1. עתירה זו מכוונת כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית חיפה מיום 6.11.14, אשר אשרה למשיבים 3,4, שימוש חורג לגן ילדים, בבית דירות בטבורה של שכונת מגורים. העותרים שהם דיירי הבנין טוענים כי גן הילדים מהווה שימוש חורג מתוכנית קיימת, ואין בכך כל "צורך תכנוני". העותרים טוענים כי קיומו של גן הילדים מהווה הפרעה משמעותית לאיכות חייהם, בשל מטרדי רעש, בעיות חניה, השתלטות על הרכוש המשותף ואין להם מנוח בביתם. לדיון הגיעו גם משיבים נוספים שהם דיירים שכנים, שאף הם הגישו התנגדויות לועדות התכנון מאותן סיבות.
2. רקע עובדתי
2.1 העותרים הינם בעלים של אחת הדירות בבית המשותף (בן שלוש דירות) שברחוב חנה רובינא 6, ברמות גולדה הידוע גם כגוש 10800 חלקה 158 (מספרה הקודם 40 ) בחיפה (להלן: "הבניין" או "הנכס"). משיב 4 הינו הבעלים של שתי הדירות האחרות. משיבה 3 שוכרת ממנו את אחת הדירות ומפעילה בו גן ילדים . נטען על ידי ב"כ המשיבה 3 כי גן הילדים פועל במקום החל משנת 2012.
2.2 הרחוב הוא רחוב ללא מוצא, שמתפצל מרחוב לסקוב. הרחוב הוא רחוב קטן, בכל הרחוב 7 בתים בלבד, בני שתי קומות, בבנייה יוקרתית.
2.3 בגן הילדים 37 ילדים מהם 15 ילדים עד גיל שנה ושלושה חודשים, ועוד 22 ילדים בגילאי שנה וחצי עד שנתיים וחצי - שלוש. הגן מאכלס את שתי קומות הדירה. גן הילדים משתמש בחצר המהווה חלק מהרכוש המשותף ( להלן "החצר המשותפת") כחצר משחקים, בקבוצות של 10 ילדים כל פעם. לצורך כך הניחה משיבה 3 משטחי חיפוי על רצפת החצר המשותפת ומוצבים שם צעצועים שונים(ראו ע/2). תביעה בנושא השימוש בחצר המשותפת הוגשה למפקחת על בתים משותפים ונמצאת בדיון שם. שימוש בחצר המשותפת נאסר במפורש על ידי ועדת הערר שהחלטתה היא מושא עתירה זו. בדיון בפני נטען על ידי המשיב 4 שהוא בעלים של שתי דירות בבנין כי לגן הילדים חצר צמודה של 30 מ"ר, אך מסתבר כי המשיבה 3, מפעילת הגן, ממשיכה להשתמש בחצר המשותפת של הבנין, ששטחה הוא 50 מ"ר.
2.4 הגן פועל משעה 07:00 ועד 17:30. דהיינו – הורים יכולים להביא את ילדם משעה 07:00 עד 09:00 ולקחתו משעה 15:30 ועד 17:30.
3. ההליכים לקבלת האישור
3.1 לאחר שכבר פעל גן הילדים במקום, ובעקבות פניות השכנים לסגירת הגן, הגישו משיבים 3,4, ביום 23.02.2012 בקשה לועדה המקומית לתכנון ובניה ללגליזציה של סגירת קומת העמודים, ושינוי ייעוד ממגורים לגן ילדים.
3.2 ביום 09.07.2012 , בעקבות התנגדויות רבות של השכנים, ולאחר ביקור במקום, ניתנה החלטת הוועדה בה הוחלט לדחות את הבקשה לפי המלצות צוות משרד מהנדס העיר ומהנימוקים הבאים :
"א. השימוש החורג ממגורים לגן ילדים המבוקש בבית מגורים משותף מהווה הפרעה באיכות המגורים של השותפים לנכס, ומהווה מטרדי רעש למתגוררים במקום.
ב. מבקשי ההיתר תפסו חצר המהווה רכוש משותף של כל בעלי הדירות.
ג. בעל הזכות בנכס המוצע לשמוש חורג כאמור, סגר שטחים במפלס קומת המסד לצורך הוספת 2 יח"ד, דבר המהווה עודף שטח בניה מעבר להקלה המותרת והיוצר סטיה ניכרת שאינה ניתנת לאישור. "
בין השאר, צוין בסעיף 9 בעמ' 2 להחלטה כי: "התקבל אישור מח' תנועה כי עבור שינוי ייעוד ממגורים לגן ילדים אין צורך בתוספת חניה."
3.3 המשיבים 3,4, הגישו ערר, אך משהסתבר כי לא בוצע פרסום כדין של הבקשה לשימוש חורג, סולק הערר על הסף.
3.4 ביום 14.1.13 רכשו העותרים את הדירה ברח' רובינא 6. לטענתם הסתמכו על החלטת הועדה המקומית אשר דחתה את הבקשה לשימוש חורג.
3.5 הבקשה לשימוש חורג פורסמה, והעותרים הגישו התנגדות. כמו כן הוגשו התנגדויות של שכנים נוספים, ובין היתר של משיבה 6, שחלון דירתה ממוקם מול גן הילדים, ולטענתה אין לה מנוח.
3.6 ביום 27.2.14 שינתה הועדה המקומית (בהרכב פרסונלי אחר) את החלטתה, ואישרה שימוש חורג של "גן ילדים" עד לאוגוסט 2015. ההחלטה פורשת את כל נימוקי ההתנגדות, וכן את ההחלטה הקודמת של הועדה המקומית שדחתה את הבקשה, וללא נימוק כלשהוא קובעת כי היא מאשרת את השימוש החורג ממגורים לגן ילדים עד לאוגוסט 2015, כשהשימוש בחצר המשותפת לא יותר, אלא אם יקבע אחרת בהחלטה שיפוטית. כמו כן נדרשו מבקשי ההיתר להודיע להורי ילדי הגן כי ההיתר הוא רק עד אוגוסט 2015. האישור הותנה בהמצאת אישורים שונים ממשרד הבריאות, איגוד ערים לאיכות הסביבה, נגישות לנכים מעקות תקניים ועוד.
3.7 על החלטה זו הוגשו שמונה עררים, על ידי העותרים ושכנים נוספים. ועדת הערר המחוזית דחתה את העררים ואישרה את החלטת הועדה המקומית מיום 27.2.14.
4. החלטת ועדת הערר
4.1 במסגרת הדיון התמקדה ועדת הערר בשאלה המשפטית האם היה מקום לפרסום הקלה מתוכנית לאור תוכנית חפ/1410 החלה על הנכס, או שמא נדרש היתר לשימוש חורג מהיתר בלבד. ועדת הערר קבעה שמדובר בבקשה "לשימוש חורג מהיתר" ולא בקשה "לשימוש חורג מתוכנית" מאחר ותוכנית חפ/1410 החלה על הנכס מייעדת אותו לאזור "מגורים 2" . לפי תוכנית המתאר של חיפה (חפ/229) באזור "מגורים "2 מותרת קשת רחבה של שימושים וביניהם גם מוסדות חינוך- גני ילדים ובתי ספר.
4.2 ועדת הערר ציינה כי ספק בעיניה אם תוכנית חפ/ 1410 אכן התכוונה לאפשר את כל השימושים לרבות שימושים ציבוריים, המפורטים בתוכנית המתאר באזור המיועד למגורים שכן התוכנית הועידה אזורים מסויימים לשימושים ציבוריים כמו בתי ספר וגני ילדים. הועדה ציינה כי כאשר יש ספק יש לפרשו לטובת האזרח. לכן קבעה כי שימוש של גן ילדים תואם את התוכניות החלות, ומדובר כאן בשימוש חורג מהיתר.
4.3 ועדת הערר החילה את "מבחן ההתאמה". לצורך כך סיירה במקום והתרשמה מכמות התנועה , קרבת השכנים והסמיכות לחצר המשחקים. ועדת הערר קבעה כי אין לעשות שימוש בחצר המשותפת. החצר הצמודה של הגן היא קטנה אך ניתן להוציא אליה את הילדים בקבוצות של 10 ילד בכל פעם. בתום תקופת ההיתר (אוגוסט 2015) יוכלו המשיבים 3,4, להגיש בקשה מחודשת שתידון במפורט בהתחשב בהחלטת ועדת הערר. בשולי הדברים, נרשם, כי למען שכנות טובה, יתכן ויש להגביל את שעות יציאת הילדים לחצר, ולקבוע כי חלונות הגן הפונים לדירות המתנגדים יישארו סגורים בשעות הפעילות של הגן.
4.4 עוד קבעה ועדת הערר כי אין להתנות מתן היתר לשימוש חורג בהוכחת הרצון לתיקון התוכנית למעט בנסיבות מתאימות שישקלו בזהירות, ואין צורך בשינוי מקיף של תוכנית מתאר לצורך הסדרת מבנים ייעודיים לגני ילדים, תוך שהיא מדגישה את חשיבות היזמות הפרטית וגמישותה, בהקמת גני ילדים כדי לענות על הצורך של האוכלוסיה.
4.5 ועדת הערר דחתה את הערר, ובכך אשרה את החלטת הועדה המקומית.
5. טענות הצדדים.
5.1 העותרים טענו כי הועדה המקומית שינתה את החלטתה הקודמת ללא כל נימוק מסביר ויש בכך פסול. עוד טענו כי קיימת בעיית חניה במקום, ובהתאם להחלטות אחרות של ועדת הערר, יש לוודא פתרון חניה של 2 חניות לכל כתת גן. נטען כי בשטח הנכס נשוא הדיון יש 3 מקומות חניה בלבד , חניה אחת לכל אחת מהדירות הנמצאות בשימוש, ולא הוצג פתרון למקומות חניה נוספים. נטען כי ועדת הערר לא דנה בסוגיה זו ובדיקת מטרד החניה נעשה על ידי ועדת הערר שלא בשעות הגעת הילדים או איסופם. נטען כי ממצלמות המותקנות במקום באופן קבוע ניתן לראות את החסימות והסיכונים הכרוכים בעומס שנוצר בשעות אלו.
עוד נטען כי מדובר בהיתר לשימוש חורג מתוכנית חפ/1410 שכן בתוכנית זו נקבעו מקומות ספציפיים לבנייני ציבור ובכללם גני ילדים. הספק שהיה לועדת הערר פורש "לטובת האזרח" אלא שועדת הערר העדיפה את מפעילת הגן על פני השכנים שאף הם אזרחי העיר. עוד נטען כי מדובר בשכונת גולדה שאוכלוסייתה בעיקר מבוגרת, ולא הוכח כל צורך תכנוני בקיום הגן. נטען כי במרחק של עשרות מטרים קיימים מספר גני ילדים לאותם הגילאים של ילדי הגן מושא הדיון ופורטו המקומות הפנויים בהם.
נטען כי הועדה לא קיימה את "מבחן ההתאמה" בנסיבות המיקום ואופי הרחוב במיוחד נוכח העדר צורך תכנוני בגן ילדים נוסף.
5.2 המשיבים טענו כי באזור מגורים א-2 שבתוכנית חפ/1410 ניתן להקים גני ילדים ובתי ספר, ולכן מדובר בשימוש חורג מהיתר, כאשר יש לעשות שימוש במבחן ההתאמה. נטען כי אין חובה בדין להצמיד מקומות חניה כתנאי לשימוש בדירה כגן ילדים. במקרה הזה התרשמה ועדת הערר שיש חניה בשפע ברחוב. נטען כי החלטת ועדת הערר איזנה כראוי בן האינטרסים השונים, שכן הקמת גני ילדים בשכונת מגורים הינה אינטרס ציבורי ראשון במעלה וטענת NIMBY איננה יכולה לעמוד. נטען כי החלטת ועדת הערר היא סבירה חוקית ומידתית, והיקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטות מוסד התכנון מוגבל.
משיב 3 טען בנוסף כי העותרים רכשו את הדירה לאחר שבמקום היה כבר גן פעיל.
6. המסגרת הנורמטיבית לדיון
6.1 ס' 1 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 (להלן "חוק התכנון והבניה") הגדיר מהו שימוש חורג, כדלקמן –
"שימוש חורג", בקרקע או בבנין – השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;
ס' 146(א) לחוק התכנון והבניה קובע כי ועדה מקומית רשאית ליתן היתר לשימוש חורג. ס'149 קובע את ההליך שבו על הועדה המקומית לנקוט ובין היתר מצויין כי לא ינתן היתר לשימוש חורג באם מדובר בשימוש חורג מתכנית המיתאר הארצית או מתכנית מיתאר מחוזית – אם לא נתקבל אישור המועצה הארצית.
ס' 151 (א) לחוק התכנון והבניה קובע כי "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין."
היתר לשימוש חורג מתוכנית ינתן לתקופה מוגבלת מראש (ס' 148) , כאשר היתר לשימוש חורג מהיתר, יכול להנתן לתקופה מוגבלת מראש. ומכלל ההן אתה שומע את הלאו.
6.2 על הנכס חלה תוכנית מתאר מקומית חפ/1410 כפי ששונתה בתוכנית שינוי –אחוזה דרומית ג' שקבלה תוקף ביום 8.7.80. הנכס מצוי באזור המסומן בתוכנית זו כ"אזור מגורים א-2". לגבי התכליות המותרות באזור זה נרשם : " כל התכליות המותרות באזור מגורים א-2 בתוכנית המתאר של העיר חיפה..."
6.3 בתוכנית המתאר של העיר חיפה חפ/229 שהתפרסמה ב15.2.1934 ואושרה על ידי הנציב העליון לא קיימת הגדרה "אזור מגורים א-2" אך מופיע "אזור מעון סוג א'" ושם מותרים השימושים הבאים : בתי דירה, קלאב פרטי לאסיפות ושעשועים, בניינים ציבוריים, בתי תפילה, מוסדות חינוך בתי ספר, גני ילדים, תערוכות אומנותיות, חקלאות, משתלות, גנים, בניינים לשעשועים, משרדים של בעלי מקצוע, תעשיות ביתיות (ללא מכונות המונעות בכח) מוסכים, בתי חולים (אך לא בתי משוגעים ובתי מחסה לחסרי דעת), בתי מלון, בתי הבראה ומוסדות צדקה (חוץ מבתי סוהר לפושעים צעירים ובתי מלאכה) חנויות ומסעדות ועוד. כך במונחי שנת 1934.
6.4 שינוי תוכנית מתאר מקומית חפ/1410 –אחוזה דרומית ג' שקבלה תוקף בשנת 1980 הגדירה כמטרה ראשונה את הרחבת שד' אבא חושי וכמטרה שניה "לאפשר הקצאת קרקעות לשטחים לבנייני ציבור ושטחים פתוחים ציבוריים". לצורך כך נקבע כי תבוצע חלוקה חדשה של המגרשים. שטחים מסויימים שסומנו בתשריט סווגו כשטח ציבורי פתוח ונקבע שירשמו על שם עירית חיפה. שטחים אחרים צויינו כאתר לבנין ציבורי ונקבע שירשמו על שם עירית חיפה.
מול הכניסה לרח' רובינא סומן מגרש גדול כאתר לבנין ציבור, כך גם מגרש נוסף במרחק לא רב משם.
7. האם תוכנית חפ/1410 מאפשרת תיאורטית בניה של כל שימושי "מעון סוג א" בשטח שהוגדר כ"אזור מגורים א-2 " ?
7.1 האם ניתן לבנות עקרונית ברח' רובינא בית מלון ? אולי בית חולים ? מוזיאון או מוסך ? או לעשות שימוש בדירות לצורך זה ? שכן אם ניתן לקיים ברח' רובינא גן ילדים מכח ההגדרה, כפי שמופיעה בהגדרת "מעון סוג א" , אין מניעה לכאורה ברמה העקרונית לעשות גם שימוש בכל אחד מהשימושים האחרים המצוינים בהגדרה. התשובה הסבירה לשאלה זו היא שלילית לדעתי, מהטעמים המצטברים הבאים :
א. תוכנית חפ/1410 מפנה להגדרת "אזור מגורים א-2" שכביכול מופיעה בתוכנית בנין העיר חיפה חפ/229, אך אין שם הגדרה כזו. קימת הגדרה של "מעון מסוג א", "מעון מסוג ב" מעון מסוג ג'" אך לא א-2.
ב. ואם נתייחס להגדרה של "מעון סוג א" בתוכנית העיר חיפה חפ/229 , מדובר בהגדרה ישנה משנת 1934. יש לזכור שתוכנית זו אושרה על ידי הנציב העליון. מדובר במושגי תקופה אחרת, היקף האוכלוסין היה אחר, רמת החיים היתה שונה , המטרות היו שונות, ומושגים השתנו. (מסתבר שגם הנורמות החברתיות והקהילתיות השתנו – ולענין זה ראו את ההחרגות שעשתה התוכנית הישנה לגבי הקבוצות המוחלשות בחברה, ס' 6.3 לעיל ). אם נאמץ את מושגי תוכנית העיר המנדטורית, הרי שבכל אזור מגורים בחיפה (אלא אם נכתב במפורש אחרת) ניתן לעשות שימוש עקרוני בכל אחד מהייעודים המופיעים בהגדרת "מעון סוג א", מה שמביא לתוצאה מרחיקת לכת.
ג. תכנית חפ/1410 מתייחסת לנושא בנייני ציבור בהתייחסות נפרדת ואיתור מגרשים למטרה כזו הינה אחת ממטרות התוכנית. לצורך כך נעשה איחוד וחלוקה מחדש. התוכנית ייעדה בכך לכאורה אזורים מסויימים לשימוש ציבורי. אם אכן רצתה התוכנית לאמר שבאזור מגורים א-2 ניתן לעשות שימוש למטרות ציבוריות שונות בתוך בתי דירות, מה ראתה טעם לייחד מגרשים למטרות ציבור ?
ד. תכנית חפ/1410 קובעת בס' 3 (ג) כי חלוקת השטחים למגורים או לשטחי ציבור תהיה בהתאם לטבלה המסומנת בתשריט. ניתן להסיק מכך כי מגורים לחוד ושימושי ציבור לחוד. רח' רובינא מסומן בתשריט כאזור מגורים.
ה. ס' 5 לתוכנית חפ/1410 קובע כי תוכנית זו מהווה שינוי לתוכנית המתאר של העיר חיפה, חפ/229.
7.2 נטייתי לכן לאמר כי אין להסיק כי באופן חד וחלק תוכנית חפ/1410 מאפשרת שימוש של גן ילדים ברח' רובינא. ההיפך הוא הנכון. לתפישתי, הפרשנות המתאימה הינה כי אין התוכנית מאפשרת שימושים ציבוריים מסחריים בתוך האזור שהוגדר למגורים. אם אכן כך, יתכן וניתן לאמר כי מדובר בשימוש חורג מתוכנית.
7.3 ועדת הערר ציינה בהגינותה כי יש לה ספק בענין זה, אך בחרה לאמץ את הגישה כי יש לפרש את הספק "לטובת האזרח". אך כשם שמפעילת גן הילדים הינה אזרחית העיר, כך גם שכני הגן הינם אזרחיה. במאזן "טובת האזרח" לא נראה לי כי בנסיבות הקיימות יש להעדיף דווקא את טובת מפעילת גן הילדים.
7.4 על הקושי שביישום הגדרות ישנות ועתיקות בתוכניות חדשות יחסית עומד ד"ר שמואל רויטל בספרו דיני תכנון ובניה (כרך ראשון, 2011 ) עמ 330א -
"במקרים רבים מפגרות התכניות הישנות, שהן בנות תוקף מחייב היום, אחרי המציאות החדשה, ויוצרות קושי של ממש באשר לדרך הפרשנות והיישום של התכנית במעבר משלב התכנון, שהסתיים לפני שנים ארוכות, לשלב הרישוי והבנייה בפועל המתרחש היום."
ובעמ' 330 יב –
"ניתן לתמצת את הבעיה של הגדרת ייעודים, שימושים ותכליות בתכניות במספר מישורים:
-
אי בהירות וניסוח חסר ולאקוני של הייעוד בתכניות מתאר. התוצאה של אי הבהירות הינה שמתחם השימוש הלגיטימי, גודלו והיקפו מעורפלים.
-
הגדרות ישנות שאינן תואמות את הקדמה ואינן מסוגלות להסדיר שימושים חדשים. קצב תכנון איטי ביחס למציאות וספק בדבר מידת הגמישות של ההגדרות בתכניות.
-
חוסר אחידות ושונות רבה בהגדרות ייעודים, שימושים ותכליות בין תכנית לתכנית. והיעדר עקרונות יסוד מחייבים או סטנדרטיזציה של הגדרות הייעודים והשימושים.
הבעייתיות שהצגנו מקשה על דרך קבלת ההחלטות במוסדות התכנון, המחויבים לעסוק בפרשנות ויישום של בסיס נתונים חסר שגבולותיו מטושטשים. ........ הכלי המוכר של שימוש חורג יכול לפתור באופן זמני מקרים של ספק, אך מטבעו עליו להיות מוגבל בזמן וראוי לעשות בו שימוש זהיר, שככן הוא אינו מהווה תחליף לתכנון מסודר."
8. מסגרת השיקולים במתן היתר לשימוש חורג
8.1 על-אף שהשימוש החורג מנוגד לתכליות התכנוניות הנובעות מהתוכניות או מההיתרים הנוגעים לאזור, לוועדה המקומית שיקול דעת, להעניק היתר לשימוש חורג מתוכנית או מהיתר למי שמבקש זאת (ראו ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' משרד התשתיות, (2001 ) ,עעמ 402/03 עמותת העצמאים באילת נ. ועד ערר מחוז דרום (12.2.04) וכן סעיף 146 לחוק התכנון והבניה).
8.2 הסמכות ליתן היתר לשימוש חורג הינה בגדר חריג והכלל הבסיסי הוא שמקומם של שיקולי התכנון הוא במסגרת הליכי התכנון ולא בשלב הרישוי (ראו עע"ם 2408/05 הושעיה ישוב קהילתי כפרי של איגוד המושבים נ' מדינת ישראל משרד הבטחון, (4.2.07) גישת הפסיקה היא שחריגות תכנוניות, בין אם מדובר בהיתר לשימוש חורג ובין אם מדובר בהקלות, הינן רע הכרחי אשר יש לאפשרו בצמצום (ראו ע"א 5927/98 בחוס גאן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, (2.7.03).
8.3 הוועדה המקומית, אמורה לבחון במסגרת שיקול דעתה כיצד השימוש החורג מתיישב עם אינטרסים תכנוניים שונים וכיצד הוא ישפיע על הסביבה בה נעשה שימוש זה. המחוקק שתק בענין זה ולא פרט את הקריטריונים למתן היתר לשימוש חורג, או באיזה אופן על הועדה להפעיל את שיקול דעתה. בין השיקולים הרלוונטים המסתמנים בפסיקה יש לבדוק מהי ההשלכה של השימוש החורג על דיירי הבית או על סביבתם הקרובה. (ראו בג"צ 389/87 סלומון נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, (6.11.88) עעמ 1490/05 ד"ר וותד נשאת נ. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה ממחוז המרכז (21.2.06)).
המחבר אסף רנצלר מציין בספרו "שימוש חורג במקרקעין" (2009) עמ' 342 , כי גם בפסיקת בית המשפט העליון לא נמצאה רשימת מסודרת של קריטריונים לבחינת בקשה להיתר לשימוש חורג , מה שיוצר חוסר וודאות, העדר אחידות, ומצב שיכול להביא למנגנון שרירותי. המחבר רנצלר מציע מספר אמות מידה לשיקול הדעת , בבחינת רשימה שאיננה סגורה : עדכניותה של התוכנית; מידת הסטייה מהתוכנית; אופי האזור והתחשבות בסביבה כאשר יבחנו גם השימושים הקיימים בפועל באזור ולא רק שימושים על פי התוכנית ;מידת ההתאמה למגמות תכנוניות עתידיות; הצורך בשימוש החורג והאם קיימת בעיה תכנונית שאין לה פתרון; השיקול הציבורי; התאמת הבנין והתשתיות שסביבו לשימוש החורג המבוקש ; תשתית תכנונית הולמת לקליטת השימוש החורג; היקפו של השימוש החורג ; סכנה להיווצרות מטרדים ;תקופת הזמן המבוקשת לשימוש החורג ; ועוד.
הקריטריונים המוצעים שם אינם ישימים כולם בכל מקרה, ויש לעשות בהם שימוש בהתאם לנסיבות.
8.4 יחד עם זאת מוגבלת הועדה המקומית בס' 151 לחוק התכנון והבניה בכך שהשימוש החורג לא יעלה לכדי סטיה ניכרת מתוכנית החלה על הבנין. "סטיה ניכרת מתוכנית", הוגדרה לענין ס' 151 לחוק התכנון והבניה בתקנה 2 לתקנות התכנון והבנייה (סטיה ניכרת מתוכנית), תשס"ב -2002-והיא כוללת שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהייעוד שנקבע בתוכנית והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה ; מוסד התכנון רשאי במסגרת שיקול דעתו המנהלי שלא להעניק היתר לשימוש חורג מתוכנית, אף אם שימוש זה אינו מהווה סטיה ניכרת מהוראות התוכנית.
8.5 מטבע הדברים השיקולים במתן היתר לשימוש חורג מתוכנית, יהיו קפדניים יותר ודווקנים יותר מאשר מתן היתר לשימוש חורג מהיתר שכן הראשון, יש בו לעקוף את הליכי התכנון המוסדרים והמושכלים ובכל מקרה צריך להנתן במשורה ובמקרים נדירים.
9. הכללים בהתערבות בית משפט
9.1 השאלה המרכזית הנשאלת בענייננו היא, האם החלטת ועדת הערר, ליתן היתר לשימוש חורג, חרגה ממתחם הסבירות או לקתה בפגם מנהלי אחר, באופן אשר מצדיק את התערבות בית המשפט.
9.2 הלכה פסוקה היא כי בית משפט הבוחן החלטה מינהלית אינו שם את שיקול דעתו במקום הרשות המנהלית , ואינו בוחן אם ניתן היה לקבל החלטה נבונה או יעילה יותר. בית המשפט בוחן את סבירות ההחלטה ואם נפלו פגמים בהליך המצדיקים את ביטולה (ראו, לדוגמה, בג"ץ 4140/95 סופר פארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, (1999); בג"ץ 764/88 דשנים וחומרים כימיים בע"מ נ' עיריית קרית אתא, (1992); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב' 763 (2010)
נקודת המוצא היא שאין בית המשפט ממיר את שיקול דעתו של מוסד התכנון בשיקול דעתו שלו. (ראו ע"א 1805/00 מחצבות כנרת נ' משרד התשתיות, (2001); ע"א 5927/98 בחות' נ' הוועדה המקומית חיפה, (2003); עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת נ' ועדת ערר מחוז דרום, (2004); בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון, (1996);
10. מן הכלל אל הפרט
10.1.לא מצאתי לנכון לדון בטענות העותרים המתייחסות להחלטת הועדה המקומית, שכן מושא הערעור הוא החלטת ועדת הערר. אני ערה לכך שחסרה הנמקה בהחלטה החוזרת של הועדה המקומית, שדנה בעניין בהרכב שונה, אך אין פגם עקרוני בעצם העובדה שוועדה דנה מחדש בנושא שכבר דנה בו ועדה מקומית בעבר, ומגיעה למסקנה שונה. לא אחת נקבע בפסיקה כי החלטות הועדה המקומית אינן מהוות "סוף פסוק", והועדה רשאית לשוב ולעיין בהחלטה שנתקבלה על ידה. כך, לדוגמה, נקבע בעע"מ 1386/04 המועצה הארצית לתכנון ובנייה נ' עמותת נאות ראש העין ( 20.5.2008).
10.2 מדובר ברחוב קטן, ללא מוצא שבו 7 בתים בלבד בני שתי קומות, בבניה יוקרתית. בגן 37 ילדים, מהם 22 ילדים בגין שנה וחצי עד שלוש . שעות הפעילות הן מהשעה 07:00 עד לשעה 17:30, היינו מהלך כל היום. לא ניתן להתעלם מהרעש שמלווה פעילות של ילדים בגיל זה. גם ועדת הערר שבקרה במקום היתה ערה לכך, והמליצה כי תוגבל שהיית הילדים בחצר וכן חלונות הגן ישארו סגורים כל משך זמן הפעילות. זאת מהטעם שחלונות העותרים וחלונות שכנים נוספים פונים לחצר הגן וסובלים מהרעש שקיים במקום. משיבה 6 , כבת 82, לאחר אירוע מוחי, שחלון חדר השינה שלה פונה לגן ציינה כי מדובר ברעש נוראי שכן הילדים נמצאים מחת לחלונה, הם צועקים, בוכים רבים ומשחקים במשחקים רועשים.
10.3 עוד טענו העותרים כי שקי אשפה של תוצרי פעילות הגן ושל טיטולים מעמיסים על פחי האשפה של הבנין, וכי הכניסה לחצר המשותפת, שם גם ממוקמים תאי הדואר ומתאפשר מעבר רגלי לחניה וממנה, וכן גישה למקלט, גודרו על ידי המשיבה 3 על מנת ליצור מתחם סגור לגן, והוצב שם שער כניסה, מבלי שניתנה לכך הסכמת הדייר האחר.משיב 4, בעלי שתי הדירות בבנין ציין כי השערים אינם נעולים.
10.4 בנוסף, קיים עומס תחבורתי, שאף הוא מהווה הפרעה לדיירי השכונה. ההורים מביאים את ילדם לגן בבוקר, החל מהשעה 07:00, ומחזירים אותו בסמוך לשעה 17:00 . עומס כלי רכב ברחוב קטן ללא מוצא, יוצר בעיית תחבורה במקום וחסימת חניות הבנין, כפי שניתן להתרשם מהדיסק שצורף. נטען כי ההורים משאירים את רכבם מונע, דבר הכרוך ברעש מנוע ופליטת עשן ופיח. בתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה) התשמ"ג 1983 לא נקבע תקן חניה לגן ילדים. תקנה 7 לתקנות אלו קובעת :
"לגבי שימושים בקרקע שאינם כלולים בתוספת זו תקבע הועדה המקומית את מספר מקומות החניה הנדרשים."
העותרים הפנו להחלטות ועדת ערר במקרים אחרים בהם נקבע כי על הועדה המקומית לתת את הדעת למטרדים תחבורתיים הנגרמים כתוצאה מהפעלת גן ילדים, ולענין החניה הציעה ועדת הערר נוסחה של 2 מקומות חניה לכל כיתת לימוד. אך ענין זה הוא תלוי נסיבות . יצויין כי ביקור ועדת הערר במקום נערך ביום 9.9.14 בין השעות 16:00 עד 16:25. תמונות שהמציאו העותרים בשעות מאוחרות יותר של איסוף הילדים, למדו על עומס תחבורתי ברחוב.
10.5 העותרים הראו כי לא קיים צורך תכנוני בגן ילדים נוסף באזור. טענתם לא נשללה ולא נסתרה. בפינת רחוב רובינא- לסקוב, קיימים שלושה גני ילדים נפרדים במתחם רחב ידיים שאחד מהם הוא גן נעמ"ת המכיל 3 קבוצות גיל מגיל 0-3, דהיינו בגיל ילדי הגן מושא הדיון. בסמוך לצומת דניה, מרחק של כ-200 מ' ממוקם מתחם גני ילדים נוסף, הכולל 8 קבוצות גילאים מגיל חצי שנה ועד גיל 6, שמתוכם 5 קבוצות מגיל חצי שנה ו-3 קבוצות מגיל 3-6 שנים. במועד הגשת הערר פורטו מספר המקומות הפנויים בגנים אלו – מגיל שנה- שנה וחצי 6 מקומות פנויים, מגיל 1.5 ועד שנתיים 6 מקומות פנויים, מגיל שנתיים ועד שנתיים וחצי - 10 מקומות פנויים ומגיל שנתיים וחצי עד 3 – 5 מקומות פנויים. מספר המקומות הפנויים מלמד לכאורה על העדר צורך תכנוני לפתיחת גן נוסף. בנוסף, שכונת רמת גולדה הינה שכונה של אוכלוסיה מבוגרת, כך שאין יתרון לפעילות הגן דווקא במסגרת שכונתית זו. עוד ציינו העותרים כי במרחק מאות מטרים ספורים ובסמוך לצומת דניה פועל גן "סוד היער הקסום" שמשיבה 3 עבדה בו קודם לפרישתה ופתיחת הגן הנוכחי, ובשל כך נתבעה בבית המשפט על ידי גננת "סוד היער הקסום" בטענה שהעבירה את ילדי הגן לגן החדש שפתחה עוד טרם פרישתה. גם ענין זה יש בו ללמד על העדר צורך תכנוני. לא ניתן לכן להשוות מקרה זה למקרים אחרים בפסיקה, בהם הוכר צורך ציבורי ראשון במעלה לפתיחת גן לפעוטות בשל צורך תכנוני.
10.6 בבדיקת התאמת הדירה להפעלת השימוש החריג –עולה כי גם כאן לא התקיימו התנאים הנחוצים. ראשית, אין הדירה משמשת למגורי המשיבה 3 אלא לצורך הפעלת הגן בלבד. (ראו עעמ 1490/05 ד"ר וותד נשאת נ. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה ממחוז המרכז (21.2.06))
תקנות הפיקוח על מעונות (אחזקת ילדים במעון יום) תשכ"ח 1968 מחייבים קיומה של חצר משחקים לילדים שיהיו בה מתקנים מתאימים. ועדת הערר אסרה על המשיבה 3 במפורש להשתמש בחצר המהווה רכוש משותף. למרות זאת המשיכה המשיבה 3 להשתמש בחצר המהווה רכוש משותף, לפחות עד למועד הדיון שהתקיים בתיק זה. עוד ציינה ועדת הערר בביקורה כי חצרות תחתונות שהוצעו לשימוש כחלופה – ספק אם רלוונטיות. עולה כי החצר הפרטית הצמודה לדירה איננה מספיקה לפעילות הגן וועדת הערר ציינה כי "בניהול נכון" ניתן להוציא את הילדים לחצר בקבוצות קטנות ובכך גם יקטן הרעש. עוד המליצה הועדה כי החלונות הפונים לכוון החצר הפנימית ולדירות המתנגדים ישארו סגורים בשעות הפעילות בגן. (בקומת קרקע 22 ילדים ובקומה א' 15 תינוקות) . יש לתמוה אם סגירת חלונות מהשעה 07:00 עד 17:30 תעבור את אישור משרד הבריאות, המהווה תנאי לשימוש החורג. (ראו דו"ח מרכז המחקר והמידע של הכנסת "מאפייני המסגרות הפרטיות לגיל הרך וההיתרים הנדרשים מהם" מאת אתי וויסבלאי, מיום 24.3.11, שהוגש לועדה לזכויות הילד במסגרת הדיונים בהצעת חוק הפיקוח על מסגרות יום לפעוטות התש"ע 2010. ).
10.7 ניתן לסכם ולאמר שקיימת הפרעה קשה לדיירי המקום, מבלי שהונחה תשתית עובדתית לכך שיש צורך תכנוני לקיומו של גן פעוטות נוסף, ומבלי שהמשיבים הראו כי המקום מתאים לשימוש החורג שמבוקש בו. אופי השימוש החורג משנה את אופי הבנין והמקום, משפיע ישירות על חיי הדירים אשר רכשו זכות קניינית בדירתם. השיקול של מניעת מטרדים ושמירה על איכות החיים גובר במקרה זה על רצונה של משיבה 3 לקיים במקום גן ילדים, בהעדר התאמה על פניו לשימוש החורג, ובהעדר צורך תכנוני מוכח. בנסיבות אלו ,אין לי אלא לקבוע כי החלטת ועדת הערר חורגת ממתחם הסבירות, ולפיכך מצדיקה התערבות בית המשפט בהחלטה.
10.8 המשיבה 3 טענה כי העותרים רכשו את הדירה לאחר שבמקום כבר פעל הגן. יש לציין, כי הגן החל לפעול ללא אישור הולם , ובמועד הרכישה של דירת העותרים, היתה החלטת הועדה המקומית לדחות את הבקשה לשימוש חורג, וערר על החלטה זו נדחה על הסף בטענת אי פרסום. לפיכך, ניתן היה להתרשם שקיים סיכוי סביר שכלל לא יותר קיומו של גן ילדים במקום.
10.9 אביא מדבריו של כב' השופט ברנזון בבג"צ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בלוד, (7.12.76)-
"הקלות היחסית שבה אפשר להשיג [...] שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תוכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה".
11. לסיכום
11.1 לא יותר שימוש חורג של גן ילדים בבית המשותף ברח' רובינא 6 חיפה.
11.2 על המשיבים 3,4 לסיים את פעילות הגן במקום לא יאוחר מיום 31.8.15. על כך שההיתר ניתן מלכתחילה רק עד אוגוסט 2015 התחייבו המשיבים 3,4, להודיע להורי הגן עוד בתחילת שנת 2014.
11.3 המשיבים 1,2 ביחד ולחוד ישאו בהוצאות העותרים בסך של 5,000 ₪.
המשיבים 3,4, ביחד ולחוד ישאו בהוצאות העותרים בסך של 5,000 ₪.
הסכום ישולם לעותרים באמצעות בא כוחם בתוך 30 יום מהיום.
11.4 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין .
ניתן היום, י"ט תמוז תשע"ה, 06 יולי 2015, בהעדר הצדדים.
