספח 7 לתצהירו של מר יוסי אוחנה) כי "מנהל העבודה לא נכח באתר בעת המקרה". מר יוסי אוחנה העיד על כך (עמ' 86, ש' 1-2 לפר') ועדותו לא נסתרה. היעדרותו של מנהל העבודה מהאתר כפי שהוכחה בראיות, הנה חרף עדותו של מנהל העבודה כי "כשמורידים קיר, אני חייב להיות שם. בכל עבודה. אם עובדים בשטח אני חייב להיות. בכל אתר שאני עובד בו, הפועל האחרון שיוצא מהאתר אני נותן הוראה לסגור שער. אין עבודה בלי נוכחות שלי" (עמ' 58, ש' 1-3 לפר'). ביצוע עבודות הריסה שלא בהנהלתו הישירה של מנהל העבודה עולה לכדי התרשלות ברורה בביצוע עבודות.
66.מנהל העבודה ו/או קבלן המשנה אינם צדדים להליך זה. כאמור בקשה למשלוח הודעת צד ג' כנגד קבלן המשנה בתום שמיעת הראיות נדחתה. מכל מקום, מדובר בשלוחיו של הקבלן המבצע, ומכאן אחריותו למחדלם. מה גם, כי תקנה 2(א) לתקנות הבטיחות בעבודה מטילה חובה נפרדת על מבצע הבניה לביצוע עבודות בניה בהנהלתו הישירה והמתמדת של מנהל העבודה. לעניין ביצוע הריסות שלא בפיקוחו של מנהל העבודה, נקבע בפרט בתקנה 5(ג) סייפא לתקנות הבטיחות בעבודה,
(ג) לא מינה מבצע הבניה מנהל עבודה או הפסיק מנהל העבודה לשמש בתפקידו ולא מונה מנהל עבודה אחר לפי תקנה 2 או נפסל מנהל העבודה ולא מונה אחר במקומו לפי תקנה 4, רואים את כל החובות המוטלות על מנהל העבודה כמוטלות על מבצע הבניה; אין במילוי החובות כאמור על ידי מבצע הבניה כדי לשחררו מאחריות על אי מילוי אחרי הוראות תקנות 2 ו-4. (הדגשה לא במקור).
67.הוראה זו רק מחזקת את הקביעה הנלמדת מלשון הוראת סעיף 2 ברורות, כי מבצע הבניה הוא הנושא באחריות לאי ביצוע עבודת בניה תחת פיקוחו של מנהל העבודה. עוד ובהתאם לתקנה 6(ב) לתקנות הבטיחות בעבודה, קבלן ראשי המעסיק קבלני משנה מטעמו יראוהו כמבצע העבודה. לאור הוראות אלו בפרט הנני קובעת כי מר ריאד אספניולי נושא באחריות לביצוע העבודה שלא בהתאם לתקנות.
68.בענייננו אף לא נסתרו קביעות דו"ח משרד התמ"ת בדבר אי נקיטת אמצעי זהירות כנדרש ע"פ תקנה 130 לתקנות הבטיחות בעבודה; בפרט לא הוכח כי הפועלים תמכו את התקרה בטרם חיתוכה ו/או כי יצרו מחיצה זמנית בין הקיר שקרס לחלק השטח הפעיל של החנות ו/או כי נקטו בכל אמצעי זהירות אחר כנדרש;
69.לעניין זה אין חולק, כי עבודות ההריסה בוצעו בהעדר תכנית קונסטרוקציה להריסה. מר ריאד אספניולי כלל לא ידע אם הוכנה תכנית להריסה, על אף שהעיד "כן אבל בעבודות הריסה, הקונסטרוקטור צריך לשים תוכנית הריסה ולא רק לסמן את איזור ההריסה, אלא נותן תוכניות הריסה והוא לא נתן.
ש. ואתם הרסתם בלי תוכניות הריסה?
ת. נכון.
ש. לא ביקשת תוכנית הריסה?
ת. לא זוכר.
ש. המהנדס שלכם הכין תוכנית הריסה?
ת. אני לא זוכר. לא הייתי שם.
ש. אתה יודע שצריך תוכנית של קונסטרוקטור בשביל ההריסה. נכון?
ת. נכון.
ש. גם לא קיבלתם תוכנית כזאת?
ת. לא זוכר. לא הייתי מעורב בעבודה עצמה. לא זוכר איך התחילו ואיך סיימו. לא זוכר מי היה ומי לא היה
...
ת. אני עוד פעם, אני לא הייתי מעורב... מה שאני מנסה להגיד לך, שהדברים האלה קונסטרוקטור היה צריך לעשות והוא לא עשה".
(עמ' 43, ש' 5-12 לפר', הדגשה לא במקור).
70.בהתאם לתקנה 128(א) לתקנות הבטיחות בעבודה "מבצע בניה אחראי לכך שכל עבודת הריסה תתבצע לפי תכנית עבודה מפורטת". יש לציין כי בהתאם לתקנה 128(ג) על פיה הוראות תקנת משנה (א) הנ"ל לא יחולו על הריסת מבנה שגובהו אינו עולה 4 מטרים. בענייננו לא נטען מאומה באשר לגובהו של המבנה אך מן העדויות עלה, לרבות מעדותו של אספניולי כי המבנה נהרס בלא תכנית להריסה על אף שנדרשת הייתה על פי עדותו תכנית להריסה.
71.בסופו של יום, הוכח לבית המשפט כי עבודת ההריסות בוצעה בהעדרו של מנהל העבודה ועל ידי מי שאינו בונה מקצועי בהעדר תכנית קונסטרוקציה ובלא נקיטת אמצעי זהירות על פי דרישת התקנות. כאמור לא נסתרו ממצאי דו"ח משרד התמ"ת והרשעת הקבלן המבצע, קבלן המשנה ומנהל העבודה ע"פ הודאתם בכתב האישום כאמור לעיל, לאור זאת הנני קובעת כי ההריסה בוצעה בניגוד לתקנות הבטיחות בעבודה ובאופן שהתרשל הקבלן המבצע כלפי התובעת הן בהתקשרותו עם קבלן משנה שאינו בונה מקצועי והן משעבודות ההריסה בוצעו שלא תחת פיקוחו של מנהל העבודה, עניין המסור לאחריותו בהתאם לתקנות הבטיחות בעבודה כאמור. כאמור מר ריאד אספניולי כמי שהתקשר עם קבלן המשנה ומנהל העבודה נושא באחריות גם מכוח דיני השליחות, שכן הוא הקבלן עמו התקשרה חב' אדריאל לביצוע העבודות, כפי שהוכח ומנהל העבודה וכן קבלן המשנה מונו מטעמו.
72.לאור כל האמור ומשהוכח לבית המשפט כי אספניולי כמבצע הבניה פעל בניגוד להוראות תקנות הבטיחות בעבודה, הרי שהתרשל כלפי התובעת באופן שהיה עליו לצפות כי עשוי להוביל לאירוע התאונה. הקבלן המבצע אף הפר את החובות החקוקות הנ"ל. ממילא משלא הורם הנטל על ידי הקבלן המבצע להוכיח כי לא התרשל בקשר עם אירוע התאונה, הרי שלנוכח החלת הכלל בדבר היפוך נטל הראיה על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין הנני קובעת התרשלותו של הקבלן אשר הוכח ממילא כי הפר תקנות הבטיחות בעבודה.
73.זה המקום לציין, כי מטעם הקבלן לא הוגשה הודעה לצד ג', כי אם הודעה לצדדים הרביעיים בלבד. במצב דברים זה, ומשלא הוכחה אחריותה של קלאבמרקט לאירוע התאונה הנני קובעת כי אחריותו של הקבלן כלפי התובעת הנה בשיעור של 100% להתרחשות אירוע התאונה. למען הסר ספק יודגש, כי אינני קובעת ממצאים עובדתיים ביחס לאחריותם של חב' אדריאל ומר יוסי אוחנה, המפקח על הבניה, שכן משנדחתה התביעה כלפי קלאבמרקט, נדחתה מאליה הודעה לצד שלישי שהוגשה על ידי הראל חברה לביטוח, מבטחתה. אספניולי ריאד וכן איילון חב' לביטוח בע"מ לא הגישו הודעה לצד שלישי מטעמם. מאחר והגשה כנגדם הודעת צד שלישי, או אז הוגשה על ידם הודעה לצד רביעי בלבד, ובכלל זה כלפי אדריאל ומר יוסי אוחנה, מכוחה של הודעה לצד שלישי שהוגשה על ידי הראל חב' לביטוח שהתביעה כנגדה נדחתה כאמור.
משסדרי הדין אינם מאפשרים דיון לגופו של עניין, נדחית ההודעה לצד השלישי מאליה מבלי שהתקיים בה דיון שכן נדחתה התביעה כנגד שולחת ההודעה. משנדחתה הודעת צד ג' ההודעה לצד הרביעי ולצד החמישי נדחות מאליהן ומבלי שיתקיים בהן דיון לגופן כאמור;
74.בבחינת למעלה מן הצורך יצוין אעיר, כי מלכתחילה היה לטעמי מקום לשקול להטיל אחריות מסוימת על מר יוסי אוחנה, מי ששימש כמפקח על הבניה במקום מטעמה של אדריאל, אשר כעולה מעדותו, "הגדרת התפקיד שלי היה קודם כל לקבל הצעות מחיר מקבלנים, לא מדובר היה במכרז פומבי. לבנות תקציב לפרויקט הזה. לבדוק שהתפרים בין התכנון לביצוע נסגרים, לבדוק את הגורם המקשר בין הקבלן המבצע למתכננים, לדאוג לתשלומים לקבלן הראשי ולקבלני מישנה שעובדים שם" (עמ' 84, ש' 1-4 לפר') וכן העיד משנשאל מי היה תפקידו להצביע על טעות במקרה שנבנה קיר במקום לא נכון והשיב, "ת. אני הייתי מגיע לשם לסיורים לעיתים תכופות. יש לו תוכנית הוא צריך לבנות את הקיר לפי התוכנית. התפקיד שלי היה לתקן אותו אם טעה" (עמ' 84, ש' 5-8 לפר', הדגשה לא במקור). עוד עלה מעדותו עלה כי השתתף בסיורים בשטח עם אספניולי (עמ' 82, ש' 6-7 לפר'), וכן העיד כי הוא אישר את התשלומים לקבלן לפי קצב ההתקדמות, וכי הוא ומנהל העבודה שלו חתמו על יומני העבודה (עמ' 84, ש' 9-13 לפר'). אולם, עניין זה כאמור לא נדון בפני.
75.במצב דברים זה אין לי אלא להורות על הטלת אחריות בשיעור של 100% על הקבלן המבצע, מר ריאד אספניולי מכלל הטעמים דלעיל. בבחינת למעלה מן הצורך נדרש לטענת אספניולי בדבר העדר תוקפו של כתב הערבות שחתם לטובת אדריאל, אם כי ממילא אין בכך כדי לשנות את התוצאה המשפטית ביחס לשיעור אחריותו, כפי שהוברר.
כתב התחייבות, שטר חוב וערבות
76.בענייננו אין חולק כי חתם אספניולי על מסמך התחייבות וערבות לטובתה של חברת אדריאל (נספח 9 לתצהירו של מר יוסי אוחנה), על פיו הצהיר מר ריאד אספניולי כי האחריות לביצוע העבודות וכן לאירוע מוטלת באופן בלעדי על ריאד אספניולי בע"מ ולא על אדריאל ו/או מי מטעמה. כן התחייב אספניולי לשיפוי אדריאל בקשר לכל תביעה שתוגש בגין נזק שמקורו בביצוע העבודות ובקשר לכל תביעה שתוגש נגד אדריאל "בגין נזק שנגרם עקב ו/או במהלך האירוע כהגדרתו לעיל". בסייפת ההתחייבות חתם אספניולי כערב למילוי כל התחייבות מכוחו של כתב ההתחייבות זו ו/או מכוח ההסכם לביצוע העבודות. ועוד חתם על שטר חוב שאינו מוגבל בסכום בהתאמה.
77.מר ריאד אספניולי לא הכחיש את חתימתו על גבי המסמך (עמ' 37, ש' 27-28 לפר'). מר דוד אוחנה העיד בחקירה ראשית כי הקבלן חתם על התחייבות בפניו ובפני העו"ד (עמ' 73, ש' 9-10 לפר').
78.אלא שבאשר לנסיבות החתימה על הסכם זה העיד מר ריאד אספניולי, "הוא הציג לי את זה ואמר לי תחתום אחרת לא ייכנס כסף. זה אחרי המקרה. אני לא מבין הרבה עברית. אני יודע שכתבתי על זה וזה חתימה שלי..." (עמ' 37, ש' 26-27 לפר'). וכן העיד "יש לי ביטוח. זה מה שהוא אמר בזמנו" (ש' 30-31, שם).
79.מר דוד אוחנה, מנהל הבינוי מטעם חב' אדריאל, העיד באשר לנסיבות החתימה על ההסכם "הוא בא אלי וביקש את התשלום האחרון שהיה בסביבות 70-80 אלף ₪. אמרתי שאני צריך להתייעץ עם היועץ המשפטי של החברה. אמרתי שהיתה תאונה ושהוא אחראי לתאונה לדעתי. הוא אמר שהוא אחראי שיחתום על שיפוי ושאתן לו את השיק. חתם לי באותו מעמד במשרד שלי בקרית שמונה על התחייבות שרשמה עורכת הדין שלי וביקשתי שישחררו לו את התשלום האחרון. זה היה רעיון שלו לחתום על כתב שיפוי. הוא אמר שהוא אחראי לי..." (עמ' 76, ש' 4-10 לפר').
80.לטענת הנתבעים 3-4, אין ליתן תוקף להתחייבות זו לנוכח נסיבות החתימה על ההתחייבות תחת עושק, כפיה וכן הטעייה. ככלל לטענתם אין ליתן תוקף להתחייבות מסוג זה שכן החובות על פי עוולת הרשלנות הן חובות אישיות שאינן ניתנות להעברה, שאם לא כן הרי שיהא בכך משום "מתן רישיון להרוג".
81.עיון בכתב האחריות עליו חתם אספניולי מעלה כי אין בו משום הסכמה לנטילת אחריות של אחר, כי אם משום הודאה באחריותו לאירוע התאונה והתחייבות לשיפוי חב' אדריאל, מזמינת העבודות הימנו, בקשר לכל תביעה שתוגש בגין נזק שאירע במהלך אירוע התאונה. מדובר בהתחייבות הזהה בעיקרה להתחייבותה של חברת ביטוח לשפות מזיק ו/או מעוול בגין אירוע נזיקי שארע במסגרת המקרה הביטוחי ואינני מוצאת כי נפל בה פגם לכשעצמה.
82.יחד עם זאת, ודאי כי יש מקום לבחון את נסיבות החתימה על ההתחייבות, שטר החוב והערבות, והאם בענייננו תחת עושק וכפיה וכן הטעייה. יש לציין כי לא נטען לאי הבנת המסמך ו/או תכנו ו/או מהותו והטענה נטענה בכלליות בלבד. כל שטען בכלליות אספניולי באשר לכך הנו כי אינו מבין הרבה עברית. ואולם משנשאל אספניולי מה הוא יודע היום שלא ידע אז, השיב "..לאחר שהסתכלתי על התמונות ואתה מנתח את זה, אתה רואה שמי שאשם זה לא אני אלא מי שבנה את הקיר, מי שאישר את הקיר, מי שתכנן את הקיר, ומי שנתן לו היתר" (עמ' 38, ש' 5-7 לפר') מלבד שמדובר בטענה שלא הוכחה כאמור, הרי שלא נטען לאי הבנת המסמך. לא הוכח כי הטעות בנטילת האחריות (ע"פ טענת אספניולי) הנה משום הטעייתו ולא משום טעותו.
83.באשר לטענה בדבר עושק וכפיה, הגם שנוכחתי כי התשלום האחרון בוצע לאחר ובסמוך חתימה על ההתחייבות, וכאשר מר דוד אוחנה אינו מכחיש כי רק לאחר חתימה על ההתחייבות אישר את שחרור התשלום האחרון, הרי שקיימת מחלוקת ביחס לשאלה ביוזמת מי הוחתם אספניולי על כתב ערבות. בעוד שע"פ עדותו של מר דוד אוחנה ביקש להתייעץ עם היועץ המשפטי של החברה ביחס לביצוע התשלום האחרון לאור אירוע התאונה ואחריותו של אספניולי לשיטתו, וכאשר לשיטתו היוזמה על חתימה על התחייבות בתמורה לקבלת השיק היתה של אספניולי, טוען אספניולי כי הוצגה בפניו התחייבות לחתימה כתנאי לקבלת הכסף "הוא אמר לי תחתום אחרת לא ייכנס כסף" (עדותו לעיל). אלא שמדובר בעדות יחידה של בעל דין אשר ממילא עומדת אל מול גרסתו של מר דוד אוחנה בדבר הצעה לחתימה על התחייבות מצדו של אספניולי. לעניין זה אמנם הוכח כי מדובר בהסכם שנוסח על ידי היועץ המשפטי של חברת אדריאל, ואולם לא נטען וממילא לא הוכח כי לא ניתנה הזדמנות לאספניולי לבחון את ההסכם ולהתייעץ אף הוא עם עורך דין מטעמו בטרם חתימה על התחייבות. מדובר בקבלן מנוסה בעל חברה קבלנית גדולה אשר מנתה נכון לאירוע התאונה כעשרות עובדים על פי עדותו (עמ' 40, ש' 23-26 לפר'), וכאשר מאידך קיימת אפשרות כי מתוך שיקולי כדאיות העדיף לחתום תחת קבלת הכספים לאלתר.
84.לכך מתווספת העובדה, כי אחריותו של אספניולי בחלקו הארי של אירוע התאונה הוכחה גם בהליכים אלו כפי שראינו לעיל, וזאת רק כחיזוק להודאתו על פי כתב ההתחייבות הנ"ל. לאור כל האמור, הנני מוצאת כי התחייבותו של מר ריאד אספניולי כלפי חברת אדריאל בעינה וכי ממילא אין עילה לשפותו ע"פ הודעתו לצדדי ד'1-2.
אחריות האדריכל, אלכס פריאון
85.למעלה מן הצורך אדון באחריותו של צד ד' האדריכל ולו על מנת לבחון האם יש לנתבעת 1 אחריות שלוחית לפועלו.
כאמור בענייננו בוצעו עבודות ההריסה ללא תכנית קונסטרוקציה להריסה. תצהירו ועדותו של מר פריאון אודות עריכת תכניות ביחס לשטח שנשאר בידי קלאבמרקט ולסידור החנות החדשה לא נסתרה. מאידך לא הוכח כי הוא שמונה לתכנון עבודות ההריסה ו/או לצורך תכנון השטח שהוחזר לאדריאל. העובדה כי סימן על גבי התכנית האדריכלית שערך (סומנה כנ/2) את הקירות שיועדו להריסה, אינה מלמדת על כך כי הוא שערך תכניות להריסה ולמעשה לא הוכחה התקשרות עמו לצורך ביצוע תכנית קונסטרוקציה להריסה.
86.בקשת פריאון להוצאת הזמנת עבודה ע"פ מכתבו מיום 20.8.03 (צורפה לתצהירו) אינה בגין הקטנת סניף קלאבמרקט נשוא ענייננו, כי אם להקטנת סניף קלאבמרקט בקרית שמונה. מכל מקום וגם אילו הוכחה התקשרות עמו לצורך תכנון עבודות ההריסה, הרי שלא הוכחה עילה כלפיו בגין הנזק שאירע. כך שאפילו התחייב לערוך תכנית הריסה ולא עשה כן, הרי שהעילה כלפיו הנה במישור החוזי אך היא יאנה מעלה או מורידה לעניין חובתו של מבצע הבניה להרוס אך בכפוף לתכנית הריסה.
87.בהתאם לתקנה 127(א) לתקנות הבטיחות בעבודה, מבצע הבניה הוא שאחראי לכך שכל עבודת הריסה תתבצע לפי תכנית עבודה מפורטת. בפועל הוכח כי העבודה בוצע ללא תכנית הריסה כאמור. לאור כל האמור גם לגופו של עניין לא נמצאה עילת שיפוי ממי מהצדדים הנ"ל כלפי אספניולי.
הנזק
88.נשמעו ראיות הצדדים גם לעניין נזקה של התובעת. לעניין זה נשמעו ראיות התובעת בלבד וכן נבדקה התובעת והוגשו חוות דעת רפואיות מטעם הצדדים ומונו מומחים רפואיים מטעם בית המשפט.
הנכויות הרפואיות
89.מטעם התובעת הוגשו חוות דעת רפואיות בתחום הרפואה האורטופדית, חוות דעתו של ד"ר חיים שטארק אשר חיווה דעתו כי לתובעת נותרה נכות צמיתה בשעור של 10%. בתחום רפואת הא.א.ג. הוגשה חוות דעתו של ד"ר גבריאל רוזן אשר חיווה דעתו כי לתובעת נותרה נכות רפואית בשעור של 10% וכן חוות דעתו של ד"ר גבריאל שני בתחום הרפואה הפסיכיאטרית אשר חיווה דעתו כי לתובעת נותר הנכות רפואית בשעור של 30%.
90.הנתבעות הגישו חוות דעת רפואיות מטען. בתחום הרפואה האורטופדית הוגשה חוות דעתו של פרופ' רופמן אשר חיווה דעתו כי לתובעת נותרה נכות צמיתה בשעור של 2.5%. בתחום רפואת הא.א.ג., הוגשה מטעמם חוות הדעת של ד"ר אמיר גורי אשר העריך כי לא נותרה נכות בתחום זה, וכן הוגשה חוות דעת בתחום הרפואה הפסיכיאטרית מעת ד"ר אמיר בן אפרים אשר חיווה דעתו כי לתובעת נותרה נכות צמיתה של 10%.
91.מונו רפואיים מומחים מטעם בית המשפט בשלושת תחומי המומחיות המוזכרים אשר הגישו חוות דעתם.
א.בתום הרפואה האורטופדית מונה ד"ר מרדכי קליגמן אשר חיווה דעתו כי לתובעת קיימת נכות צמיתה בשעור של 10% בגין הגבלה קלה בעמוד שדרה מותני אשר יש לייחס רק את מחציתה לתאונה- קרי כתוצאה מן התאונה נותרה לתובעת נכות בתחום זה בשעור של 5%.
ב.בתחום רפואת א.א.ג. מונה ד"ר טלמון אשר חיווה דעתו כי לתובעת נותרה בתחום מומחיותו נכות צמיתה בשעור של 10% בגין טנטון.
ג.בתחום הרפואה הפסיכיאטרית מונה מטעם בית המשפט פרופ' וייל אשר חיווה דעתו כי לתובעת נותרה נכות צמיתה בשעור של 20%, כאשר הוא מציין "על פי הערכתי מצבה הנוכחי מתאפיין בליקויים בולטים בכושר לעבודה ובחיים החברתיים והמשפחתיים." עוד הוא מציין כי אינה מגיבה לטיפול סדיר ומממושך ועל כן יש להתייחס לנכותה כצמיתה.
92.הנני מאמצת את חוות הדעת הרפואיות של המומחים מטעם בית המשפט. מן האמור לעיל עולה כי נכותה הרפואית של התובעת כתוצאה מן התאונה עולה כדי 31.6%.
לאחר התאונה אושפזה התובעת בבית החולים למשך שלושה ימים.
93.עוד יש לציין בטרם דיון בכל אחד מראשי הנזק לפיצוי, כי התובעת נולדה בשנת 1953, באוקראינה, עלתה לארץ בשנת , 1991 כשהיא כבת 38. התובעת עבדה בארץ מוצאה ככלכלנית במפעל ובארץ השתלבה מאז שנת 1996 בעבודה אצל הנתבעת1, כעובדת מעדניה.
לארץ עלתה כשהיא נשואה. לאחר התאונה התגרשה מבעלה בשנת 2010. אם לבן אחד.
כאב וסבל
94.לתובעת ישנם כאמור 31.6% נכות רפואית. מתוכם 20% נכות פסיכיאטרית.
מצבה לאחר התאונה מתואר על ידי בעלה לשעבר בתצהירו אשר הוגש מטעמה-
"...
10.החיים איתה באותו הבית הפכו לבתי נסבלים. היא הפכה לחסרת סבלנות, עצבנית, כל דבר שהייתי עושה היה מפריע לה והיא הייתה רבה איתי ללא כל סיבה. היא הייתה בדכאון כל הזמן, כל רעש ולו הקטן ביותר היה מקפיץ אותה ומוציא אותה משלוותה. היא הייתה פורצת בבכי ללא כל סיבה נראית לעין ורצתה רק להסתגר בבית, לא הייתה מוכנה לבקר חברים, לצאת לבלות וכדומה וכל זאת נגרם בגלל התאונה.
11.עקב כך ומשהמצב הרפואי שלה לא השתנה החלו ביננו ב- 3 שנים האחרונות מריבות ומתחים, חשבתי מצוקה רבה בגלל שאני נאלץ לבצע מטלות בבית, כמו כן נכנסתי ללחץ מהמצוקה הכלכלית אלא נקלענו בשל כך שהיא הפסיקה לעבוד.
12.בנוסף חשתי שהאישה לה נשאתי התנתה לחלוטין. היא הפכה מאדם עצמאי לאדם תלותי, מריר, דכאוני וכועס וחשתי כי איני יכול להמשיך לחיות ככה. לכן בסופו של דבר החלטתי להתגרש ממנה ולעזוב את הבית. בחודש 4/10 ומשכלו כל הקיצים התגרשנו וזאת לאחר 33 שנות נישואין."
95.מטעמה של התובעת העידה גם שכנתה הגב' ב.ל.אשר עוזרת לה בעבודות הבית. באשר למצבה של התובעת היא העידה "לפעמים יש לה גם דכאון, מצב נפשי לא טוב. בן אדם שבור. לא מרגישה טוב." (עמ' 22 ש' 5 לפר').
104.שמעתי את עדותה של התובעת לאחר עיון בתצהירה וכן את עדויות העדים מטעמה. ממכלול המאור לעיל עולה תמונה של אישה אשר עבדה מחוץ לביתה על מנת להביא פרנסה ופרנסה את הבית יחד עם בעלה. בנוסף נשאה במלוא מטלות הבית. כאשר הבעל לשעבר מעיד כי הוא היה חוזר עייף מן העבודה ומסייע רק כשיש דבר מה פיזי קשה. עוד הוא מעיד על השבר שפקד אותו שעה שכבר לא תפקדה כבעבר והוא נדרש לסייע ולבצע ממטלות הבית ולתמוך בה. בעקבות כך התגרש ועזב לחו"ל לאשה אחרת. לתובעת בן יחיד המתגורר בדרום הארץ.
96.עדות התובעת והעדים מטעמה הותירו רושם מהימן וציירו תמונה של מי אשר חייה התהפכו עליה לאחר התאונה. לתובעת נכות רפואית בשעור של 31.6% המדובר בנכות שהינה בכל מקרה בעלת השפעה ממשית על חייו של אדם. יש המצליחים לגבור על נכות שכזו ולשקם חייהם ויש מי אשר נכות אשר כזו משפיעה על חייהם בצורה אף משמעותית יותר בין אם בשל כוחות ההתמודדות שלהם או העדר כוחות התמודדות ותמיכה של סביבתם. אין להתעלם משעור הנכות, ואין להשוות שעור נכות שכזה למי אשר חש וחלילה נפגע בשעורי נכות גבוהים בהרבה. יחד עם זאת אחוזי נכות הינם תולדה של נתונים סטטיסטים של השפעת פגיעה על ממוצע בני האדם. אולם, בפני בית משפט עומד נפגע מסוים, אדם שככל שניתן ללמוד פרטים מהימנים אודות חייו ניתן ללמוד על השלכת התאונה והשלכת הנכות על חייו המסוימים ולא השלכה סטטיסטית בלבד.
במקרה זה השפיעה התאונה באופן קיצוני על חייה וגרמה לכאב ודבל ועוגמת נפש רבה.
97.לעניין אופן החישוב וההערכה של הפיצוי בגין ראש הנזק של כאב וסבל כבר נפסק וחזרו שונו בבית המשפט העליון כי מדובר בהערכה על בסיס נסיבותיו של כל תיק וכאשר אין מדובר בפיצוי בגין נזקי גוף של פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים אין דרך חישובית ואין לבצע הערכה על בסיס הפיצויים על פי אותו חוק.
"בעניין זה כבר נפסק כי בתביעות שאינן לפי חוק אחרון זה יש לפסוק את הפיצוי בהתאם "לנזק יש להעיר כי אין להשתמש בדרך החישוב שבה נקט בית המשפט המחוזי, כלומר התבססות על המודדים הקבועים בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. האמיתי שנגרם לתובע בנסיבותיו של כל מקרה" (ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, פ"ד נה(1) 765, 768 (1999))."
( ע"א 10566/05 דוד שלג נ. אמיר חברה להנדסה וסחר בע"מ פורסם ביום 26.2.09)
98.לאור כל האמור לעיל מוצאת אני לנכון להעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק של כאב וסבל על סך של 140,000 ₪.
הפסד השתכרות לעבר
99.ערב התאונה התובעת שמשה כעובדת במעדניה אצל הנתבעת 1, סופר מקט. טרם התרחשותה של התאונה השתכרה התובעת על פי חישוב השכר הרבע שנתי של המוסד לביטוח לאומי סך של 4,333 ₪ ברוטו. התובעת עבדה משרה מלאה בהיקף של 8 שעות עבודה ביום. בעבודה זו שמשה כמעט שמונה שנים עד התרחשותה של התאונה.
100.במשך שלושה חודשים לאחר התאונה קיבלה התובעת דמי פגיעה מן המל"ל והייתה באובדן כושר עבודה מלא. מיום התאונה 12.5.04 ועד ליום 11.8.04.
3*4,333 ₪ *25%= 3,250 ₪ סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עד היום 5,153 ₪.
101.לאחר מכן לא קיבלה התובעת דמי פגיעה אך טוענת להעדר כושר עבודה וזאת על פי אישורי אי כושר עד לתחילת חודש 9/05. יש לציין כי בתקופה זו פדתה את ימי החופשה הצבורים שלה. אולם, איני מוצאת כי יש להפחית בגין כך את הפיצוי שכן מדובר בזכות אשר צברה בימי עבודתה.
סך הכל בגין הפסד השתכרות בתקופה זו סך של 4,333 ₪ * 13 = 56,329 ₪ .
סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עד היום (מאמצע התקופה) – 89,320 ₪ .
102.בחודש 9/05 חזרה למקום עבודתה בחצי משרה וזאת עד לחודש 1/06. הכנסתה הייתה 2,176 ₪ ברוטו. לפיכך הפסדה החודשי ביחס למשכורתה הקודמת היה 4,333-2176 ₪=2,157 ₪ בחודש.
2,157* 5= 10,785 ₪. סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק- 15,877 ₪.
103.לאחר מכן עבדה התובעת על פי אישור רופא תעסוקה בהיקף של 6 שעות ביום. תקופת העסקה זו נמשכה עד לחודש 8/06 וזאת על אף שאישור הרופא התעסוקתי היה עד ליום 10.1.07. שכר של התובעת בתקופת ההעסקה של 6 שעות ביום היה 3,477 ₪. לפיכך הפסדה החודשי ביחס למשכורתה הקודמת היה 4,333- 3,477 ₪= 856 ₪.
856*7=5,992 ₪. סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק- 8,821 ₪.
104.התובעת שבה לעבודה מלאה של 8 שעות ביום החל מחודש 9/06 ועבדה במתכונת זו עד לתחילת חודש 3/08. משכורתה באותה תקופה הייתה בסך של 4,827 ₪. מדובר בכמעט 500 ₪ יותר עליה של למעלה מעשרה אחוזים בשכר ממשכורתה ערב פגיעתה אשר התרחשה פחות משנתיים וחצי לפני תחילתה של תקופה זו. עדו יש לציין כי התובעת על פי עדותה כבר התקדמה לתפקיד יותר אחראי וקיבלה תוספת במשכורת. לפיכך הנני מתייחסת לשכר זה כשכר אליו יכלה להגיע אלמלא התאונה. לפיכך, בתקופה זו לא התרחש הפסד השתכרות.
הטענה כי בתקופה זו נצלה יותר ימי מחלה, נטענה ללא הקמת או הפניה לתשתית עובדתית מתאימה.
105.ביום 5.3.08 פוטרה התובעת מעבודתה. התובעת טוענת כי פיטורין אלו קשורים למגבלותיה. טענה זו גם היא לא הוכחה. הסופר עבר לבעלות חברת "שופרסל" על פי טענתה לקראת סוף שנת 2007. התובעת העידה כי פנתה ובקשה לעבור לתפקיד קל יותר לפחות שעות. אולם, בקשתה סורבה. בזמן ביצעו שיפוצים היא נשלחה לחופש ולאחר מכן היא פוטרה. התובעת לא הייתה העובדת היחידה אשר פוטרה. בשל חילופי העלויות פוטרו עובדים נוספים, כעולה מעדותה של הגב' בלה לדביץ', אשר הדריכה את התובעת כמנהלת מעדניה עם המעבר לשופרסל.
"ש.אחרי שגמרת להדריך אותה, את יודעת כמה זמן היא המשיכה לעבוד בשופרסל.
ת. אין לי מושג. כמה זמן שמענו שעשו שינויים במחלקה, ופיטרו אותה, עשו צמצומים. שינויים בסניף.
ש. איזה שינויים עשו בסניף?
ת. פיטרו עובדים.
ש. במחלקה שלה כמה עובדים פיטרו?
ת. איני יודעת. מה שהיה אז איני יודעת.
ש. למה עשו את האורגניזציה אז?
ת. איני יודעת. זה שיקול דעת של ההנהלה.
ש. זה מיד אחרי שקנו את הסניפים?
ת. היו עובדים שנכנסו מקלאב מרקט , היו עובדים מקלאב מרקט שפיטרו אותם. היו גם אנשים מהחברה שלנו שפיטרו אותם."
(עמ' 17 ש' 12-20 לפר')
106.לא אוכל לקבוע כי הוכח לפני כי התובעת פוטרה בשל מגבלותיה כתוצאה מן התאונה. יחד עם זאת אוכל לקבוע כי התובעת הייתה צריכה לעבוד בצורה מצומצמת יותר והעבודה בהיקף של 6 שעות התאימה למגבלותיה.
107.לתובעת כאמור 31.6% נכות רפואית. נכות בגין טנטון אינה נחשבת כנכות אשר יש לה השלכות תפקודיות בבחינת אובדן הכנסה ועל כן נכותה התפקודית לכאורה הינה בשעור של 24%. איני סבורה כי שעור נכות זו מבטא נכונה את שעור נכותה התפקודית ואת ההשלכות של נכותה על יכולתה להתפרנס. ראשית כבר ניתן לראות כי כאשר עבדה אמורה הייתה לעבוד בהיקף של 75%. יש לתת משקל גם לעובדה כיב גילה קיים קושי להחליף מקור תעסוקה וכי עם פיטוריה נכותה מגבילה אותה אף יורת מאחרים במציאת מקור פרנסה חדש ובהשתלבות מחדש בשוק העבודה.
לפיכך מוצאת אני כי יש לחשב את הפסד השתכרותה בשעור של 30%.
108.בסיס השכר לביצוע החישוב יהיה עד למועד כתיבת פסק הדין שכרה ערב פיטוריה. ביחס להשתכרות בעתיד יקבע בסיס שכר חדש. דומה בעיני כי ממוצע השתכרות זה ישקף את עלית השכר אשר הייתה מתרחשת אילו המשיכה בעבודתה.
109.לפיכך מחודש 3/08 ועד היום תקופה של 7 שנים וחודשיים- 86 חודשים הפסד ההשתכרות החודשי הינו בסך של 30%* 4,827 ₪= 1,448₪ בחודש.
86*1,448 ₪ = 124,528 ₪. בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה 133,034 ₪.
110.לאור כל האמור לעיל סך הכל הפסד השתכרות לעבר252,205 ₪.
הפסד השתכרות לעתיד
111.מטעמה של התובעת העידה הגב' ב.ל.עובדת חברת שופרסל אשר העידה כי היא עובדת כבר 14 שנים ומשכורתה הממוצעת הינה בהתחשב בקבלת משכורת 13 בסך של 7,700 ₪. העדה מציינת כי אין היא עובדת מחלקת השכר. מעדותה מסכימה אני כי יש להסיק כי ישנה עליה בדרגה וכי עם הוותק יכול וגם התובעת הייתה מתקדמת בשכר. יחד עם זאת אין לשכוח כי התובעת כבר הייתה מנהלת מעדניה. לפיכך מוצאת אני לנכון לערוך את חישוב הפסד השתכרותה לעתיד על פי שכר של 6,500 ₪ כאשר שעור הפסד ההשתכרות יעמוד כאמור לעיל על 35%.
112.הפסד השתכרות בהתחשב במקדם היוון עד הגיעה לגיל 67 (התובעת ילידת 8.3.1953)- 122,797 ₪.
הפסד זכויות סוציאליות
113.הנתבעות 3-4 טענו בסיכומיהם לחישוב על פי 12% מהפסד ההשתכרות לעבר ולעתיד. התובעת טענה בסיכומיה כי יש לערוך חישוב זה על פי 10% מהפסד ההשתכרות לעתיד. לאור העובדה כי זו טענת התובעת אערוך חישבו על פי גרסתה. לעניין זה יצוין כי כל חישובי הפסדי ההשתכרות נערכו על בסיס שכר ברוטו הכולל הפרשות לתנאים הסוציאליים.
לאור האמור לעיל פיצוי בגין ראש נזק זה בסך של 12,278 ₪.
עזרת צד ג' בעבר
114.מן העדויות עולה כי עד התרחשותה של התאונה התובעת ביצעה בעצמה את כל עבודות משק הבית. התובעת ואף בעלה לשעבר מעידים כי לא נטל חלק ולא סייע.
לאחר התאונה נזקקה התובעת לעזרת צד ג' על מנת לבצע את מטלות הבית. עזרה זו ניתנה על ידי שכנתה הגב' זויה יבדייב. אומנם, אין כל תיעוד של מתן העזרה, לא רישום של השעות ולא תיעוד של התשלום. אולם, מוצאת אני לנכון לתת אמון מלא בעדויות בדבר מתן עזרה זו.
הגב' יבדייב מעידה כי בשלושת החודשים הראשונים לאחר התאונה עבדה שלוש פעמים בשבוע. לאחר מכן יום בשבוע, חמש שעות ביום. באשר לשכר אשר שולם לה העיד בעלה לשעבר של התובעת כי השכר היה 50 או 30 ₪ לשעה הוא אינו זוכר (עמ' 25 ש' 12-13 לפרו'). גם התובעת בתצהירה מציינת 30 ₪ לשעה.
איני מוצאת כי יש לפצות את התובעת באותו היקף של עזרת צד ג' לאורך שכל השנים שחלפו, שכן הוכח שהתובעת יכולה לעבוד באופן חלקי ובשנים בהן לא עבדה יכולה היא לשרת את עצמה במיוחד כאשר משק הבית הוא שלה בלבד. יחד עם זאת יש לפסוק עזרת צד ג' המתחשבת בתקופה הראשונה, בתקופה עד שיכלה לשוב לעבודה באופן צומצם יותר ובתקופה שלאחר מכן בצמצום רב יותר המתחשב בכך כי וודאי ישנן תקופות טובות יותר ופחות.
לפיכך, סך הכל בגין עזרת צד ג' לעבר סך של 35,000 ₪.
עזרת צד ג' בעתיד
115.בהתחשב בעזרה בהיקף של פעם בשבועיים, על פי הערה סך של 20,000 ₪.
הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד
116.התובעת הינה נפגעת עבודה המוכרת על ידי המוסד לביטוח לאומי.
סך כל הנזק
117.לאור כל האמור לעיל עולה סך כל נזקה של התובעת לכדי סך של 582,280 ₪.
118.איני מוצאת כי מסכום זה יש לנכות את דמי האבטלה שקיבלה התובעת בשנת 2008, שכן, מחודש 3/08 פוטרה התובעת ונקבע על ידי כי אין לקשור קשר ישיר בין פגיעת הלבין פיטוריה. לא נפסק לתובעת פיצוי בגין אובדן כל הכנסתה מאותו מועד אלא בגין אובדן יכולת השתכרותה בשעור של 30%.
119.באשר לתגמולי המל"ל. יש לנכות את מלוא תשלומי המל"ל לתובעת למעט דמי הפגיעה, שכן אלו כבר הופחתו מפיצויה שעה בה נפסק לתובעת פיצוי בגין הפסד השתכרותה בשלושת החודשים הראשונים רק בשעור ההפרש בין שכרה לדמי הפגיעה ( ראה סעיף 109 לעיל).
המל"ל שילם לתובעת מענק חד פעמי בסך של 13,952 ₪ אשר שולם ביום 5.2.06. את מענק בצירוף הפרשי הצמדה וריבית יש לנכות מן הפיצוי. סך הכל יש לנכות סכום של 20,440 ₪.
120. לאור כל האמור לעיל סוכם הפיצוי לתובעת הינו בסך של 561,840 ₪.
תביעת המוסד לביטוח לאומי
121.משנקבעה אחריותם של הנתבעים 3-4, זכאי המוסד לביטוח לאומי לשיפוי בגין התשלומים ששילם לתובעת.
כאמור שילם המל"ל לתובעת את התשלומים הבאים-
דמי פגיעה בסך של 10,828 ₪ אשר שולמו בין החודשים 3/05 לבין 12/05. בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה ועד היום סך של 16,236 ₪.
כאמור, בסעיף 127 לעיל, שוויו של המענק ששילם המל"ל לתובעת נכון הליום הינו בסך של 20,440 ₪.
תביעת המוסד לביטוח לאומי הינה סך הכל נכון להיום סך של 36,676 ₪.
סיכום
122.תביעת התובעת 1- לאור כל האמור לעיל, תשלמנה הנתבעות 3-4 יחד ולחוד לתובעת 1 סך של 561,840 ₪. כמו כן תשלמנה הנתבעות 3-4 לתובעת הוצאות משפט בסך של 5,000 ₪ וכן הוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 70,000 ₪.
123.תביעת התובע 2- לאור כל האמור לעיל תשלמנה הנתבעות 3-4 יחד ולחוד לתובע 2 סך של 36,676 ₪. כמו כן תשלמנה הנתבעות 3-4 יחד ולחוד לתובע 2 הוצאות שכ"ט עו"ד בשעור של 4,000 ₪.
124.באשר לתביעת התובעת כנגד הנתבעות 1-2, תביעה זו נדחית.
על אף דחייתה תביעה איני מוצאת לנכון לחייב את התובעת בהוצאותיהן, שכן התובעת הייתה עובדת של הנתבעת 1, אין היא אמורה לדעת את מערכת ההתקשרויות בין הנתבעת 1 לצדדים אחרים וכעובדת אך טבעי הוא כי תפנה למעבידה כאשר נפגעה היא בשעת עבודתה.
125.הנתבעת 2 הגישה את הודעת צד ', עם דחיית התביעה כנגדה נדחית הודעת צד ג' וכתוצאה מכך גם הודעות צד ד' וצד ה' אשר הוגשו על בסיסן.
איני מוצאת לנכון לחייב בהוצאות בגין הליכים אלו שכן, שאלת האחריות בהן לא הוכרעה לגופה, למעט עניינו של צד ד' 3.
126.הנני מחייבת הנתבעות 3-4 מגישות הודעת צד ד' כנגד צד ד' 3 מר א.פריאן אדריכלים ומתכנני ערים בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪.
127.כל הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, ח' סיוון תשע"ה, 26 מאי 2015, בהעדר הצדדים.
