1.לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, בהתאם לסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות).
2.המבקשים הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה. במוקד בקשתם עמדה תכנית שכונתה "Simple 4U", שכללה 300 דקות שיחה בחודש לרשת אורנג' ו- 300 דקות שיחה בחודש ל"כל היעדים". בנוסף הוענקו למבקשים 1100 דקות שיחה בחודש ל"כל היעדים" למשך 18 חודשים מיום ההצטרפות (מסגרת זו אינה מופיעה בהסכם ההתקשרות והמשיבה לא הכחישה את הענקתה). מכאן שבכל חודש עמדו לרשות המבקשים 300 דקות שיחה ליעדים ברשת אורנג' ו-1400 דקות ל"כל היעדים", ובסה"כ 1700 דקות שיחה בחודש עבורן שילמו המבקשים 229 ש"ח לחודש. לטענת המבקשים, שיחות שבוצעו לרשת אורנג' נגרעו על ידי המשיבה תחילה מתוך מסגרת הדקות "לכל היעדים" ורק לאחר שזו נוצלה במלואה נגרעו שיחות שבוצעו לרשת אורנג', אם בכלל, מתוך החבילה הייעודית לכך בת 300 הדקות. כל זאת, חרף תנאי התכנית ובניגוד להסברי נציגי המשיבה, לפיהם יש לגרוע תחילה דקות שיחה ליעדי אורנג' מן החבילה הייעודית לכך ורק לאחר מיצויה של זו לגרוע דקות אלה מן החבילה שנועדה לשיחות ל"כל היעדים". בכך, לטענתם, הקטינה המשיבה משמעותית את מסגרת הדקות הכוללת שלא כדין והביאה למצב בו תיווצר חריגה ממסגרת התכנית ומנוייה יחויבו בתשלום נוסף עבור כל דקת שיחה. בהתאם לאמור חויב המבקש 1 באחד מחודשי החיוב בכ-154 ש"ח בגין חריגה ממסגרת התכנית. המבקש 2 חויב בחודש מסוים בכ-80 ש"ח עבור חריגה ממסגרת התכנית. לטענת המבקשים, התנהלותה המתוארת של המשיבה עולה כדי הפרת חוזה ההתקשרות עם מנויי תכנית "Simple 4U", הטעיה (חוזית ונזיקית), חוסר תום לב ועשיית עושר ולא במשפט. המבקשים עתרו לפיצוי בגין הנזקים הממוניים שנגרמו להם ולחברי הקבוצה - אותם אמדו, בהיעדר נתונים, בכ-123 מיליוני ש"ח. כן עתרו לצו עשה שיורה למשיבה לשנות את אופן זקיפת דקות השיחה ליעדי רשת אורנג' כך שאלה ייגרעו תחילה ממסגרת הדקות הייעודית ליעדי אורנג' ורק לאחר מכן ממסגרת הדקות ל"כל היעדים".
3.המשיבה הגישה תגובה לבקשת האישור במסגרתה טענה, בתמצית, כי המבקשים נעדרי עילת תביעה אישית, משום שחרגו ממסגרת התכנית תוך שהם מודעים לאופן זקיפת דקות השיחה ומשום שאף על פי כן לא ביטלו את העסקה ונותרו בתכנית הנדונה זמן רב – באופן המנתק את הקשר הסיבתי; כי נציגי המשיבה פעלו בהתאם לנוהל המחייב אותם למסור ללקוחות מידע אודות זקיפת דקות השיחה למסגרות השונות; כי בירור ההליך במסגרת של תובענה ייצוגית אינו הדרך היעילה וההוגנת נוכח הקושי בהוכחת הנזק לחברי הקבוצה והקשר הסיבתי, משום שאין לטענתה דרך להוכיח שנגרם למי מחברי הקבוצה נזק. זאת, מכיוון שההטבה של 1100 דקות השיחה אינה נזכרת בהסכם ויהיה צורך לברר באופן פרטני מה נאמר לכל לקוח על ידי נציג המשיבה; לא ניתן להניח – ללא בדיקה אינדיבידואלית – כי לקוח היה בוחר שלא להצטרף לתכנית הנדונה אילו היה יודע אודות אופן זקיפת דקות השיחה או כי היה משנה את דפוסי השימוש שלו באופן שלא היה מביא לכדי חריגה ממסגרת התכנית.
4.המבקשים הגישו תשובה לתגובה במסגרתה חזרו על טענותיהם, ובנוסף טענו כי המשיבה הודתה באופן זקיפת דקות השיחה הנטענת בבקשת האישור; כי בניגוד לדבריה לא יידעה אותם המשיבה אודות אופן זקיפת הדקות; המשיבה לא צירפה ולו ראיה אחת המעידה על יידוע המנויים בדבר אופן זקיפת דקות השיחה ועובדה זו מחזקת את טענות המבקשים, בפרט נוכח התשתית הראייתית המקיפה שהונחה על ידי המבקשים; כן נטען כי הנוהל אותו הזכירה המשיבה בתגובתה הינו אך מסמך לאקוני ולא ברור, שלא יושם ממילא; לבסוף טענו כי נוכח העובדה כי כלל נתוני השיחות ואופן זקיפתן למסגרות השונות מצויים בידי המשיבה לא צפוי כל קושי בבירור התובענה ולא תיפגם יעילות הדיון.
5.לאחר ישיבת דיון מקדמי הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה, שתוקן לאחר הערות בית המשפט. במסגרת הסדר הפשרה המתוקן מיום 4.5.2014 צוין כי החל מחודש דצמבר 2013 חדלה המשיבה מזקיפת דקות השיחה באופן המתואר בבקשת האישור. עוד צוין, כי המשיבה בחנה את הנזק הנטען על ידי בדיקת סך התשלומים ששילם הלקוח כתוצאה משיטת זקיפת דקות השיחה בה נקטה המשיבה בפועל בהשוואה לתשלומים שהיה משלם אותו לקוח אילו אופן זקיפת הדקות היה מתבצע בהתאם לשיטת המבקשים – כך ששיחות ליעדי אורנג' היו נגרעות למן הדקה הראשונה מהמסגרת שהוקצתה ליעדי אורנג' ויתר השיחות היו נגרעות מהמסגרת שהוקצתה ל"כל היעדים". הפער בין החיוב בפועל לחיוב שחושב בהתאם לשיטת המבקשים הוא הנזק שנגרם לחברי הקבוצה. בהתאם לחישובי המשיבה סך הנזק המצרפי, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה, עולה כדי 747,088 ש"ח כולל מע"מ. סכום זה הוכפף לבדיקת "בודק" שימונה על ידי בית המשפט. במסגרת הסדר הפשרה התחייבה המשיבה להשיב לכל אחד מחברי הקבוצה סך השווה ל-62% מסכום הנזק האישי שנגרם לו, כך שסכום הפשרה הכולל למועד הגשת הבקשה עמד על 463,195 ש"ח.
6.המשיבה התחייבה כי ההחזר לחברי הקבוצה יבוצע בחודש שיחול 3 חודשים לאחר המועד בו יהפוך פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה לחלוט (להלן – המועד הקובע), באופן הבא:
א.חברי קבוצה שיהיו מנויי המשיבה במועד הזיכוי - יקבלו את ההחזר באמצעות זיכוי בחשבונית החודשית;
ב.מנוי שהתנתק מהמשיבה, אך משויך ללקוח שיש לו מנוי פעיל אחר במשיבה (להלן – לקוח משלם) - יקבל את ההחזר באמצעות זיכוי בחשבונית החודשית של המנוי (סלולארי או קווי, לפי שיקול דעת המשיבה) אליו הוא קשור.
ג.למנוי שהתנתק, ואינו קשור ללקוח משלם - תפנה המשיבה במכתב בתוך 45 ימים מהמועד הקובע לכתובת האחרונה המצויה בידי המשיבה, וזאת ככל שסכום ההחזר המגיע לו גבוה מסך של 80 ש"ח (כולל ריבית, הצמדה ומע"מ). במסגרת המכתב תציין המשיבה כי לשם מימוש זכאותו להחזר יהא עליו להתקשר בתוך 30 ימים למענה קולי אוטומטי (IVR) לאישור הכתובת לקבלת ההחזר והמשיבה תשלח המחאה לכתובת שאושרה. סכומי ההחזר למנויים שלא אישרו את כתובתם במועד יועברו לעמותות "ערכים בספורט" ו"תפוח לחינוך", בחלקים שווים.
ד.סכום ההחזר המגיע למנוי שהתנתק מהמשיבה ואינו קשור ללקוח משלם וסכום הזיכוי המגיע לו נמוך מ-80 ש"ח (כולל ריבית, הצמדה ומע"מ) ייתרם על ידי המשיבה לעמותות שהוזכרו לעיל בחלקים שווים.
7.ביום 5.5.2014 נדרשו הצדדים לפרסם בעיתונות הודעה בדבר הגשת הבקשה ולשלוח העתק ממנה ליועץ המשפטי לממשלה, לממונה על הגנת הצרכן ולמנהל בתי המשפט. במסגרת ההודעה שפורסמה כאמור, פורטו עיקרי ההסדר והוגדרה הקבוצה. בנוסף, צוין בה, בין היתר, כי בתוך 45 ימים ממועד הפרסום רשאים חברי הקבוצה להגיש התנגדויות להסדר או לבקש רשות לצאת מן הקבוצה. הליכים אלו ננקטו בהתאם לנדרש בסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות.
8.לאחר הפרסומים הנ"ל לא הוגשו התנגדויות מצד חברי הקבוצה ואף לא אחד מהם ביקש שלא להימנות עליה לעניין הסדר הפשרה. היועץ המשפטי לממשלה (להלן – היועמ"ש) הגיש, באמצעות באת כוחו, עמדה לפיה הוא אינו מתנגד לאישור הסדר הפשרה וציין כי הוא מותיר את ההכרעה בבקשה לשיקול דעת בית המשפט. בתוך כך ציין היועמ"ש כי עמדתו מבוססת על ההנחה כי ההסדר הינו הסדר השבה ולא הסדר תרומה; וכי לצורך בחינה האם כך הוא הדבר יש למנות בודק שייבחן הן את מהימנות, נכונות ונאותות סכום הפשרה הן את גודל הקבוצות שסכומי ההחזר להן מתחלקים בהתאם לאמור לעיל, ובהתאם לכך יקבע אם אלו יושבו לחברי הקבוצה או ייתרמו לטובת הציבור. ב"כ היועמ"ש ביקשה לשוב ולהתייחס לדברים לאחר קבלת חוות דעת הבודק.
9.בהחלטה מיום 18.8.2014 מיניתי את רו"ח יוסף שמעוני כבודק, וזאת לשם בחינת מהימנות, נכונות ונאותות סכום הנזק הכספי הנטען שחושב על ידי המשיבה כאמור לעיל. בנוסף, התבקש הבודק לבחון ולחוות דעה ביחס למספרם של חברי הקבוצה שחדלו להיות מנויי המשיבה, שסכום ההחזר המצטבר המגיע להם גבוה או נמוך מ-80 ש"ח, ומהו סכום ההחזר הממוצע לחבר קבוצה זו. כן התבקש הבודק לחוות דעה אודות מנגנון ההחזר שבהסדר הפשרה.
10.ביום 29.12.2014 הגיש הבודק את חוות דעתו, במסגרתה ציין כי סך הנזק שנגרם לחברי הקבוצה עומד על 747,088 ש"ח כולל מע"מ, ריבית והצמדה נכון ליום 31.12.2013. חלוקת סכום הנזק בין שלוש הקבוצות שבהסדר הפשרה הנה כדלקמן:
א.חבר קבוצה שעודו מנוי של המשיבה או משויך ללקוח משלם – 4,472 לקוחות; סכום ההחזר המצרפי 516,623 ש"ח; סכום החזר ממוצע 115.52 ש"ח.
ב.חבר קבוצה שחדל להיות מנוי ואינו משויך ללקוח משלם וסכום ההחזר לו עולה על 80 ש"ח – 937 לקוחות; סכום ההחזר המצרפי 194,408 ש"ח; סכום החזר ממוצע 207.48 ש"ח.
ג.חבר קבוצה שחדל להיות מנוי ואינו משויך ללקוח משלם וסכום ההחזר לו אינו עולה על 80 ש"ח – 981 לקוחות; סכום ההחזר המצרפי 36,057 ש"ח; סכום החזר ממוצע 36.75 ש"ח.
ביחס למנגנון ההחזר ציין הבודק כי זה נראה לו סביר, הגיוני ובר ביצוע.
11.ביום 15.2.2014 הגישו המבקשים תגובה לחוות דעת הבודק במסגרתה ציינו כי לעמדתם יש להוסיף לסכום הנזק המצרפי שחושב על ידי המשיבה הפרשי ריבית והצמדה עד ליום מתן פסק הדין המאשר את הפשרה או עד ליום התשלום בפועל. המשיבה והיועמ"ש לא הגישו תגובה מטעמם. בהינתן העובדה שסכום הנזק המצרפי חושב נכון ליום 31.12.2013 אכן יש להוסיף לסכום זה הפרשי ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל, ולכל הפחות עד היום. לפיכך, סכום הנזק המצרפי המשוערך להיום הינו 751,600 ש"ח, וכפועל יוצא מכך סכום הפשרה יעמוד על סך של 465,992 ש"ח. לסכומי ההחזר שיושבו לחברי הקבוצה באמצעות זיכוי חשבונם או זיכוי לקוח משלם הקשור אליהם יתווספו הפרשי ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל.
דיון והכרעה
12.בעקבות הגשת בקשת האישור חדלה המשיבה מזקיפת דקות השיחה באופן המתואר בבקשת האישור, ובכך הוסדרה כדבעי התנהלותה לגבי העתיד.
13.אשר לנזקי העבר התחייבה המשיבה לפצות כל אחד מחברי הקבוצה בשיעור 62% מנזקו האישי. נוכח הסיכויים והסיכונים הגלומים בבקשת האישור נראה, כי שיעור החזר זה נמצא במתחם הסבירות ולעיל ראינו, כי גם היועמ"ש לא התנגד לו.
14.כמו הבודק אף אני סבור כי מנגנון ההחזר לחברי הקבוצה סביר ובר ביצוע, בכפוף להסתייגות הבאה: בהינתן 981 לקוחות שחדלו להיות מנויים ושאינם משויכים ללקוח משלם, שסכום ההחזר הממוצע המגיע לכל אחד מהם הינו כ-37 ש"ח, אני סבור שיש ליישם את המנגנון המתואר בסעיף 6ג לעיל לגבי כל לקוח שסכום ההחזר המגיע לו הינו 20 ש"ח ומעלה (כולל ריבית, הצמדה ומע"מ). ראו והשוו: ת"צ 42526-03-12 אינטרדייט בע"מ נ' פלאפון תקשורת בע"מ (16.6.2014); ת"צ 38200-07-10 רויאל גרדן נדל"ן בע"מ נ' סלקום ישראל בע"מ (26.8.2014).
15.אשר להעברת יתרת סכום הפיצוי לעמותות – הרי בת"צ 22236-07-11 שרייר ואח' נ' שירותי בנק אוטומטיים בע"מ ואח' (16.9.2014; להלן – עניין שרייר) נקבע, כי נכון לעת הזו ובהתאם לדין הקיים, בחירת העמותות שלהן יועבר פיצוי לטובת הציבור נתונה בידיהם של הצדדים. יחד עם זאת, על מנת שניתן יהיה לקבוע כי בחירה זו ראויה ומשרתת את עניינם של חברי הקבוצה, עליה לקיים דרישות מספר:
א.הגשת תצהיר מטעם הצדדים להליך ובאי כוחם המסביר כיצד ומדוע נבחרו העמותות, ומפרט כל קשר בעבר או בהווה בין הצדדים או באי כוחם או מי מהם לבין העמותות. קיומו של קשר כאמור לא יחייב בהכרח את פסילתו של הגורם המוצע, אך ברי שמתחייב גילוי נאות שלו על מנת לאפשר לבית המשפט להפעיל בעניין זה את שיקול דעתו.
ב.הגשת תצהיר מטעם המשיבה המפרט את התחייבויותיה הקודמות להעברת כספים לעמותות וכל העברות שבוצעו או עתידות להתבצע אליהן, שכלולה בו הצהרה מפורשת כי "התרומה נשוא ההסדר אינה כלולה ולא תיכלל בעתיד בהתחייבויותיה או בתכניותיה הפילנטרופיות של הנתבעת אלא היא מעבר להן, לא הוסכם קודם לכן על העברתה לגורם הנתרם, ואף אין מדובר בתרומה שאותה התחייבה הנתבעת לתת בהסדר פשרה קודם כלשהו".
ג.על העמותות להיות בעלות אישור ניהול תקין מרשם העמותות.
ד.על העמותות לפרט בתצהיר את הליכי התובענות הייצוגיות שבהן קיבלו תרומות, הסכומים שקיבלה בכל הליך, והאופן שבו השתמשו בהם.
ה.על העמותות הנתרמות להציג אישור מוסדותיהן המוסמכים לקבלת התרומה ותכנית פעולה מה יעשה בה.
ו.על העמותות להתחייב להגיש לבית המשפט ולצדדים דו"ח מפורט מאומת בתצהיר בדבר השימוש שנעשה בתרומה בפועל.
לעניין זה, ראו גם: ת"צ 4665-10-13 נתנאל מזרחי נ' השרון אינטרנט בע"מ (16.3.2015).
לפיכך, ככל שהצדדים מבקשים לקיים את בחירתם בעמותות "תפוח לחינוך" ו"ערכים בספורט" - יקיימו את הדרישות המפורטות בסעיפים א-ו דלעיל, תוך 45 ימים.
16.נוכח כל המקובץ לעיל אני סבור, כי הסדר הפשרה על תיקוניו דלעיל הנו ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. לפיכך אני מאשרו ונותן לו תוקף של פסק דין, בכפיפות לכל האמור לעיל.
מובהר בזה כדלקמן:
א.עילות התביעה עליהן התבססה בקשת האישור, ואשר ביחס אליהן ייווצר מעשה בית דין הינן: הפרת חוזה; הטעיה (חוזית ונזיקית); חוסר תום לב; עשיית עושר ולא במשפט.
ב.חברי הקבוצה עליהם חל הסדר הפשרה הם: כל מנויי המשיבה שהיו מנויים בתכנית "Simple 4U 300" ובנוסף ניתנו להם דקות הטבה, וכתוצאה מאופן זקיפת דקות השיחה על פיו נהגה המשיבה בפועל נגרם להם נזק כספי, והמקיימים את התנאים המצטברים הבאים בחודשים בהם היו מנויי התכנית או בחלקם:
(1) המנוי מיצה את דקות ההטבה ואת 300 הדקות ל"כל היעדים";
(2) המנוי ביצע שיחות ליעדי אורנג' במסגרת 1100 דקות ההטבה;
(3) למנוי נותרה יתרה לניצול במסגרת 300 הדקות ליעדי אורנג';
(4) המנוי חויב במסגרת החשבונית עבור "שיחות בתעריף התכנית" או "שיחות שאינן במסגרת החבילה" – קרי: בחריגה ממסגרת הדקות שניתנה לו בתכנית.
יוער, כי במסגרת הבקשה לאישור הסדר הפשרה המתוקן, ולבקשת בית המשפט, הצהירה המשיבה כי לאחר בדיקות שביצעה במערכותיה התחוור כי התכנית בה היו מנויים המבקשים – "Simple 4U 300" – היא התכנית היחידה מבין מגוון תכניות "Simple 4U" שניתנו במסגרתה דקות הטבה ובוצעה בה זקיפה של דקות השיחה באופן הנטען בבקשת האישור. לפיכך, הסדר הפשרה חל רק על לקוחות אלו ורק ביחס אליהם ייווצר מעשה בית דין.
ג.השאלות המהותיות שבעובדה ובמשפט, המשותפות לכאורה לכל חברי הקבוצה הן: האם המשיבה גרעה דקות שיחה ליעדי אורנג' תחילה ממסגרת הדקות שהוקצו ל"כל היעדים" ורק לאחר מכן ממסגרת הדקות שהוקצו ליעדי אורנג'; האם בכך הפרה את החוזה עם לקוחותיה, נהגה בחוסר תום לב, הטעתה אותם או התעשרה שלא כדין על חשבונם.
17.הצדדים המליצו, כי המשיבה תישא בשכר טרחת באי כוח המבקשים בסך 66,000 ש"ח בתוספת מע"מ, ובגמול לכל אחד מהמבקשים בסך 8000 ש"ח. ככל שסכומים אלו ישתנו בהתאם לחו"ד הבודק הוסכם כי הסכומים יעודכנו בהתאם באופן שישמור על היחס הקיים. לאחר שהבאתי בחשבון את השיקולים המפורטים בסעיפים 23-22 לחוק תובענות ייצוגיות ובהיעדר התנגדות מטעם היועמ"ש, אני מוצא כי הסכומים עליהם המליצו הצדדים הם סבירים וניתן לאשרם.
על מנת לתמרץ את באי כוח המבקשים לפקח על קיום הסדר הפשרה, הלכה למעשה, ראוי להתנות חלק משכר טרחתם בביצוע ההסדר בפועל. לפיכך, בשלב זה תשלם המשיבה לבאי כוח המבקשים מחצית משכר הטרחה בתוספת מע"מ. היתרה תשולם בכפוף להחלטה נוספת של בית המשפט, שתתקבל לאחר השלמת ביצועו של הסדר הפשרה ולאחר הגשת תצהיר מפורט מטעם גורם מוסמך במשיבה, במסגרתו יפורט אופן ביצועו של ההסדר, ובכלל זה: הסכומים שהושבו בפועל ללקוחות קיימים או ללקוחות משלמים; מספר המכתבים שנשלחו ללקוחות עבר; מספר וסכום כולל של ההמחאות שנשלחו ללקוחות עבר; וסכומם המצטבר של ההחזרים שלא הועברו לחברי הקבוצה או ללקוחות משלמים ונתרמו על ידי המשיבה לעמותות, ככל שיאושרו על ידי בית המשפט. לתצהיר יצורפו אישורי העמותות בדבר קבלת התרומות.
18.אני מורה על פרסום הודעה לפי סעיף 25(4) לחוק תובענות ייצוגיות. הפרסום ייעשה בשני עיתונים יומיים נפוצים בשפה העברית, בפונט אריאל בגודל 10. ב"כ הצדדים יגישו לאישורי בתוך 14 ימים את נוסח הפרסום, התואם את כל האמור לעיל.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים ולפמת"א, וכן למנהל בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.
ניתן היום, כ' סיוון תשע"ה, 07 יוני 2015, בהעדר הצדדים.
