ע"פ 6026-11, 6303-11 טמטאווי נ' מדינת ישראל

השופטת ד' ברק-ארז:

1. מהם גדרי פרשנותו של הסעיף המאפשר להרשיע ברצח מי שגרם למותו של אדם במטרה להימלט מעונש לאחר שביצע עבירה אחרת? זו השאלה המשפטית העומדת במרכזו של התיק שלפנינו.

עיקרי התשתית העובדתית

2. ביום 13.3.2008 נהג איברהים טמטאווי (להלן: המערער) ברכב באזור היישוב מצפה רמון, כשלצידו יושב מחמד חרניק (להלן: חרניק). סמוך לשעה 23:00 הגיעו רס"מ פלוני ז"ל (להלן: פלוני או המנוח), שוטר במשטרת ישראל ומתנדבים מן המשמר האזרחי ליציאה הצפונית מן היישוב. כאשר התקרב הרכב בו נהג המערער למקום, פלוני אותת למערער לעצור. המערער לא עצר, אלא המשיך בנסיעה. הרכב פגע בפלוני, ופגיעה זו הובילה למותו. חלק מן הנסיבות האופפות את הפגיעה בפלוני שנויות במחלוקת בין הצדדים, כמפורט להלן.

ההליכים עד כה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

3. בגין האירועים המתוארים הוגש כתב אישום נגד המערער בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ת"פ 1057/08, סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת). על-פי האמור בכתב האישום, עובר לשעה 23:00 ביום 13.3.2008 נסעו המערער וחרניק לטיילת בישוב מצפה רמון במטרה לגנוב מתכות, ושם שברו קופסאות של חיבורי חשמל וגופי תאורה, ובהמשך לכך, חתכו, נשאו ונטלו עמם כבלי חשמל באורך של כ-100 מטרים, והעמיסו אותם על רכב. השניים עזבו את המקום, כשהמערער נוהג ברכב. סמוך לשעה 23:00 הגיע פלוני עם מתנדבים כאמור ליציאה הצפונית ממצפה רמון. המנוח והמתנדבים החנו את ניידת המשטרה בשולי הכביש כשאורותיה פועלים. כאשר התקרב הרכב שבו נהג המערער למקום, הופעלו האורות הכחולים שעל גג הניידת והמנוח נעמד במרכז הכביש ואותת למערער לעצור. המערער, כך נטען, האיץ את מהירות נסיעת הרכב והיטה את כיוון נסיעתו שמאלה, לעבר המנוח. בעקבות זאת, החל המנוח להימלט לעבר ניידת המשטרה, אלא שהרכב פגע בו במהירות גבוהה. שמשת הרכב התנפצה והמערער הוסיף לנהוג בו בעוד המנוח צמוד לשמשה הקדמית של הרכב. או אז, היטה המערער את הרכב לימין ולשמאל עד שהמנוח הופל על הכביש. לאחר מכן, המערער איבד את השליטה על הרכב, וזה נפל לתוך תעלה הצמודה לכביש. בשלב זה, הוציאו המערער וחרניק מן הרכב את הציוד שגנבו ונמלטו ממנו. בהתייחס לכל אלה כתב האישום ייחס למערער את העבירות הבאות: רצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וכן גניבה לפי סעיף 384 לחוק העונשין והשחתת מתקן חשמל לפי סעיף 53 לחוק משק החשמל, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק משק החשמל).

4. להשלמת התמונה, יצוין כי כנגד חרניק, שהיה בעל הרכב וישב בו לצידו של המערער בזמן האירוע, הוגש כתב אישום נפרד לבית משפט השלום בבאר שבע (ת"פ 2070/08, סגנית הנשיא ד' בית-אור), והוא הורשע בו, על פי הודאתו ובמסגרת הסדר טיעון, בעבירות של גניבה לפי סעיף 384 לחוק העונשין, השחתת מתקן חשמל לפי סעיף 53 לחוק משק החשמל והפרעה לשוטר במילוי תפקידו לפי סעיף 275 לחוק העונשין.

5. בהמשך, הומר כתב האישום המקורי בעניינו של המערער בכתב אישום מתוקן, על בסיס הסדר טיעון, ובגדרו יוחסה למערער עבירת הריגה, חלף עבירת הרצח. העונש המוסכם לפי הסדר טיעון זה היה 18 שנות מאסר בפועל. ביום 29.10.2008 הודה המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן, אך מאוחר יותר הוא ביקש לחזור בו מהודאתו, בהסכמת המדינה. בית המשפט המחוזי קיבל בקשה זאת, ולכן כתב האישום המקורי הוחזר על כנו.

6. בבית המשפט המחוזי העידו העדים הבאים: הבוחן המשטרתי רס"מ יעקב פרטוש; מתנדבי המשטרה ולדיסלב שישקין, חנניה בן דוד וגילאור פלוני שהיו עם המנוח בעת שהתרחש האירוע; מתנדב מד"א מיכאל אלחזוב; חשמלאי המועצה המקומית מצפה רמון, ולדימיר אלטשולר; והשוטרים אמיר אלעטאונה, דורון אלוני ודידי חיים. כן העידו המהנדס גד וייסמן שהגיש חוות דעת מטעמו של המערער, חרניק והמערער עצמו.

7. בהתייחס לעבירות הרכוש שנכללו בכתב האישום קבע בית המשפט המחוזי כי המערער וחרניק חתכו כבלי חשמל בטיילת של מצפה רמון ובכך השחיתו מתקני חשמל. לכן, בית המשפט המחוזי קבע כי יש להרשיע את המערער בעבירה של השחתת מתקן חשמל וכן בעבירת הגניבה.

8. בהתייחס לאירוע הדריסה והנסיבות שאפפו אותו קבע בית המשפט המחוזי את הקביעות העובדתיות הבאות: בזמן האירוע תנאי הדרך היו רגילים, הראות הייתה טובה והכביש היה תקין. אף שהמהירות המותרת הייתה 70 קילומטר לשעה, מהירות הנסיעה של הרכב הייתה 86 קילומטר לשעה לפחות. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה זו לאחר שאפשר למערער ליהנות מן הספק, שכן המומחה מטעם המדינה העריך שמהירות הרכב הייתה לכל הפחות 93 קילומטר לשעה.

9. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המנוח יצא מן הניידת, חצה את קו ההפרדה הלבן ועמד במרכז הנתיב המיועד לפניה שמאלה מהכיוון שבו הגיע המערער, ושם סימן לו בידיו לעצור. המערער עקב בעיניו אחרי המנוח מרגע שיצא מן הניידת ועד שנעצר ואותת לו לעצור. הרכב סטה שמאלה לכיוון המנוח, ולאחר שהמנוח הבחין בכך הוא החל להימלט חזרה לכיוון הניידת (לעבר צד ימין של הכביש). הרכב שהמשיך בתנועתו פגע במנוח בצד הימני של חזית הרכב. בית המשפט המחוזי דחה בהקשר זה את טענת המערער לפיה המנוח כבר הגיע לשוליים הימניים של הכביש, אלא שאז החל לחזור לעבר הרכב וכך נפגע. כן נקבע כי המערער לא האט בטרם הפגיעה במנוח וגם לא לאחר שפגע בו. בית המשפט המחוזי קבע כי מרחק העצירה של הרכב היה כ-76 מטר, כך שאילו בלם המערער כאשר הבחין בפלוני יוצא מן הניידת (בעת שהיה לכל הפחות במרחק של 101 מטר ממנו) הוא לא היה פוגע בו. על כן, כך נקבע, אין לקבל את טענתו של המערער לפיה התאונה הייתה "בלתי נמנעת". בית המשפט המחוזי קבע עוד כי לאחר הפגיעה במנוח התחבא המערער בצינור מים בקרבת מקום האירוע ולא ניסה להושיט סיוע למנוח.

10. השאלה המרכזית שבה דן בית המשפט המחוזי הייתה האם התקיימו בנסיבות העניין יסודותיה של עבירת הרצח אגב בריחה או הימלטות מעונש לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער אכן גרם במעשיו למותו של המנוח וכי היה מודע לאפשרות של גרימת המוות ולסכנה הנשקפת מאופן נהיגתו, אלא שהיה אדיש להתממשותה של סכנה זו. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המערער פעל ב"רשלנות רבתי" כאשר כלל לא ניסה לעצור או אפילו להאט את מהירות נסיעתו לאחר שהבחין במנוח. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי קבע כי המערער גרם למותו של המנוח בפזיזות. בית המשפט המחוזי קבע כי הפגיעה במנוח אירעה לאחר שבוצעה גניבה של כבלי החשמל וכי המערער היה מעוניין להבטיח לו ולחרניק בריחה או הימלטות מעונש. עם זאת, בית המשפט הוסיף וקבע כי נותר ספק בשאלה האם בעת שנהג במהירות מופרזת ובפראות התכוון להבטיח בריחה או הימלטות מעונש. בית המשפט המחוזי ציין כי בחקירתו במשטרה המערער אמר אמנם כי אם לא היה ברכבו רכוש גנוב היה נוהג במהירות המותרת על פי חוק, אך הוסיף כי בחקירה זו נאמרו על ידו גם דברים הפוכים שבהם הכחיש כל קשר בין אופן נהיגתו לבין הגניבה. בית המשפט המחוזי ציין כי בסופו של דבר נותר ספק שמא המערער קשר בין הנסיעה הפרועה לבין הגניבה. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי התקיים במבקש היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, קרי שהתנהגותו הפזיזה נעשתה דווקא כדי להבטיח לעצמו בריחה או הימלטות מעונש. בית המשפט המחוזי הוסיף בהקשר זה כי הזמן שחלף בין מועד ביצועה של הגניבה לבין הפגיעה במנוח מוסיף לספק בשאלה האם אופן הנהיגה אכן כוון כדי להבטיח בריחה או הימלטות מעונש.

11. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי ספק אם העבירה של השחתת מתקן חשמל מתאימה לשמש כ"עבירה אחרת" לעניין עבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי ציין בהקשר זה כי אכן מדובר בעבירה מסוג פשע, אך לא נלווית לה החומרה המיוחדת המאפיינת עבירות כגון שוד, גרם חבלה חמורה וכדומה, אשר לכאורה הן העבירות "המתאימות" להוות "עבירה אחרת" לעניין סעיף זה. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי דומה שבמקרים קודמים אשר בהם הורשעו נאשמים לפי סעיף זה הייתה העבירה המקורית שלאחריה נמלטו וגרמו למות אדם חמורה בהרבה מעבירת השחתת מתקן חשמל בה הורשע המערער בענייננו. בסיכומו של דבר, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכחו כל יסודותיה של עבירת הרצח, ולכן אין להרשיע בה את המערער, אלא רק בעבירת ההריגה.

12. אם כן, בהכרעת דינו מיום 9.3.2011 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בגניבה ובהשחתת מתקן חשמל. עם זאת, זיכה בית המשפט המחוזי את המערער מעבירת הרצח, וחלף זאת הרשיעו בהריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין.

13. ביום 30.8.2011 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המערער. בית המשפט המחוזי ציין כי מעשיו של המערער נמצאים ברף העליון של עבירת ההריגה וכי מדובר בעבירה חמורה ביותר אשר במסגרתה קיפד המערער את חייו של אדם צעיר שפעל לאכיפת החוק למען החברה כולה. לפיכך, השית בית המשפט המחוזי על המערער את העונשים הבאים: 14 שנות מאסר בפועל החל מיום מעצרו; שנתיים מאסר על תנאי כשהתנאי הוא שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו מן הכלא עבירה מן העבירות שבהן הורשע או כל עבירת אלימות אחרת מסוג פשע; ושנה מאסר על תנאי כשהתנאי הוא שלא יעבור תוך שנה כל עבירת רכוש. כן הורה בית המשפט המחוזי על פסילת המערער לצמיתות מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה לרכב מנועי מכל סוג.

14. יצוין כי על חרניק, שהורשע כאמור לעיל במסגרת הסדר טיעון בהליך נפרד, נגזרו 8 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך של 3,000 שקל.

טענות הצדדים בערעורים

15. כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו שני ערעורים – האחד מטעם המערער (ע"פ 6026/11) והאחר מטעם המדינה (ע"פ 6303/11).

16. המערער גורס כי לא היה מקום להרשיעו בהריגה אלא בגרימת מוות ברשלנות בלבד. הוא טוען בהקשר זה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא קיבל את חוות הדעת מטעמו לפיה הוא סונוור מרכב שחלף במקום וראה את המנוח רק כאשר היה במרחק של כ-70 מטר ממנו, ואז לא יכול היה לעצור בזמן. לכן, טוען המערער, מדובר היה בתאונת דרכים מצערת וטרגית אך בלתי נמנעת שנובעת לכל היותר מרשלנותו, כנהג צעיר שפעל באינסטינקטיביות וטוען בהקשר זה גם כי יש לתת משקל גם לכך שהמנוח פעל, כך לטענתו, בניגוד לנהלי המשטרה. המערער מוסיף וטוען כי אין לראות בהתנהגותו לאחר התאונה חיזוק לכך שפעל בפזיזות, בשים לב לכך שלטענתו היה פצוע בכל גופו, ישב בקרבת מקום ומירר בבכי – לא נמלט ולא הפקיר את המנוח.

17. בנוסף לכך, טוען המערער כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה של השחתת מתקן חשמל שכן הנזק למתקן נגרם עוד קודם הגיעו למקום, בידי אחרים שהשחיתו אותו.

18. כמו כן, טוען המערער כי העונש שנגזר עליו חורג לחלוטין מרמת הענישה המקובלת בהריגה בתאונות דרכים, בעיקר בשים לב לגילו הצעיר, למצבה הכלכלי הקשה של משפחתו, לעברו הנקי ולעובדה שנהג כשהוא צלול, ללא השפעת סמים או אלכוהול, החזיק ברישיון ונהג ברכב מבוטח כחוק. המערער טוען עוד כי הוא נפגע באופן קשה בתאונה וגם לכך יש לתת משקל בענישה. לבסוף, טוען המערער כי קיים פער בלתי מתקבל על הדעת בענישה בינו לבין שותפו לביצוע העבירות – חרניק – שעליו נגזרו כאמור שמונה חודשי מאסר בלבד אף שהיה מבוגר ומתוחכם יותר מן המערער.

19. המדינה דוחה את טענות המערער, וגורסת כי הצגת הדברים על ידו היא שגויה מיסודה, שכן אין מדובר בתאונת דרכים. המדינה סומכת בהקשר זה את ידיה על הממצאים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, ומדגישה כי מממצאים אלה עולה שהמערער הבחין במנוח ממרחק רב ולא האט את מהירותו. לטענתה, העובדה שהכבלים הגנובים היו ברכב השפיעה על אופן פעולתו של המערער, וכראיה לכך משמשת העובדה שמיד לאחר התאונה הוציאו המערער וחרניק את הכבלים האמורים מתוך הרכב.

20. בערעור מטעמה גורסת המדינה כי יש להרשיע את המערער ברצח, וטוענת כי אין לצמצם את תחולתו של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין באמצעים פרשניים. במסגרת זאת, טוענת המדינה כי את הדגש יש לשים לא על חומרת "העבירה האחרת" שביצע המערער בענייננו, אלא במניע העומד ביסוד התנהגותו מסכנת החיים. המדינה טוענת בהקשר זה כי דווקא ככל שהעבירה האחרת היא קלת ערך יותר, כך סיכון החיים למען ההימלטות הוא חמור יותר. המדינה מוסיפה וטוענת כי אפילו יימצא טעם לפרשנות מצמצמת של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, הרי שאת הדגש יש לשים על חומרת הפזיזות שאפיינה את מעשה ההמתה ולא על חומרת העבירה האחרת, כך שלכל היותר ניתן לצמצם את תחולת העבירה להמתה בפזיזות מתוך אדישות בלבד (ולא מתוך קלות דעת). כן טוענת המדינה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהעניק משקל לריחוק הזמן שבין קרות העבירה האחרת במקרה דנן לבין ביצוע עבירת ההריגה, וגורסת כי הן לשון הסעיף והן תכליתו ההרתעתית מלמדות כי לא נדרשת כל זיקה של סמיכות זמן או מקום בין העבירה האחרת לבין מעשה ההמתה.

21. בהמשך לכך, המדינה טוענת כי בענייננו מצביעות העובדות על התנהגות פזיזה של המערער בחומרה יוצאת דופן ולכן יש להרשיעו כאמור בעבירת הרצח ולא בהריגה בלבד. כך, מציינת המדינה כי בית המשפט המחוזי קבע שגניבת הכבלים הייתה בתודעתו של המערער והשפיעה על אופן התנהגותו. לטענת המדינה, קביעה זו עומדת בסתירה לכך שבית המשפט המחוזי קבע שקיים ספק בכל הנוגע לכך שהמערער אכן התכוון להימלט מעונש בעת שפגע במנוח. המדינה מצביעה על כך שהמערער מיהר לפרוק מהרכב את הכבלים הגנובים מייד לאחר שפגע במנוח וגורסת כי הדבר מוכיח שהחשש להיתפס היה הדבר שהעסיק את מחשבתו באותה עת. המדינה מוסיפה וטוענת כי אף אם בית משפט זה לא יכריע בשאלה האם נדרשת קרבה בזמן בין העבירה האחרת לבין ההריגה על מנת להרשיע ברצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, הרי שיש לקבוע כי מבחינה עובדתית אכן קיימת זיקה כזו במקרה שלפנינו.

22. בשולי הדברים, טוענת המדינה כי בהכרעת דינו קבע בית המשפט המחוזי כי יש להרשיע את המערער בעבירת הגניבה, אלא שמסיכום סעיפי הרשעתו של המערער נשמט בהיסח הדעת סעיף 384 לחוק העונשין. על כן, היא מבקשת כי בית משפט זה יתקן את הטעות וירשיע את המערער גם בעבירת הגניבה. באת-כוח המערער ציינה בדיון שנערך לפנינו כי אינה מתנגדת לכך.
23. לחלופין, וככל שיידחו טענותיה בנוגע להרשעתו של המערער בעבירת הרצח, טוענת המדינה כי העונש שנגזר על המערער הוא מקל יתר על המידה, וכי מעשיו של המערער הם כה קשים עד שיש להטיל על המבקש את העונש המקסימאלי בגין כל אחת ואחת מן העבירות בהן הורשע וכך להחמיר משמעותית את העונש שנגזר עליו.

24. ביום 23.6.2014 נערך בפנינו דיון בשני הערעורים, ובסיומו הצענו לצדדים לוותר על הערעורים על הכרעת הדין, תוך שביקשנו כי הדברים יישקלו מחדש בידי הדרגים הבכירים בפרקליטות המדינה. ביום 17.7.2014 הגישה המדינה הודעה מטעמה, ובה ציינה כי התקיימה ישיבה בראשות פרקליט המדינה ובעקבותיה החליטה המדינה לעמוד על ערעורה. בהמשך לכך, ביקשה המדינה להגיש השלמת טיעון קצרה מטעמה. לאחר שהתרנו את הגשת השלמת הטיעון, ולאחר שהתבקשו מספר ארכות לצורך כך, הגישה המדינה ביום 10.11.2014 השלמת טיעון מטעמה. בהשלמת הטיעון ציינה המדינה כי אכן, העבירה הקבועה בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין עשויה לחול לפי לשונה על מעשי המתה שאין הצדקה לתייגם כרצח, בעומדם לבדם. היא הוסיפה כי מכל מקום המקרה דנן מצוי ברף החומרה הראוי המצדיק הרשעה ברצח. המדינה ציינה עוד כי התביעה הכללית נוקטת ריסון רב בשימוש בעבירה זו וכי ייחוס רצח לנאשם על פי חלופה זו כחלופה בודדת (קרי כאשר לא מתווספת לכך חלופה אחרת לפי סעיף 300 לחוק העונשין) הוא נדיר מאוד. בכל הנוגע לקווי המדיניות המנחים את שיקול דעתה בהעמדה לדין לפי הסעיף האמור, טענה המדינה כי היא שוקלת את חומרתו של היסוד הנפשי במובן זה שנכון להחיל את העבירה על המתה שבוצעה באדישות (ולא בקלות דעת). המדינה טענה כי שיקול נוסף ומצטבר המנחה אותה הוא חומרתו או עוצמתו של הסיכון שנטל הנאשם והוביל לתוצאה הקטלנית. לשיטתה, הצירוף של מעשה חמור ומניע חמור הוא שמצדיק הרשעה ברצח. המדינה הוסיפה וטענה כי במקרה דנן רק פסע עומד בין התנהגותו של המערער לבין מעשה המתה מכוון (שהיה מאפשר להרשיעו ברצח בכוונה תחילה).

25. ביום 3.12.2014 הגיש המערער את תגובתו להשלמת הטיעון מטעם המדינה. המערער דוחה את טענת המדינה לפיה התנהגותו התאפיינה בנטילת סיכון גדול במיוחד, וטוען כי המדינה מתעלמת מכך שהמנוח לא עמד באופן סטאטי על הכביש אלא רץ הלוך ושוב, תוך "זגזוג". לטענתו, המנוח רץ בחזרה לכיוון נסיעת הרכב, דבר שהמערער לא יכול היה לצפות, ושגרם לטענתו לפגיעה במנוח. המערער מדגיש כי נוכח קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי אין כל בסיס להרשעתו בעבירת הרצח, ומציין בהקשר זה כי בית המשפט המחוזי לא קיבל את הטענה שהוא פעל בכוונה להפיל את המנוח מהרכב לאחר שפגע בו.

דיון והכרעה

26. כפי שכבר צוין לעיל, הסוגיה המרכזית העומדת להכרעתנו היא גבולות החלתה של עבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין. הכרעה זו משליכה במישרין על מתן תשובה לשאלה האם יש להרשיע את המערער ברצח. לצד זאת, המערער, מצידו, גורס כי לא רק שאין להרשיעו ברצח כפי שמבקשת המדינה, אלא אין להרשיעו גם בהריגה אלא רק בגרימת מוות ברשלנות. כמו כן, הוא טוען כנגד הרשעתו בעבירות לפי חוק משק החשמל.

27. מהלך הדיון שלנו יהיה במקרה זה "מן הקל אל הכבד" – נפתח בעבירות הרכוש, ובהמשך נעסוק בשאלה מהי עבירת ההמתה שיש לייחס למערער: גרם מוות או הריגה; הריגה או רצח.

עבירות הרכוש

28. נפתח ונאמר כי לא מצאנו כל מקום לקבל את טענות המערער בנוגע להרשעתו בהשחתת מתקן חשמל. בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי, על בסיס הודעתו של המערער במשטרה, כי המערער וחרניק חתכו כבלי מתכת וקופסאות מתכת המהוות חלק מרשת החשמל של מצפה רמון ולקחו אותם עמם. לא מצאנו טעם להתערב בקביעה עובדתית זו שגם המערער למעשה אינו חולק עליה.

29. סעיף 53 לחוק משק החשמל קובע כי:

"המשחית מיתקן חשמל, למעט מיתקן לשימוש פרטי, או כל חלק מרשת חשמל, הגורם לו נזק או המסלק אותו ממקומו או הפוגע בתחנת כוח שלא כדין, דינו – מאסר חמש שנים."

           המונחים "מיתקן חשמל" ו"רשת חשמל" מוגדרים בסעיף 1 לחוק משק החשמל באופן רחב ביותר, וכוללים, בין השאר, "צנרת המשמשת להולכת מוליכים תת-קרקעיים או עיליים וכן אבזרים וציוד המותקנים עליהם או המחוברים אליהם", וכן "ארגזי חלוקת חשמל לסוגיהם, וכל החיבורים אליהם". המתקנים שאותם חתכו המערער וחרניק עונים להגדרות אלה, ואין ספק כי פעולת החיתוך גרמה למתקנים אלה נזק והמערער וחרניק אף ניתקו את הכבלים וקופסאות המתכת ממקומן ובכך ענו על דרישת סעיף 53 לחוק משק החשמל. בהקשר זה, צדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי גם אם אחרים גרמו נזק לתשתית החשמל במקום עוד בטרם הגיעו אליו המערער וחרניק, אין הדבר מעלה או מוריד, שכן השניים "תרמו" את תרומתם העצמאית להשחתה.

עבירות ההמתה

30. כידוע, שלוש עבירות ההמתה – רצח, הריגה וגרימת מוות ברשלנות – נוגעות כולן לתוצאה זהה וקטלנית: מותו של אדם. ההבחנה ביניהן נעוצה ביסוד הנפשי של מבצע העבירה. לדיון בהבחנה זו נעבור כעת.

הריגה או גרם מוות ברשלנות

31. נעמוד תחילה על ההבחנה שבין הריגה לבין גרימת מוות ברשלנות. סעיף 298 לחוק העונשין, שבו קבועה עבירת ההריגה, אינו מתייחס במפורש ליסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו. אולם, מקובל על הכול (וזאת גם כנגזרת של סעיפים 19 ו-20 לחוק העונשין) כי בהריגה יורשע רק אדם שפעל בפזיזות, בין אם באדישות שמשמעותה היא שוויון נפש לאפשרות כי מעשיו יובילו למותו של אדם ובין אם בקלות דעת, היינו תוך נטילת סיכון בלתי סביר כי המעשים יגרמו למוות תוך תקווה למנוע תוצאה זו. פעולה בקלות דעת היא, כמובן, חמורה פחות, באופן יחסי, מפעולה הנעשית מתוך אדישות וקרובה יותר לרשלנות, גם אם מובחנת ממנה (ראו למשל: ע"פ 3841/94 מדינת ישראל נ' צלנקו, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר (21.8.1994); ע"פ 3158/00‏ מגידיש נ' מדינת ישראל, פ''ד נד(5) 80, 88-86 (2000) (להלן: עניין מגידיש); ע"פ 9120/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה י"ט (8.5.2012)). אם כן, כדי להרשיע נאשם בהריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין אין חובה להוכיח כי הוא התכוון להמית את קורבנו, ואף לא כי צפה מראש את כל פרטי האירוע שהוביל למותו של הקורבן. די בכך שיהיה מודע לסיכון הקטלני הטמון במעשיו (ראו למשל: ע"פ 1632/08 טורק נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (4.6.2009) (להלן: עניין טורק); ע"פ 467/09 זילברמן נ' מדינת ישראל, פסקאות 13-11 (2.2.2010); ע"פ 960/09 אבני נ' מדינת ישראל, פסקה 3 (29.7.2010) (להלן: עניין אבני); דנ"פ 404/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 17 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס (15.4.2015) (להלן: עניין דנ"פ פלוני)). כן יש להוכיח כי בין מעשיו של הנאשם לבין מות הקורבן התקיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי.

32. במאמר מוסגר, יצוין כי בעבר, בטרם נחקקו חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994 (להלן: תיקון 39 לחוק העונשין) וחוק העונשין (תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), התשנ"ה-1995 (להלן: תיקון 43 לחוק העונשין) לא היה צורך בהוכחת מודעות לאפשרות גרימת תוצאה קטלנית, אלא די היה בכך שהנאשם היה מודע לאפשרות פגיעה חמורה בגוף הקורבן. אולם, מכל מקום, כאמור, אין זו ההלכה הנוהגת כיום (ראו: ע"פ 4230/99 אבו ג'נאם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 34, 44-43 (2001) (להלן: עניין אבו ג'נאם)).

33. עניינה של העבירה של גרימת מוות ברשלנות גם הוא בנאשם שגרם למותו של אדם מבלי שצפה בפועל את אפשרות גרימתה של תוצאה קטלנית, וזאת כאשר אדם מן היישוב (כנוסחו של סעיף 21 לחוק העונשין) או מה שמכונה "האדם הסביר" יכול היה להיות מודע לכך שהמעשים יגרמו למותו של אדם. אם כן, בהקשר זה מודעות הנאשם נבחנת במבחן אובייקטיבי (ראו למשל: ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 547-542 (2002); עניין אבני, בפסקה 3; רע"פ 4348/08 מאיר נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (8.7.2010)).

34. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי המערער נסע במהירות מופרזת של לכל הפחות 86 קילומטר לשעה במקום שבו המהירות המותרת היא 70 קילומטר לשעה. המערער הבחין בפלוני ועקב אחריו בעיניו מרגע שיצא מהניידת. למרות זאת, המערער לא עצר ואף לא האט – לא בטרם הפגיעה בפלוני וגם לא לאחר שפגע בו. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי אילו בלם המערער בעת שהבחין בפלוני יוצא מן הניידת, היה יכול לעצור בנקל. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי פלוני, שראה את הרכב מתקרב אליו, רץ מכיוון הכביש אל עבר הניידת. כן קבע בית המשפט המחוזי כי גם לאחר האירוע לא ניסה המערער להגיש כל סיוע למנוח. מדובר בקביעות עובדתיות מובהקות שאותן ביסס בית המשפט המחוזי על מכלול העדויות וחוות הדעת שהונחו בפניו. כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות מסוג זה (ראו למשל: ע"פ 107/08 ע'ית נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (3.2.2010); ע"פ 9107/09 מור נ' מדינת ישראל, פסקה 34 (20.9.2010); ע"פ 2478/12 אגבריה נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (13.5.2015)), ולא מצאתי טעם לחרוג מן הכלל במקרה דנן.

35. בהמשך לקביעות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער היה מודע לסכנה שיפגע בפלוני וכי היה אדיש לאפשרות זו, ומכאן כי גרם למותו של המנוח בפזיזות. אני סבורה כי קביעה זו בדין יסודה. חזקה היא כי אדם מודע בדרך כלל לתוצאות הטבעיות של מעשיו, וכך הדבר גם בהתייחס לעבירת ההריגה – כאשר אדם עושה במודע מעשים שעלולים לגרום למות קורבנו ניתן להניח, בהעדר ראיות סותרות, כי היה מודע גם לאפשרות כי יגרמו לתוצאה קטלנית (ראו למשל: ע"פ 9723/03 מדינת ישראל נ' בלזר, פ"ד נט(2) 408, 425-423 (2004); עניין טורק, בפסקה 11; עניין דנ"פ פלוני, בפסקה 17). בענייננו, קמה חזקה שהמערער היה מודע לאפשרות כי יפגע פגיעה קטלנית בפלוני עת זיהה אותו עומד על הכביש והמשיך לנסוע לעברו במהירות מופרזת. לא רק שהמערער לא סתר חזקה זו, אלא שמהודעתו שלו במשטרה עולה כי חרניק הזהיר אותו כי הוא עלול לפגוע בשוטר (הודעת המערער מיום 19.3.2008, שורות 111-103). אף בחקירתו הנגדית בבית המשפט המחוזי לא הכחיש המערער כי חרניק הזהיר אותו מפני פגיעה במנוח, ורק טען כי אינו זוכר זאת (פרוטוקול הדיון מיום 3.2.2010, בעמ' 21). אם כן, ישנן ראיות המצביעות על כך שהמערער ידע, באופן סובייקטיבי, על כך שקיימת סכנה שיפגע במנוח, סכנה אשר למרבית הצער התממשה.

36. המערער אינו חולק למעשה על כך שפגיעת הרכב במנוח היא שגרמה למותו. על כן, אין מחלוקת על כך שקיים קשר סיבתי עובדתי בין מעשיו של המערער לבין התוצאה הקטלנית. כידוע, לא בכל מקרה שבו מתקיים קשר סיבתי עובדתי מתקיים גם קשר סיבתי משפטי. עם זאת, בענייננו אין גם כל קושי לקבוע כי מתקיים אף קשר סיבתי משפטי המצדיק הטלת אחריות על המערער בגין מעשיו. מבחן הקשר הסיבתי המשפטי כולל שני מבחני משנה: האם ניתן היה לצפות באורח סביר את התוצאה, והאם צריך היה לצפות אותה באופן סביר. בעניין אבו ג'נאם קבע השופט (כתוארו אז) א' ריבלין כי בעבירות הדורשות מחשבה פלילית בכלל, ובעבירת ההריגה בפרט, אין צורך לבחון את הקשר הסיבתי המשפטי כאשר הנאשם צפה בפועל את תוצאת מעשיו. זאת, משום שאם התקיימה בנאשם צפיות סובייקטיבית, ממילא התקיימה בו גם צפיות אובייקטיבית (שם, בעמ' 43-42). ככלל, גישה זו של השופט ריבלין התקבלה בפסיקה. עם זאת, בע"פ 9647/10 פלוני נ' מדינת ישראל (3.1.2013) (להלן: עניין פלוני) (שנסב על "פרשת מרוץ המכוניות") הסכימו כל שלושת שופטי ההרכב – אף שנחלקו לעניין התוצאה – שיש להותיר פתח צר למקרים אשר בהם ייקבע משיקולי מדיניות משפטית כי אף שהנאשם צפה תוצאה קטלנית, הוא לא היה חייב לצפות תוצאה זו ולכן אין להרשיעו בהריגה. בעניין דנ"פ פלוני, שהוא דיון נוסף על פסק הדין שנקבע בעניין פלוני, קבע הנשיא (בדימ') גרוניס כי גם כאשר נקבע שהנאשם צפה בפועל את אפשרות קרות התוצאה הקטלנית, עדיין יש לבחון באופן ערכי ועל בסיס שיקולי מדיניות, האם הנאשם צריך היה לצפות תוצאה זו (שם, פסקה 30), קרי האם אותו מקרה נכנס לגדרי אותם מקרים חריגים ונדירים בהם לא מתקיים קשר סיבתי משפטי.

37. בעניין פלוני מנתה השופטת ע' ארבל רשימה שאינה ממצה של שיקולים שאותם יבחן בית המשפט בכל הנוגע להכרעה בסוגיית הקשר הסיבתי המשפטי: סוג העבירה והערך המוגן העומד בבסיסה; האם מדובר בהתנהגות במעשה או במחדל; קיומו או אי קיומו של ערך חיובי בפעילות מושא האישום וצורך בהרתעה מפני אותה פעילות; סוג הסיכון שנלקח, האם יש בו כדי לסכן רק את נוטלי הסיכון עצמם, או שמא ישנו סיכון גם לאנשים שלא נטלו את הסיכון; רמת הצפייה של אפשרות גרימת התוצאה; וכן הנסיבות הספציפיות של המקרה ושל הצדדים המעורבים (שם, בפסקה 24). בענייננו, כאמור, המערער נהג במהירות מופרזת ויכול היה לעצור בלא קושי את הרכב לאחר שזיהה את המנוח עומד על הכביש ומאותת לו לעצור. בחינת השיקולים האמורים במקרה דנן מראה כי העבירה שבה הורשע המערער היא חמורה ביותר, וכי הערך המוגן בבסיסה הוא הזכות לחיים; המערער גרם למותו של המנוח במעשה ולא במחדל; לא רק שאין ערך חיובי בפעילות שגרמה למות המנוח, אלא שמדובר בפעולה חמורה ביותר של סירוב להוראת איש חוק; הסיכון שתיגרם למנוח פגיעה קטלנית, סיכון אותו נטל המערער, היה גבוה, ברור וממשי ושיקולי הרתעה מחייבים כי אדם שפגע בשוטר לאחר שצפה אפשרות זו ייתן על כך את הדין (ראו: עניין פלוני, בפסקה 24 לפסק דינה של השופטת ארבל). על כך ניתן להוסיף כי ההכרה בזכות לאוטונומיה של קורבנות אשר יצרו בעצמם את הסיכון לחייהם היא שהובילה בנסיבותיו של עניין דנ"פ פלוני לזיכויו של הנאשם (בדעת רוב, כנגד דעתו החולקת של חברי המשנה לנשיאה, א' רובינשטיין). אולם, שיקול זה כלל לא רלבנטי בענייננו. המנוח לא הסתכן חלילה מרצונו, אלא פעל במסגרת מילוי תפקידו, לצורך אכיפת החוק וההגנה על ביטחון הציבור. אם כן, מקרה זה רחוק מרחק רב מן המקרים החריגים והנדירים שבהם יהיה ראוי לקבוע כי נאשם צפה בפועל את האפשרות כי מעשיו יביאו למותו של אדם, ובכל זאת ייקבע כי לא היה צריך לצפות את התוצאה הקטלנית ומכאן שאין להרשיעו בהריגה.

38. אני סבורה גם כי יש לדחות מכול וכול את טענותיו של המערער לפיהן המנוח הכניס את עצמו למצב של סיכון לחייו כך שנכון לראות בהתנהגותו שלו מעין "גורם זר מתערב" אשר קטע את הקשר הסיבתי בין התנהגותו של המערער לתוצאה הקטלנית. השאלה האם חרג המנוח מנהלי המשטרה היא שאלה עובדתית שבית המשפט המחוזי לא קבע בה ממצאים. מכל מקום, המערער אינו יכול להיבנות מטענה זו.

39. סעיף 309 לחוק העונשין קובע "קשר סיבתי סטטוטורי" ומתייחס למקרים בהם אף אם התערב גורם זר, לא יינתק הקשר הסיבתי בין מעשיו של הנאשם לבין מות קורבנו (ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א 319-318 (מהדורה שלישית, 2014) (להלן: רבין ו-ואקי)). סעיף 309(3) מתייחס למצב שבו "באלימות או באיום באלימות הביא אדם לעשיית מעשה שגרם למותו, כשהמעשה נראה לנפגע כדרך טבעית בנסיבות המקרה להימלט מן האלימות או מן האיומים". השאלה האם הקורבן פעל באופן "טבעי" נבחנת מזווית הראייה הסובייקטיבית שלו, ולא מזווית ראיה אובייקטיבית, ודאי שלא מזווית הראיה של הנאשם (ראו למשל: ע"פ 6294/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 136 (20.2.2014)). בענייננו, פעל המנוח כהבנתו עת הבחין כי המערער לא נענה להוראתו לעצור את הרכב, וממשיך לנסוע לכיוונו במהירות מופרזת, והחלטתו להימלט מן הרכב המתקרב אליו ולנסות לברוח לעבר הניידת הייתה בוודאי טבעית מבחינתו. על כך ניתן להוסיף, שסעיף 309(5) לחוק העונשין קובע כי הקשר הסיבתי לא יינתק גם מקום שבו "מעשהו או מחדלו [של הנאשם – ד.ב.א] לא היה גורם מוות, אילולא נצטרף עמו מעשה או מחדל של האדם שנהרג או של אדם אחר". משמעותו של סעיף זה היא שניתן להרשיע אדם בהריגה גם אם לא היה הגורם היחידי למוות, וגם אם הקורבן לא היה מת אלמלא נוספו לפעולות הנאשם גורמים נוספים. לכן, אפילו היינו מקבלים את טענתו של המערער (שלא הוכחה) כי פעולותיו של המנוח הגבירו את הסיכון לחייו ואילו פעל אחרת לא היה נהרג, הרי שניתן היה לקבוע כי מעשיו של המערער היוו גורם משמעותי ביותר בגרימת התוצאה הקטלנית, ודי היה גם בכך כדי לקבוע כי הקשר הסיבתי בין מעשיו של המערער לבין מות המנוח לא ניתק (ראו: ע"פ 140/10 חלילה נ' מדינת ישראל, פסקאות 77-76 (10.3.2011); ראו גם: ע"פ 5841/14 מדינת ישראל נ' ארקאן, פסקה 23 (8.7.2015) (להלן: עניין ארקאן)) וניתן להרשיעו בהריגה.

40. לסיכום נקודה זו, ישנם מקרים שבהם ההכרעה האם יש להרשיע נאשם שגרם למותו של אדם בתאונת דרכים בגרימת מוות ברשלנות או בהריגה אינה פשוטה (ראו והשוו: עניין מגידיש, בעמ' 88; ע"פ 2376/12 הינדאוי נ' מדינת ישראל, פסקאות 24-21 (23.6.2013); בג"ץ 6689/12 עזבון המנוח סלאח ראפת ז"ל נ' היועץ המשפטי לממשלה (4.2.2013); דנה פוגץ' "'תאונת דרכים' מול 'הקטל בכבישים' – הריגה בנהיגה והיסוד הנפשי החסר" מגמות בפלילים לאחר עשור לתיקון 39 לחוק העונשין (אלי לדרמן ואחרים עורכים, 2010)). המקרה דנן כלל וכלל אינו נמנה עם מקרים אלה, ובצדק קבע בית המשפט המחוזי כי מעשיו של המערער משתייכים לרף העליון של עבירת ההריגה. על כן, יש לדחות את ערעורו של המערער על הכרעת הדין בעניינו.

הריגה או רצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין

41. עבירת הרצח, הקבועה בסעיף 300 לחוק העונשין, כוללת ארבע חלופות. החלופה המרכזית היא, כמובן, זו הקבועה בסעיף 300(א)(2) ועניינה רצח בכוונה תחילה. לצידה קבועות שלוש חלופות משנה נוספות, אשר מאפשרות להרשיע נאשם ברצח אף אם לא פעל בכוונה תחילה בכדי להביא למותו של אחר. סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין מורה כי מי ש"גורם למותו של אדם כשנעברה עבירה אחרת, כדי להבטיח לעצמו, או למי שהשתתף בביצוע אותה עבירה, בריחה או הימלטות מעונש" ייאשם ברצח. בדומה להוראת סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, שעניינה גרימת מוות תוך כדי ביצוע עבירה אחרת או תוך כדי הכנות לביצועה, סעיף 300(א)(4) מתייחס למצב שבו מעשיו של נאשם מתאימים לכאורה להרשעה בעבירת ההריגה הקבועה בסעיף 298 לחוק העונשין, אלא שהם "משודרגים" מבחינה עונשית לגדרי רצח – בשל החומרה המיוחדת המיוחסת לגרימת המוות בקשר לביצוע עבירה אחרת (סעיף 300(א)(3)) או בשל הקשר להבטחת הימלטות לאחר שבוצעה (סעיף 300(א)(4)).

42. פרשנותו של סעיף 300(א)(4) היא העומדת במרכז הדיון שבפנינו. גדר הספקות האופף את קביעת גבולותיה של העבירה שבה עסקינן מבטא את המתח הבסיסי בין שני שיקולים – התכלית הלגיטימית של החמרה עם מי שמבקש להימלט מעונש על עבירה שביצע, ובתוך כך גורם למותו של אדם, מצד אחד, והחשש מפני קביעת הסטיגמה של רוצח והטלתו של מאסר עולם חובה כפועל יוצא מכך על מי שביצע התנהגות בת-ענישה, אך במדרג נמוך יחסית, מצד אחר.

43. על מנת לעסוק בפרשנותו של סעיף 300(א)(4) האמור נצעד בדרך הבאה: נפתח בבחינת לשון החוק, ומשם נמשיך לבחינת ההיסטוריה החקיקתית, התכלית החקיקתית והשיקולים החוקתיים הנמצאים ברקע הדברים. בתוך כך, נידרש גם לתובנות הנובעות מן המשפט ההשוואתי. כל אלה יכוונו אותנו להתוויית גבולותיה הראויים של העבירה.

44. להשלמת התמונה אציין, וסוגיות אלה אינן עומדות במחלוקת בתיק דנא, כי לצורך הרשעה ברצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין נדרשת הוכחה כי הנאשם אכן גרם למותו של הקורבן, כי ביצע עבירה אחרת, כי היה פזיז ביחס לאפשרות גרימתה של התוצאה הקטלנית, וכי פעל מתוך מטרה או "מחשבה פלילית מיוחדת" להימלט מעונש (ראו: ע"פ 6144/10 גטצאו נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לפסק דינו של השופט א' שהם (10.4.2013) (להלן: עניין גטצאו); ע"פ 4711/03 אבו זייד נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (15.1.2009) (להלן: עניין אבו זייד); רבין ו-ואקי, בעמ' 418).

לשון החוק

45. לשונו של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין היא לכאורה רחבה מני ים. על פני הדברים, התנאים שהיא מציבה להטלתה של אחריות פלילית הם רק כי הנאשם "גרם" למותו של אדם בזיקה להימלטות מעונש בגין "עבירה אחרת". לשון הסעיף אינה מתייחסת במפורש למהות ה"עבירה האחרת" ואף לא לאופן שבו נגרם מותו של הקורבן. פרשנות פשוטה של מלים אלה עלולה להוביל למסקנה שדי בקשר סיבתי בין פעולה שעשה אדם כדי להימלט מזירת ביצועה של עבירה, אף עבירה פעוטה, לגרימת מוות על מנת שיחויב ברצח. מכאן עלולה לנבוע המסקנה כי אפילו אדם גרם ברשלנות למותו של אחר, לאחר שביצע עבירה שהעונש עליה הוא קנס בלבד וברח מהמקום, הוא היה עלול להיות מורשע ברצח. כך למשל, ניתן להעלות על הדעת מקרה שבו אדם יוצא לטייל ברחוב עם כלבו, ללא רצועה, עבירה לפי סעיפים 11 ו-18(ב)(2) לחוק להסדרת הפיקוח על כלבים, התשס"ג-2002. מאחר שהוא מבחין בפקח וחושש כי זה יקנוס אותו הוא נמלט מהמקום ואגב כך הוא הודף ברשלנות הולך רגל שעומד בדרכו, אשר נופל ומת. האם די בכך על מנת שהנמלט ייחשב במקרה זה כרוצח? ניתן להעלות על הדעת דוגמאות רבות נוספות למצבים אחרים שבהם ראשיתו של המעשה בהימלטות מעונש בגין עבירה קלה, וסופו מי ישורנו – בגרימת מוות. בהקשר לחשש זה שהעליתי ראוי להבהיר כי אמנם לפי סעיף 19 לחוק העונשין רשלנות יכולה לשמש בסיס להרשעה בפלילים רק אם נקבע כך בהגדרת העבירה, אלא שבתקופה אשר קדמה לתיקון 39 לחוק העונשין לא תמיד כללו עבירות הרשלנות התייחסות מפורשת לכך שזהו היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בהן, ועובדה זו מובאת בחשבון ביישומו של העיקרון ביחס אליהן (ראו רבין ו-ואקי, בעמ' 485).

46. תשובה ראשונה לתמיהה זו נעוצה בכך שאף כי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין אינו כולל התייחסות ליסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה לפיו, הוא פורש, עוד בטרם נחקק תיקון 39 לחוק העונשין, כדורש כי הנאשם יגרום "במזיד" למותו של קורבנו, כפי שדורשות החלופות הנוספות בעבירת הרצח שאינן מתייחסות לרצח בכוונה תחילה – סעיפים 300(א)(1) ו-300(א)(3) (ראו: ע"פ 58/59 בליץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 453 (1960) (להלן: עניין בליץ); יעקב קדמי על הדין בפלילים 1194 (מהדורה מעודכנת, 2006) (להלן: קדמי)). מאז חקיקת תיקון 39 לחוק העונשין ותיקון 43 לחוק שנחקק בעקבותיו, המונח "במזיד" (שאמנם אינו קבוע בסעיף 300(א)(4) אך נקרא אל תוכו) מתפרש, על פי סעיף 90 לחוק העונשין כמתייחס ליסוד נפשי של פזיזות בכל הנוגע לתוצאת המעשה העברייני. פזיזות היא, על פי סעיף 20(א)(2) לחוק העונשין, אדישות, קרי שוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאה או קלות דעת, היינו נטילת סיכון בלתי סביר כי התוצאה תיגרם, מתוך תקווה להצליח למנוע אותה. בענייננו, גרימת המוות יכולה לבוא לידי ביטוי הן על דרך של מעשה והן בדרך של מחדל (זאת, על פי סעיף 18(ב) לחוק העונשין. ראו גם: ש"ז פלר "הקורלציה – אם בכלל – שבין 'עוולת הרשלנות האזרחית' לבין מושג ה'רשלנות' בתחום הפלילי" הפרקליט - ספר היובל 53, 55 (1993)). אם כן, ברי כי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין אינו מאפשר "לשדרג" גרימת מוות ברשלנות לכדי רצח, והוא דורש יסוד נפשי של פזיזות, המקובל בעבירת ההריגה.

47. אולם, תשובה זו היא תשובה חלקית בלבד ואינה מניחה את הדעת במידה מספקת. האם די בכך שאדם סוגר בעוצמה רבה ובקלות דעת דלת של מכולת, וזו פוגעת באדם שרודף אחריו ומביאה למותו, על מנת שייחשב רוצח, אם עשה כן לאחר שגנב מהמכולת כיכר לחם?

48. לאמיתו של דבר, ככל שהמחשבה מפליגה בהתייחסות לדוגמאות שעשויות ליפול לגדרו של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין כן נמצא אישוש לטענה כי פרשנותה הלשונית הפשוטה של הוראה זו לא תסכון. האם ניתן להרשיע ברצח אדם שנוסע ברכב במהירות החוקית אך ללא ביטוח חובה ומפחד להיעצר בידי ניידת משטרה החונה בצד הכביש, ולכן מגביר מעט את מהירותו (לצורך הדוגמה, 10 קמ"ש מעל המותר) ואגב כך פוגע בהולך רגל? אדם זה ללא ספק ביצע עבירות חמורות וייתכן שראוי להרשיעו אף בהריגה. אין לזלזל במעשים המתוארים בדוגמאות אלה, שכולם הביאו לתוצאה קטלנית וכולם חמורים, מי יותר ומי פחות. אולם, האם הנאשמים בדוגמאות אלה הם רוצחים?

49. אני סבורה שהפרשנות הלשונית הפשוטה של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין מובילה לתוצאה הסותרת לכאורה את תחושת הצדק הטבעית, וכיום גם ערכים חוקתיים של שיטתנו המשפטית, כמפורט להלן. מכל מקום, כדרכנו בהקשרים אחרים, לא ניתן להסתפק בה. כפי שנראה להלן, הפסיקה לא ענתה עד כה באופן חד משמעי על השאלות שהוצגו, אך בוודאי הכירה בבעייתיות הטמונה בשימוש שאינו זהיר דיו בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין.

50. אם כן, לשונו של סעיף 300(א)(4), שהיא לכאורה רחבה מאוד, אינה נותנת מענה מספק לשאלה האם ובאיזה אופן יש לצמצם את תחולתו בדרך של פרשנות. בהקשר זה, מתעוררות שתי שאלות משנה מרכזיות: ראשית, האם כל עבירה יכולה להיות "עבירה אחרת" לצורך הרשעה ברצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין? ושנית, האם די ביסוד נפשי של קלות דעת לצורך הרשעה על פי סעיף זה. התשובה לשאלות אלה תינתן בסופו של המסע הפרשני.

ההיסטוריה החקיקתית

51. מקורו של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין הוא בסעיף 214(ד) לפקודת החוק הפלילי, 1936 המנדטורית (להלן: פקודת החוק הפלילי) שקבע כי:

"מקום שנעשתה עברה והוא גורם למות כל אדם כדי להבטיח את מנוסתו או כדי למנוע את הענשתו בקשר עם אותה עבירה או כדי להבטיח את מנוסתו או כדי למנוע את הענשתו של כל אדם אחר שהשתתף עמו כעבריין עיקרי או כמסייע בעשיית העבירה, יואשם בפשע. פשע זה קרוי רצח"

           יצוין כי סעיף 215 לפקודת החוק הפלילי קבע כי למורשעים ברצח צפוי עונש מוות. עונש זה הומר במאסר עולם בעקבות חקיקת חוק לתיקון דיני עונשין (ביטול עונש מוות על רצח), התשי"ד-1954.

52. בהקשר זה, יש להזכיר בקצרה כי פקודת החוק הפלילי היא בעיקרה גרסה "מיובאת" של הקוד הפלילי של מדינת קווינסלנד שבאוסטרליה, אשר עברה משם לקניה ולמושבות בריטיות נוספות, לרבות קפריסין אשר הקוד הפלילי שלה "נשאב" כמעט במלואו אל תוך החקיקה הפלילית של פלסטינה-א"י. תהליך החקיקה של פקודת החוק הפלילי נעשה באופן כמעט אקראי והיא נתפרה כ"טלאי על טלאי". לכן, נמתחה עליו ביקורת קשה (לדיון בהליך גיבושה של הפקודה, ראו: יורם שחר "מקורותיה של פקודת החוק הפלילי, 1936" עיוני משפט ז 75 (1979) (להלן: מקורותיה של פקודת החוק הפלילי)). זאת, מעבר לכך שאין מדובר בחוק שגובש על ידי פרלמנט דמוקרטי אלא בידי בעלי תפקידים של מעצמה קולוניאלית.

53. על כך חשוב במיוחד להוסיף כי דווקא עבירת הרצח בפקודת החוק הפלילי, ובכללה סעיף 214(ד), לא הייתה חלק אינטגראלי מהקוד הפלילי שאותו הנחילו הבריטים במושבותיהם, אלא התבססה דווקא על הקוד הפלילי העות'מאני, שלו שורשים צרפתיים, הקוד שהיה נהוג בארץ ישראל עוד קודם לכן. זאת, נוכח התנגדותם של משפטנים בריטים ומקומיים להחלתו של הקוד הבריטי שנתפס – בעיני המתבוננים – כלא מתאים לבני הארץ שתוארו כ"חמי המזג" (ראו: נילי ולנסקי ומרדכי בס "לפרשנות היסודות של הכוונה תחילה" משפטים ו 499, 511-507 (1975); מקורותיה של פקודת החוק הפלילי, בעמ' 76; יורם שחר "כוונת המחוקק ב'כוונה תחילה'" מחקרי משפט ב 204 (1982)). עבירת הרצח בפקודת החוק הפלילי נוסחה בבהילות, בתוך כשלושה ימים בלבד, ובלא שהוקדש זמן או מחשבה מספקים לניסוח הסעיף (ראו: אהרן אנקר "רצח תוך כדי ביצוע עבירה: היחס בין העבירה האחרת לעבירת גרם-המוות" מחקרי משפט א 1, 2 (1980) (להלן: אנקר)). אם כן, אף שההתייחסות אל גרימת מוות אגב הימלטות מעונש לאחר ביצוע עבירה אחרת כאל רצח לא הייתה זרה למשפט האנגלי באותה עת, מקורו של סעיף 214(ד) לפקודת החוק הפלילי, שמגולם כיום בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, דווקא בחוק הפלילי העות'מאני משנת 1858 שחל בארץ ישראל עד אותה עת, והתבסס על הקוד הפלילי הצרפתי דאז. סעיף 174 לחוק האמור קבע (לאחר שהתייחס בין השאר לכך שמי שהורג בכוונה ובלא מחשבה תחילה את אחד מחברי המועצה הלאומית יוענש ב"עבודת פרך עולמית") כי:

"אם ההריגה נעשתה לשם הכנה, הקלה או הוצאה לפעל של עבירה אחרת, או בכדי להבטיח את בריחתם של העושים העיקריים או המסיעים הצדדים או בכדי שישארו בלי עונש, נענש ההורג בעונש מיתה" (נוסח החוק כפי שמופיע אצל מ' לאניאדו החק הפלילי בארץ-ישראל (1933)).

54. חקירת שורשיו ההיסטוריים של סעיף 300(א)(4) בחוק העונשין אינה "ארכיאולוגיה משפטית" גרידא. היא מלמדת שסעיף זה לא עבר למעשה שינויים מהותיים, אלא רק שינויי ניסוח, מאז נחקק בגרסתו הראשונית לפני כ-160 שנה, למעט כמובן המרתו של עונש המוות במאסר עולם. לא למותר לציין, כי כבר השופטים (כתוארם אז) ש' אגרנט ו-מ' זילברג עמדו על הבעייתיות שבעבירת הרצח בקשר לעבירה אחרת כפי שעוצבה בפקודת החוק הפלילי כנגזרת מהחוק העות'מאני (ראו: ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ו 514, 560-549, 571-566 (1952)). לעובדה זו חשיבות רבה הן בכל הנוגע לפרשנותו הראויה של סעיף החוק ולהכרח להתאימו לתמורות שעבר המשפט הישראלי מאז נחקק בראשונה; והן בהתייחס לצורך להפנות את מבטנו אל שיטות משפט נוספות, שמהן שאב משפט ארצנו את התפיסה לפיה ניתן להרשיע ברצח מי שגרם למותו של אדם כדי להבטיח הימלטות מעונש לאחר שנעברה עבירה אחרת, או שהיו שותפות לתפיסה זו. כפי שנראה להלן, גם בתחום זה חלו תמורות מהותיות ביותר.

משפט השוואתי

55. העיון ההשוואתי באפשרות של הטלת אחריות פלילית בגין רצח על מי שגרם למותו של אדם תוך כדי ביצוע של עבירה אחרת או על מנת להימלט מן הדין לאחר ביצועה של עבירה אחרת מעורר שאלות לא פשוטות – בשים לב להבדלים בסיסיים בין שיטות משפט שונות ביחס להגדרת היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה ברצח. עבירת הרצח אינה מעוצבת באותו אופן בשיטות שונות, אשר מובחנות זו מזו בכל הנוגע ליסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה ברצח. לא בכל שיטות המשפט עבירת הרצח כוללת יסוד של "כוונה תחילה" לנטילת חיים. בחלק מן השיטות נוהגת הבחנה בין "דרגות" של רצח (רצח מדרגה ראשונה ושניה, כמו בדין האמריקאי). לעתים, הדין הפלילי בתחום זה מבוסס על דגם של עבירת הריגה ה"משודרגת" לעבירת רצח בנסיבות מחמירות (כמו בדין הגרמני). הבחנות אלה מחייבות לבחון בזהירות את המשפט ההשוואתי ואת לקחיו לענייננו. עם זאת, הן אינן מבטלות את חשיבותו, במיוחד בהתחשב בכך שכאמור סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין איננו יצירה ישראלית מקורית, אלא מהווה גלגול של הסדר עות'מאני, שמקורו בחקיקה צרפתית, ושולב בפקודת החוק הפלילי המנדטורית.

56. באופן ספציפי יותר, ההסדר של "שדרוג" עבירת ההריגה לעבירת רצח בשל נסיבות ביצועה – בהקשר של הימלטות מן הדין (במסגרת סעיף 300(א)(4)) או ביצוע עבירה אחרת (במסגרת סעיף 300(א)(3)) מאפיין כיום בעיקר את המשפט האמריקאי, ומצוי פחות בשיטות משפט אחרות. כפי שנראה, בחלק מן השיטות הסדר זה נהג בעבר, אך לא עוד. כמו כן, הוא נוהג גם במשפט הגרמני, אך זאת על יסוד הנחות בסיס שונות מאלה של המשפט הישראלי (היינו, ללא דרישה של "כוונה תחילה" במובן הנוהג במשפטנו לשם הרשעה ברצח, גם בהקשרים אחרים).

57. בארצות הברית ניתן למצוא מודלים שונים של הטלת אחריות פלילית בגין רצח בקשר לביצועה של עבירה אחרת או הימלטות ממנה במרבית המדינות. עם זאת, הפרטים הנוגעים לכך אינם אחידים, בשים לב לכך שבכל אחת מן המדינות נוהגת שיטת משפט נפרדת, ואף למערכת הפדרלית יש שיטת משפט משל עצמה. חשוב להוסיף בהקשר זה כי גם מלכתחילה הכלל לא נהג בכל המדינות, וחלקן אף ביטלו אותו במהלך השנים, נוכח הביקורת הרבה שנמתחה עליו (ראו למשל: Nelson E. Roth and Scott E. Sundby, The Felony Murder Rule: A Doctrine at Constitutional Crossroads, 70 Cornell L. Rev. 446 (1985)), אם כי ברובן הוא חל – במתכונות שונות – עד היום. כפי שמעיד המינוח המקובל – felony murder rule – על-פי רוב, הרשעה מסוג זה חייבת להתבסס, לכל הפחות, על ביצועה של עבירה מסוג פשע (felony), והנוסח המקובל של החקיקה בנושא כולל רשימה סגורה של עבירות פשע שביצוען יכול לשמש בסיס להפעלת הכלל. זאת, בשונה מנוסחו של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין שמתייחס לכאורה לכל "עבירה", לפחות על פי הפרשנות המילולית הפשוטה של ההוראות הרלוונטיות. מחברי ה-Model Penal Code הסתייגו מדוקטרינה זו, והציעו להחליפה בהסדר לפיו גרימת המתה בקשר עם עבירת פשע חמורה (מתוך רשימה סגורה) תשמש בסיס לחזקה ניתנת לסתירה לכך שההמתה בוצעה בזדון ותוך אדישות קיצונית לערך של חיי אדם (Section 210.2 של ה-Model Penal Code). חשוב לציין כי הרעיון שיש להגביל את תחולתה של הדוקטרינה אך למוות שנגרם בקשר לעבירות פשע חמורות וספציפיות אינו חדש. כך למשל, מדינת פנסילבניה כללה הגבלה כזו בחקיקתה עוד בשנת 1794 (ראו: Guyora Binder, Making The Best of Felony Murder 91 Boston U. L. Rev. 403, 415 (2011)) (להלן: Binder, Making the Best). יצוין כי סוגיה נוספת שנדונה במשפט האמריקאי בהקשר להחלתו של הכלל נסבה על מידת העצמאות של "עבירת המקור" מעבירת הרצח (The Merger Problem), אך זו אינה מתעוררת במקרה שלפנינו.

58. על כך יש להוסיף, כי מאחר שבמשפט האמריקאי נוהגת הבחנה בין כמה דרגות של עבירת הרצח, על-פי רוב אימוצו של ה-felony murder rule לצורך הרשעה ברצח "בדרגה ראשונה" מתייחס ל"עבירת מקור" שהיא חמורה יחסית, קרי עבירות אלימות ובחלק מן המקרים גם עבירות סמים חמורות (זאת, בין במדינות שנהגו כך מלכתחילה ובין במדינות שצמצמו את תחולת הדוקטרינה בעקבות פרסום המלצותיהם של מחברי ה- Model Penal Code (ראו: Binder, Making the Best, בעמ' 419)). במקרים אחרים, הכלל מאומץ לצורך הרשעה ברצח "מדרגה שנייה" בלבד. החקיקה האמריקאית בנושא עברה תמורות רבות, ויש בעניין זה, כמובן, הבדלים רבים בהסדרים הנוהגים במדינות השונות, אם כי כאמור המגמה הברורה (ששורשיה עוד במאה ה-18) היא לייחד את השימוש בדוקטרינה להמתה הנגרמת בידי מי שעבר עבירות חמורות וספציפיות (ראו למשל: Anne C. Adlerstein, Felony-Murder in the New Criminal Codes, 4 Am. J. Crim. L. 249 (1975-76); Guyora Binder, The Origins of American Felony Murder Rules, 57 Stan. L. Rev. 59 (2004)). למדינות שבהן ה-felony murder rule משמש בסיס להרשעה ברצח מדרגה ראשונה תוך התייחסות ל"רשימת" העבירות שהכלל חל עליהן, ראו למשל: וושינגטון (סעיף 9A.32.030 לקוד הפלילי של וושינגטון); וירג'יניה (סעיף 18.2-31 לקוד הפלילי של וירג'יניה); ו-ורמונט (סעיף 2301 לקוד הפלילי של ורמונט). למדינות שבהן ה-felony murder rule משמש בסיס להרשעה ברצח מדרגה שנייה, גם כן תוך התייחסות ל"רשימת" עבירות, ראו למשל: ניו יורק (סעיף 125.25 לקוד הפלילי של ניו יורק) ופנסילבניה (סעיף 2502 לקוד הפלילי של פנסילבניה). גם החוק הפדרלי מגביל את השימוש בדוקטרינה לרשימה סגורה של עבירות חמורות (18 U.S. Code § 1111. ראו עוד: Henry S. Noyes, Felony-Murder Doctrine Through the Federal Looking Glass, 69 Ind. L. J. 533 (1994)).

59. לעומת זאת, הכלל אינו נוהג עוד במשפט האנגלי עצמו (שבו הוא היה מוכר בעבר כחלק מן המשפט המקובל, ונדון תוך שימוש במונח constructive malice). מכל מקום, גם בטרם בוטל הכלל, הוא יושם כמעט אך ורק במצבים שבהם העבירה ששימשה בסיס להחלתו הייתה עבירת אלימותGraham Hughes, The English) Homicide Act of 1957: The Capital Punishment Issue, and Various Reforms in the Law of Murder and Manslaughter, 49 J. Crim. L. Criminology & Police Sci. 521, 522-523 (1959). באופן יותר ספציפי, הכלל בוטל בחקיקה, על בסיס המלצותיה של ועדה, וזאת בסעיף 1 ל-Homicide Act, 1957, שכותרתו היא "ביטול זדון קונסטרוקטיבי" (abolition of constructive malice), ומורה כך:

 (1)"Where a person kills another in the course or furtherance of some other offence, the killing shall not amount to murder unless done with the same malice aforethought (express or implied) as is required for a killing to amount to murder when not done in the course or furtherance of another offence.

 (2)For the purposes of the foregoing subsection, a killing done in the course or for the purpose of resisting an officer of justice, or of resisting or avoiding or preventing a lawful arrest, or of effecting or assisting an escape or rescue from legal custody, shall be treated as a killing in the course or furtherance of an offence".

60. בשים לב להשפעתה של החקיקה הצרפתית על ההיסטוריה של ההסדר הישראלי, דומה שיש טעם לעיין גם בעמדתו של המשפט הצרפתי בן זמננו בסוגיה זו. כיום, עבירת הרצח קבועה בסעיף 221-1 לקוד הפלילי הצרפתי, שהוא מודרני יחסית ונחקק בשנת 1994. סעיף זה מורה, כי הרשעה ברצח אפשרית כאשר הנאשם התכוון לגרום מוות, וקובע בצידה של העבירה עונש מרבי של שלושים שנות מאסר. לצדה של עבירת הרצח הבסיסית, קבועה בסעיף 221-2 עבירת רצח בנסיבות מחמירות, שעניינה רצח אשר בוצע בהקשר לביצוע פשע אחר או כדי להבטיח בריחה מעונש, עבירה שהעונש בגינה הוא מאסר עולם. אם כן, במשפט הצרפתי ביצוע עבירה כדי לאפשר הימלטות מעונש הוא נסיבה ה"משדרגת" רצח לכדי רצח בנסיבות מחמירות. עם זאת, תנאי מקדים לכך הוא שמדובר מלכתחילה ברצח, היינו שהנאשם התכוון להמית את קורבנו. במלים אחרות, אין מדובר בשדרוג מהריגה לרצח (לעבירות ההמתה במשפט הצרפתי, ראו עוד: J.R Spencer, Intentional Killings in French Law, Homicide Law in Comparative Perspective 39 (Jeremy Horder ed., 2007)).

61. 61. האמת ניתנת להיאמר: עיון במשפט הגרמני מעלה תמונה מורכבת יותר. עבירת הרצח הבסיסית של הקוד הפלילי הגרמני (Totschlag, כקביעתה בסעיף 212) אמנם מבוססת על כך שההמתה בוצעה בכוונה, אלא שהדרישה לכוונה אינה מצומצמת רק למצבים של כוונה ממש לגרום למוות, אלא משתרעת גם על אדישות (אם כי לא קלות דעת גרידא) ביחס לאפשרות של גרימת מוות (dolus eventualis) (גישה המקובלת גם בשיטות קונטיננטאליות נוספות, אך לא התקבלה כאמור בשיטה הצרפתית בכל הנוגע לעבירת הרצח. ראו: Mohamed Elewa Badar, Dolus Eventualis and the Rome Statute Withoutit? 12 New Crim. L. Rev. 433 (2009)). במובן זה, עבירת הרצח "הבסיסית" של המשפט הגרמני דומה יותר לעבירת ההריגה במשפט הישראלי. על כך יש להוסיף כי סעיף 211 לקוד הפלילי הגרמני קובע עבירה נוספת של רצח בנסיבות מחמירות ((mord שאחת מהן היא הימלטות מאימת הדין. התוצאה היא, שלמעשה, המשפט הגרמני מאפשר "שדרוג" של עבירת הריגה לרצח במתכונת רחבה יחסית, וזאת במסגרת חקיקה מיושנת יחסית שבאה לעולם בגרמניה בשנת 1941 (לעבירות ההמתה במשפט הגרמני, ראו עוד: Antje Du-Bois Pedain, Intentional Killings: The German Law Homicide Law in Comparative Perspective 55 (Jeremy Horder ed., 2007)).
62. הפנייה למשפט הקנדי מעוררת עניין מיוחד בהקשר הנוכחי בשל ההתייחסות החוקתית להטלת אחריות פלילית במסגרת ה"ווריאציות" של ה-felony murder rule כפי שאומץ שם בקוד הפלילי (בסעיף 213, שהוחלף בהמשך בסעיף 230 בנוסח העדכני של החוק). תחילה, בעניין R. v. Vallaincourt [1987] 2 S.C.R. 636 נפסק, בדעת רוב, (ביחס לסעיף 213(d) כנוסחו באותה עת) כי לא ניתן להרשיע ברצח אדם שהיה מעורב בעבירה אחרת רק על יסוד של צפיות סבירה, להבדיל מאשר צפיות סובייקטיבית של הנאשם עצמו ("it is a principle of fundamental justice that a conviction for murder cannot rest on anything less than proof beyond a reasonable doubt of subjective foresight". Ibid., at para. 28). בהמשך לכך, וחשוב יותר לסוגיה העומדת בפנינו, בעניין R. v. Martineau [1990] 2 S.C.R. 633 נפסק בדעת רוב (ביחס לסעיף 213(a), המסומן כיום כסעיף 230(a)) שהצפיות צריכה להתייחס לאפשרות של מוות דווקא. אם כן, כדי להרשיע אדם שהיה מעורב בעבירה אחרת ברצח, נדרש להוכיח כי הוא צפה באופן סובייקטיבי כי מעשיו עלולים להוביל למות הקורבן. יצוין, שפסיקה זו התייחסה להוראת החוק שקבעה רשימה סגורה של עבירות אלימות חמורות (כגון אונס, חטיפת מטוס או שוד) שההרשעה ברצח הייתה אפשרית רק בזיקה אליהן. חרף זאת, נקבע כי הרשעה ברצח בנסיבות אלה אינה מידתית, ולכן אף אינה חוקתית, בהעדר מודעות סובייקטיבית לתוצאה הקטלנית, בהתחשב בעונש הכרוך בהרשעה ברצח, כמו גם בסטיגמה הכרוכה בה. אם כן, בית המשפט העליון של קנדה פסל כבלתי חוקתי הסדר שנוסחו היה  מצמצם בהרבה בהשוואה להסדר שבפנינו (ראו גם: Nancy K Thomson, Fundamental Justice, Stigma and Fault, 52 U. Toronto Fac. L. Rev. 379 (1994)).
63. חשוב להבהיר כי העיון ההשוואתי המובא כאן הוא אמנם חשוב, אך בעל ערך מוגבל, מן הטעם שצוין בפתח הדברים: קיומן של הגדרות שונות ליסוד "הכוונה" המשמש בסיס להרשעה ברצח בשיטות האחרות שנזכרו לעיל (סוגיה שאף בה יש דעות שונות, ללא קשר לשאלה האם מעשה ההמתה בוצע אגב ביצוע עבירה אחרת או לשם הימלטות מאימת הדין). כך למשל, כפי שכבר צוין, בדין הגרמני הרשעה ברצח אפשרית גם ללא "כוונה תחילה" לגרום למוות, כמובנו של מונח זה במשפט הישראלי (ראו גם: Fletcher, בעמ' 447-447)). גם במשפט האנגלי היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה ברצח מבוסס על רף נמוך יותר מאשר במשפט הישראלי, המסתפק בכך שאדם המית את חברו כאשר ידע שקיימת הסתברות גבוהה לכך שמעשיו יגרמו לו לנזק גופני חמור. בשל כך, לא אחת הורשעו אנשים שביצעו מעשה המתה בעת שכיוונו לביצועה של עבירת אלימות אחרת או נמלטו מביצוע עבירה על בסיס העקרונות הכלליים שחלים על עבירת הרצח באנגליה (ראו למשל: DPP v. Smith [1960] 3 All E.R. 161; Hyam v. DPP [1974] 2 All E.R. 41). לא למותר לציין כי הגדרתה מחדש של עבירת הרצח במשפט האנגלי שימשה אף היא נושא להצעות רפורמה במהלך השנים (ראו: Ministry of Justice, Murder, Manslaughter and Infanticide: Proposals for Reform of the Law (2008)).

64. העולה מן המקובץ – הדיון הקצר שהובא כאן אינו ממצה, כמובן, את הניסיון המצטבר בחקיקה ובפסיקה של מדינות אחרות. עם זאת, ניתן להצביע על כך ששני "הוריו" של סעיף 300(א)(4) שלנו, המשפט האנגלי והמשפט הצרפתי, אינם מכירים עוד בכלל ה"משדרג" עבירת ההריגה לעבירת רצח רק עקב כך שבוצעה כדי להימלט מאימת הדין לאחר ביצוע עבירה אחרת. לא זו אף זו, המשפט האנגלי, אשר ביטל כאמור את הכלל בו עסקינן לפני כ-60 שנה, יישם אותו בטרם בוטל כמעט רק במקום שבו העבירה האחרת הייתה עבירת אלימות חמורה. בארצות הברית, שבה מתקיים דיון אינטנסיבי יחסית ב-felony murder rule ה"מופעים" שלו במשפטן של המדינות השונות – חרף ההבדלים ביניהן – הם ככלל בעלי היקף מצומצם בהרבה מן הניסוח המילולי של ההסדר הישראלי. יתרה מכך, אף שאכן קיימים קולות שונים בעניין, ניתן להצביע על מגמה של צמצום בכל הנוגע להחלת כללים ש"מקפיצים" עבירת המתה לכלל הרשעה ברצח הגורר עונש חובה, סוגיה שבמשפט הקנדי אף קיבלה צביון חוקתי. ברוב המכריע של השיטות שסקרנו, ובוודאי בשיטות שהשפיעו על עיצובה של החקיקה הישראלית בנושא, גם כאשר מוכר כלל ה"משדרג" עבירת המתה לכלל רצח בשל כך שבוצעה תוך כדי ביצוע עבירה אחרת או במטרה להבטיח הימלטות לאחר ביצועה, הרי שהוא מוגבל לעבירות אלימות חמורות יחסית ואינו מיושם על כל עבירה שהיא.

התכלית החקיקתית: להלכה ולמעשה

65. בשלב זה, ראוי לעמוד בצורה מדויקת יותר על התכלית החקיקתית העומדת ביסוד סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, ובשינויים המחויבים גם ביסודו של סעיף 300(א)(3) לו – הן במישור העקרוני, והן מבחינת האופן שבו זו השתקפה בפסיקתו של בית משפט זה.

66. התכלית החקיקתית להלכה – כפי שצוין בפתח הדברים, ככלל, הוראות אלה נועדו לשקף את החומרה הנודעת לזלזול בחיי אדם המתבטא בכך שהעבריין בוחר לסכן חיי אדם במודע, גם אם אינו מעוניין בהכרח להביא לתוצאה קטלנית, וזאת במטרה להימלט מעונש (סעיף 300(א)(4)) או להשלים את ביצוע העבירה בה החל (סעיף 300(א)(3)). הסעיפים האמורים נועדו לא רק להביע את הזעזוע החברתי הכרוך בכך שעבריין מוכן לסכן חיי אדם לצורך מטרות אחרות, אלא גם, ואף בעיקר, להרתיע עבריינים מפני נטילת סיכונים כאלה, תוך אזהרה כי העונש על תוצאה קטלנית בנסיבות אלה יהיה חמור ביותר – מאסר עולם. אין ספק כי תכליות אלה הן ראויות וטעמים טובים בצידן. עם זאת, השאלה היא האם הרתעה מפני נטילת הסיכונים הכרוכים בביצוע העבירה לא צריכה להיות מוגבלת למצבים שבהם בביצועה של העבירה המקורית אכן כרוך סיכון לחיי אדם. שנית, השיקול של הרתעה כשיקול מכריע, תוך התעלמות מחומרת ה"עבירה האחרת" בהקשר של עבירת רצח הכרוכה בסטיגמה קשה ובמאסר עולם כעונש חובה, מעורר לכאורה קושי בהיבט החוקתי, עניין שעוד נעמוד עליו.

67. התכלית החקיקתית למעשה – התחקות אחר התכלית החקיקתית במקרה זה יכולה להסתייע גם בניסיון המסוים הקיים מיישומם של ההסדרים האמורים.

68. העבירה האחרת בראי הפסיקה – כיצד פירשה הפסיקה את ה"עבירה האחרת" בהקשר של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין? האמת ניתנת להיאמר, כי הדיון בסעיף זה הוא דל יחסית, הן בספרות והן בפסיקה, ככל הנראה כתוצאה מכך שהעמדתם לדין של נאשמים בגין עבירה זו, ודאי כעבירה עיקרית (שלא בתוספת לרצח בכוונה תחילה או לרצח אגב ביצוע עבירה אחרת לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין), היא עניין נדיר למדי. מכל מקום, סקירת הפסיקה שעסקה בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין מלמדת כי היא עסקה במקרים שבהם נגרם מותו של אדם תוך בריחה לאחר ביצוע עבירה שיש בה יסוד מובהק של אלימות או סיכון חיים, כגון שוד, פריצה לבית מגורים, או נשיאת נשק. כך, מבין המקרים שנדונו בבית משפט זה ניתן להצביע על תשעה מקרים שבהם הייתה העבירה האחרת שוד – עניין בליץ; ע"פ 377/67 דהאן נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 206 (1969); ע"פ 485/76 בן לולו נ' מדינת ישראל (6.11.1977); ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 57 (1984); ע"פ 365/87 טוז נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 199 (1989); ע"פ 5728/96 גולן נ' מדינת ישראל (18.11.1999); ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933 (2001); ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל (20.6.2005); ע"פ 4172/06 אל טראבין נ' מדינת ישראל (31.3.2008). בשישה מן המקרים שנדונו בבית משפט זה הייתה העבירה האחרת פריצה לבית מגורים (כשבחלקם הורשעו הנאשמים גם בשוד) – ע"פ 118/73 בוסיס נ' מדינת ישראל (22.1.1974); ע"פ 394/74 שרביט נ' מדינת ישראל (9.12.1974); ע"פ 6084/02 פלוני נ' מדינת ישראל (5.10.2006); ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל (10.11.2008); עניין גטצאו; ע"פ 9256/11 פידיניאן נ' מדינת ישראל (23.9.2014). במקרה אחד הייתה העבירה האחרת גרימת חבלה חמורה, כאשר בשלב השני חנק הנאשם את קורבנו כדי להבטיח את בריחתו מן המקום – ע"פ 662/77 שווילי נ' מדינת ישראל (12.3.1978). בשני מקרים הייתה העבירה האחרת נשיאת נשק שלא כדין – ע"פ 536/94 אהרון נ' מדינת ישראל (25.9.1996); עניין אבו זייד. במקרה אחד נוסף הייתה העבירה האחרת רצח בכוונה תחילה, כאשר הנאשם רצח תחילה קורבן אחד, ואז הרג קורבן נוסף בכדי להימלט מן המקום: ע"פ 132/99 קסטל נ' מדינת ישראל (20.8.2002). גם הדוגמה הפרדיגמטית שנידונה בספרות ביחס לעבירה זו היא גרימה למותו של אדם תוך הימלטות לאחר פשע אלים כגון אונס או שוד (ראו למשל: דן ביין "הערות לעבירת הניסיון לאור תיקון 39 לחוק העונשין" המשפט ג 297, 308 (1996); ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין ג' 86-84 (1992); קדמי, בעמ' 1191). וכך סיכם את הדברים קדמי בספרו:

"נראה כי עמדת התביעה הכללית היתה עד כה לראות כ'עבירה אחרת' אך ורק עבירות מסוג פשע, המתאפיינות בחומרה של ממש" (שם).

69. לא למותר לציין כי כבר לפני כשלושים וחמש שנה עמד המלומד אהרן אנקר על הקשיים המרובים המתעוררים עקב כך שחוק העונשין אינו תוחם לכאורה את גבולותיה של ה"עבירה האחרת" שאליה מתייחס סעיף 300 לו – אמנם בהתייחס לסעיף 300(א)(3), אך על יסוד טעמים שיפים גם לסעיף 300(א)(4). בהמשך לכך, הוא הצביע על הצורך להגביל את האפשרות להרשיע ברצח בקשר לביצוע עבירה אחרת, וציין כי הדברים עשויים להגיע למצבים אבסורדיים, כגון הרשעה ברצח של מי שגרם למותו של אחר אגב פגיעה בפרחי בר מוגנים. הוא סבר אפוא כי יש לצמצם באופן ניכר את תחולתו של סעיף 300(א)(3) בדרך פרשנית וגרס כי ניתן להצדיק את השימוש בו רק כאשר ה"עבירה האחרת" היא עבירת אלימות חמורה, שנקבע בצידה עונש חמור, כגון שוד, אונס והצתה (ראו: אנקר, בעמ' 39-28).

70. אכן, הפסיקה לא קבעה, כאמור, כלל חד משמעי בכל הנוגע לחומרת ה"עבירה האחרת" לצורך הרשעה ברצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין. עם זאת, בפועל לא הורשעו נאשמים בעבירה זאת כאשר ה"עבירה האחרת" לא הייתה כזו הכרוכה באלימות חמורה או בסיכון חיים. יתרה מכך, בעניין אבו זייד הצביעה הנשיאה ד' ביניש על כך שנראה שיש צורך לגדור את השימוש בסעיף 300(א)(4) למקרים בהם ה"עבירה האחרת" היא חמורה דיה:

"אמנם השאלה האם די על-פי הסעיף בכל 'עבירה', ללא מגבלות של סוגה ומידת חומרתה אינה שאלה פשוטה, והיא עלולה בנסיבות מסוימות לעורר בעיות קשות ומורכבות. זאת לנוכח תוצאתה הקשה של הרשעה בעבירת הרצח – החמורה בספר החוקים, המטילה קלון רב, והמחייבת הטלת עונש מאסר עולם חובה, ללא שיקול דעת שיפוטי. במישור המעשי, ייתכן שגרימת מוות לשם הימלטות מעונש, מעצם טיבה תתקיים רק כאשר מדובר ב'עבירה אחרת' חמורה, שהעבריין מבקש להימלט מהעונש החמור הצפוי לו בגינה. יהא הדבר אשר יהא, החוק לא הגדיר את העבירה האחרת ואנו איננו נדרשים לגדור את גדריה של 'העבירה האחרת' היות ששאלה זו אינה טעונה הכרעה בנסיבות העניין שלפנינו. העבירה של נשיאת נשק שלא כדין הינה עבירה חמורה, אשר קבוע בצידה עונש מאסר של 10 שנים, ואפשר שהיא טומנת בחובה גם פוטנציאל לסיכון לחיי אדם" (שם, בפסקה 39).

71. היסוד הנפשי הדרוש בראי הפסיקה – ומה באשר ליסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה ברצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין? כאמור, לשון הסעיף מאפשרת לכאורה להרשיע בעבירת הרצח הן נאשם שגרם למות קורבנו באדישות והן נאשם שגרם למוות בקלות דעת. יחד עם זאת, במספר הזדמנויות הטיל בית המשפט ספק בשאלה האם גם לאחר תיקון 39 לחוק העונשין די בקלות דעת, אשר כאמור לעיתים הגבול בינה לבין רשלנות אינו חד, על מנת להרשיע ברצח לפי סעיף 300(א)(4) או סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. אף כי בית המשפט הציף את הקושי שעשויה להעלות הרשעה לפי סעיפים אלה מקום שבו היסוד הנפשי הוא קלות דעת בלבד, גם סוגיה זו הותרה בצריך עיון וטרם הוכרעה בפסיקה (ראו את דברי הנשיא א' ברק בע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 246 (1996); דנ"פ 3122/10 בויארסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (27.1.2011); קדמי, בעמ' 1195). לא למותר לחזור ולהזכיר, שאף עמדתה של המדינה בפנינו היא שיש לייחד את השימוש בסעיף 300(א)(4) למקרים שבהם פעל הנאשם באדישות, ולא בקלות דעת.

הצעות לרפורמה בעבירות ההמתה

72. בית משפט זה עמד פעמים רבות על הצורך הדוחק בעדכונן של הוראות החוק הנוגעות לעבירות ההריגה בחוק העונשין ובהתאמתן לשינויים שעבר המשפט הישראלי מאז שנחקקו (ראו למשל: ע"פ 70/04 פרויאדיו נ' מדינת ישראל, בחוות דעתו של המשנה לנשיא, מ' חשין (19.1.2006); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, פסקה 68 (27.11.2006) (להלן: עניין ביטון); עניין אבו זייד, חוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה; ע"פ 2823/10 דיין נ' מדינת ישראל, חוות דעתו של השופט י' עמית (7.2.2013)). דברים אלה, הנכונים באופן כללי, יפים גם בהקשר שבו אנו עוסקים כעת, היינו התנאים שעניינם הרשעה ברצח בגין הימלטות מן הדין לאחר ביצוע עבירה אחרת, כעיגונם כיום בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין.

73. לאחר שניתן פסק הדין בעניין ביטון שהתייחס לצורך ברפורמה בכל הנוגע להסדרת התחום של עבירות המתה הניח חבר הכנסת ניסן סלומינסקי הצעת חוק בנושא שעניינה יצירת מדרג בין עבירת רצח מדרגה ראשונה לרצח מדרגה שניה (הצעת חוק העונשין (תיקון-רצח), התשס"ז-2007). בעקבות הגשת הצעת חוק זו מינה שר המשפטים דאז צוות לבחינת יסודות ההמתה, בראשות הפרופסור מרדכי קרמניצר, אשר הגיש את מסקנותיו באוגוסט 2011 (ראו: הצוות לבחינת יסודות עבירות-ההמתה: דין-וחשבון (2011) (להלן: דוח הצוות)). הצוות הציע רפורמה נרחבת בעבירות ההמתה, המבוססת על מודל של עבירת רצח בסיסית, אשר תשתרע גם על חלק מן המקרים המוגדרים כיום כהריגה ולא כרצח, ושהעונש המירבי בגינה יהיה מאסר עולם (אך לא כעונש חובה) ועבירת רצח בנסיבות מחמירות, אשר העונש בגינה יהיה מאסר עולם חובה. חברי הצוות נחלקו עם זאת בשאלה האם לצורך הרשעה בעבירת הרצח הבסיסית תידרש הוכחת כוונה קטלנית (כפי שסברה דעת המיעוט), או שמא יהיה די ביסוד נפשי של אדישות (כפי שסברה דעת הרוב). עם זאת, הוסכם על כל חברי הוועדה כי לא יהיה די ביסוד נפשי של קלות דעת לצורך הרשעה ברצח, שכן יש פער ניכר בין האשם של הממית באדישות לבין זה של הממית בקלות דעת המקווה כי התוצאה הקטלנית לא תתרחש. בהקשר זה הוצע לקבוע עבירה נפרדת של המתה בקלות דעת, אשר העונש המירבי בגינה יועמד על תשע שנות מאסר (ראו: דוח הצוות, בעמ' 30-20; לדיון בהמלצות ראו גם: אוהד גורדון "רצח באדישות" (צפוי להתפרסם בספר אדמונד לוי)).

74. המקרה דנן אינו מחייב הידרשות למכלול המלצות הצוות, מה גם שאלה מכוונות למחוקק, ולא לבית המשפט. עם זאת, להשלמת התמונה יוער כי הצוות בחן גם את ההסדר הקבוע בסעיף 300(א)(4) ובסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין ושם את ליבו לשאלות שמעורר נוסח זה. לאחר שבחן סוגיה זו, הצוות הציע כי העבירה של גרימת מוות במטרה להימלט מעונש על עבירה אחרת תסווג כרצח בנסיבות מחמירות, עבירה שהעונש בגינה יהיה מאסר עולם חובה. לצד זאת, נוסחה של הצעת החוק של הצוות מצומצם לכאורה בהשוואה לנוסחו המילולי של ההסדר הקיים, אם כי רק במידה מסוימת. דעת הרוב בצוות צידדה רק בהבהרה שהיסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת הרצח בנסיבות אלה יהיה אדישות להבדיל מקלות דעת, ואילו דעת המיעוט עמדה על כך שהיסוד הנפשי הנדרש יהיה כוונה. באשר ל"עבירת המקור" שעליה יחול הסעיף – עמדת הצוות הייתה כי אין להגבילה רק לעבירות חמורות.

75. יצוין כי המלומדת מרים גור-אריה מתחה ביקורת על מסקנות הצוות, וגרסה כי יש להרשיע ברצח רק מי שגרם למוות בכוונה, ולשמר את עבירת ההריגה בה יורשע מי שגרם למוות בפזיזות, הן באדישות והן בקלות דעת. במסגרת כך, סבורה גור-אריה כי כאשר הריגה מבוצעת באדישות במטרה להבטיח ביצועה של עבירה אחרת או הימלטות לאחר ביצוע עבירה אחרת, יש לראות בכך כנסיבה מחמירה המצדיקה לכלול את המעשים בעבירת הרצח הבסיסית. אולם, רק כאשר ההמתה שבוצעה במטרה להבטיח ביצועה של עבירה אחרת או לצורך הבטחת הימלטות לאחר ביצועה, הייתה מכוונת, תהיה הצדקה לראות בה כרצח בנסיבות מחמירות (ראו: מרים גור-אריה "הרפורמה המוצעת לעבירות ההמתה במשפט הישראלי לאור עקרון האשמה" משפטים על אתר ה 1, 14 (2013)).

76. מסקנות הוועדה גובשו לכדי הצעת חוק ממשלתית (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 119) (עבירות המתה), התשע"ד-2014, אשר התקבלה בקריאה ראשונה ביום 30.7.2014. בסעיף 6 להצעת החוק מוצע סעיף 301א שנוסחו (בהתאם לדעת הרוב בצוות) כדלקמן:

"הגורם בכוונה או באדישות למותו של אדם באחת מן הנסיבות המפורטות להלן, דינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד:

...

(2) המעשה נעשה במטרה לאפשר ביצוע עבירה אחרת או להקל על ביצועה, או במטרה להסתיר ביצועה של עבירה אחרת, או לאפשר הימלטות מן הדין לאחר ביצוע העבירה האחרת"

77. עד כה, הדיון החקיקתי בנושא טרם הסתיים. יצויין עוד כי ביום 22.6.2015 הגיש חבר הכנסת סלומינסקי הצעת חוק פרטית נוספת (הצעת חוק העונשין (תיקון – עבירת רצח), התשע"ה–2015), אשר מכוונת לכך שגרימת מוות במטרה להימלט מעונש לאחר ביצוע עבירה אחרת, וכן גרימת מוות במהלך ביצוע עבירה אחרת, ייקבעו כרצח מדרגה שניה שהעונש המירבי בגינו הוא מאסר עולם, אך לא כעונש חובה. בדברי ההסבר להצעה נאמר כי אשמתו של מי שממית בכוונה קטלנית אינה יכולה להשתוות לאשמתו של מי שממית ללא כוונה כזו, ולכן – אף שיש להחמיר בעונשו של מי שגורם למותו של אדם מתוך מטרה להימלט מעונש – החמרה זו צריכה לבוא לידי ביטוי בענישה ולא בהגדרת העבירה, ולכל הפחות לא במסגרת הגדרתה כרצח מדרגה ראשונה.

78. אם כן, הסוגיה שאנו נדרשים להכריע בה כעת נמצאת כיום בבחינה גם בידי המחוקק, ונשמעו לגביה דעות שונות. ברי כי לא נביע עמדה בנוגע לחקיקה המתגבשת, וכאמור אין ספק כי רפורמה בעבירות ההמתה נדרשת אף נדרשת. עם זאת, עד שתתקבל רפורמה כזו ועד אשר תתווה הכנסת את מתכונתה הסופית (ובשלב זה נמצאת בפנינו הצעת חוק בלבד) מוטלת עלינו החובה לפרש את החוק הקיים ולהתאים פרשנות זו לעקרונות החוקתיים של שיטתנו.

היבטים חוקתיים

79. מלאכת הפרשנות של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין צריכה להיעשות גם לאור העקרונות החוקתיים המקובלים בשיטתנו, ובאופן יתר ספציפי, לאור עקרון המידתיות הקבוע בפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (ראו: אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג 5 (1996); יהודית קרפ "המשפט הפלילי – יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב 64 (1995); אלעד רום טעות בחוק הפלילי 115-113 (2015)). אכן, סעיף 300(א)(4) חוסה כמובן תחת פסקת שמירת הדינים שבחוק היסוד, ומכאן שלא ניתן לתקוף את חוקתיותו של הסעיף. עם זאת, יש לפרשו ברוח חוקי היסוד ולאורם (ראו: דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589 (1995); דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 742 (2000)).

80. אין לכחד: הטענה לפיה קביעת איסור פלילי מהווה כשלעצמה פגיעה בזכויות חוקתיות אינה תמיד פשוטה, והובעו בעניינה דעות שונות (ראו: ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529 (2002) (להלן: עניין סילגדו). לדיון בהלכה שנקבעה בעניין סילגדו ולביקורת עליה, ראו: רות קנאי "שמירה על מידתיות בענישה: סוגיה חוקתית או פלילית" משפטים לה 147 (2005); מרים גור-אריה "השפעת 'המהפכה –החוקתית' על המשפט הפלילי המהותי בעקבות פסק הדין בפרשת סילגדו" ספר ברק: עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק 325 (איל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג, עורכים, 2009); שי לביא "צדק מתקן בפלילים: עיון מחודש ביחס שבין דיני עונשין ומשפט חוקתי" מגמות בפלילים לאחר עשור לתיקון 39 לחוק העונשין 511 (אלי לדרמן ואחרים עורכים, 2010); Kent Roach, The Primacy of Liberty and Proportionality, Not Human Dignity, When Subjecting Criminal Law to Constitutional Control, 44 ISR. L. REV. 91 (2011); אסף הרדוף "פסקת ההפללה: טיעון חוקתי נגד ההפללה – על גבולות המשפט הפלילי וגבולות פסקת ההגבלה" משפטים מב 243 (2012); אריאל בנדור והדר דנציג-רוזנברג "עברות פליליות וזכויות חוקתיות" משפט וממשל טז (צפוי להתפרסם, 2015)). אולם, השאלה המוצבת בפנינו אינה האם העבירה הקבועה בסעיף 300(א)(4) היא חוקתית, אלא כיצד יש לפרשה בהתאם לעקרונות חוקתיים. דומה, שהמענה לשאלה זו אינו מחייב להידרש למחלוקות העומק שהתעוררו בספרות בעקבות פסק הדין בעניין סילגדו. בשולי הדברים יוער כי עניין סילגדו נסב בעיקרו על חוקתיותו של סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין שעניינו הרשעת מבצעים בצוותא בעבירה נוספת שביצע שותפם לעבירה. עם זאת, סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין עמד ברקע הדברים שכן הנאשמים בעניין סילגדו הורשעו לפי סעיף זה, שבינו לבין סעיף 300(א)(4) יש כאמור דמיון רב.

81. לצורך פרשנותה של הוראת החוק שבמרכז דיוננו, ובהתחשב בכך שאין מחלוקת על כך שמדובר בהתנהגות פלילית, די בכך שנאמר כי עקרון המידתיות מחייב כי תהא הלימה בין חומרת העבירה לבין האחריות המיוחסת לעושה, תוך התחשבות לא רק בעונש המוטל בגינה אלא גם בתפיסה החברתית הנלווית להרשעה בעבירה (ראו: דנ"פ פלוני, בפסקאות 6-5 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן. ראו גם: הדר דנציג-רוזנברג "הסדר הטלת האחריות לעבירה נגררת – הרהורים על אשמה, על מידתיות ועל נוסחת איזון אחרת: ניתוח דאונטולוגי בעקבות ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל" ספר דיוויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 683 (2009)). הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר עסקינן בעבירת הרצח, אשר ההרשעה בה מובילה לגינוי חברתי חריף ביותר ולהטלת כתם מוסרי בלתי ניתן למירוק על העבריין-הרוצח. הטלת כתם זה מוצדקת כמובן כאשר העבריין אכן רצח את קורבנו, בהתאם להבנתו המקובלת של מושג זה בשיטה המשפטית שלנו. אולם, הרחבת יתר של האפשרות להרשיע בגין רצח – כל עוד התפיסה הנוהגת בשיטתנו היא שרצח הוא בעיקרו של דבר כזה הנעשה ב"כוונה תחילה" – עלולה להביא לפגיעה בכבוד האדם של המורשעים, שמעשיהם חמורים ביותר אך אינם עולים כדי העבירה הקשה ביותר בספר החוקים. לא זו אף זו, להרשעה ברצח נלווה עונש חובה של מאסר עולם בלבד, באופן ששולל הפעלה של שיקול דעת שיפוטי בעניין (למעט בנסיבות החריגות והנדירות המנויות בסעיף 300א לחוק העונשין). מכאן, יוצא כי הרחבה בלתי מידתית של עבירת הרצח עלולה להביא לפגיעה קשה ביותר בזכות לחירות של המורשעים בה. הדברים מתייחסים כמובן לפרשנות החוק הקיים, ואין בהם משום נקיטת עמדה בנוגע לרפורמה המוצעת בדיני ההמתה. יודגש כי הצורך להתאים את פרשנות החוק לעקרונות החוקתיים שזכו לעיגון בחוקי היסוד לאחר חקיקתו היא חיונית במיוחד במקרה דנן, נוכח היותו של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין גלגול של סעיף חוק שנחקק עוד בשנת 1858, כתשעים שנה לפני קום המדינה ובאקלים משפטי שונה לחלוטין. אני סבורה כי יישומם של עקרונות חוקתיים אלה על סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין משליך הן לעניין מהותה של ה"עבירה האחרת" והן לעניין היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירה.

העולה מן המקובץ

82. עבירת הרצח היא העבירה החמורה ביותר בספר החוקים. עוד בפרשת בראשית עמדה התורה על חומרת המעשה שאין לו כפרה, המטיל אות קין, פשוטו כמשמעו, על מבצעו (בראשית ג' 15-10). כן עמדה התורה על העונש החמור מכל הצפוי לרוצח, השופך את דם האדם שנברא בצלם (בראשית ט' 6). חומרתה המוסרית, העונשית והחברתית של עבירת הרצח מחייבת כי לא נפרוץ את גבולותיה. בעניין דנ"פ פלוני קבע הנשיא (בדימ') גרוניס כי:

"פרשנותה הרחבה של עבירת ההריגה ותחולתה על מקרים הרחוקים מאוד אחד ממשנהו, הביאו לכך שהיא חלה על נסיבות שהפגם המוסרי הכרוך בהן שונה בתכלית. מצב זה, עלול להביא לפגיעה באמירתה המוסרית של העבירה. אכן, ניתן לקיים את ההבחנה בין מעשים אסורים שונים באמצעות חומרת הענישה המוטלת בגין ביצוע העבירה. אך, הבחנה זו אינה מקבלת לעיתים ביטוי מלא בעיני הציבור...עד ליום בו המחוקק יקבע מחדש את גבולותיה של עבירת ההריגה, אם אכן כך ייעשה, סבורני כי ראוי שאנו ננקוט משנה זהירות בבואנו לקבוע מהם המקרים אשר נופלים בגדרה של העבירה" (שם, בפסקה 41).

           דברים נכוחים אלה יפים, ואף ביתר שאת, בהתייחס לעבירת הרצח, החמורה מעבירת ההריגה, ואשר בניגוד לאחרונה בית המשפט אינו יכול להביא לידי ביטוי בענישה את ההבדלים באשם המוסרי בין מורשעים שונים בעבירה זו.

83. עיון בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין מוביל למסקנה כי פרשנות מילולית "פשוטה" שלו לא תסכון. פרשנות כזו עלולה להוביל להטלת אחריות בגין רצח אף בשל פגיעה באדם בעקבות ניסיון הימלטות פשוט מעבירת תנועה קלה. פעולה כזו צריכה להיענש בחומרה. עם זאת, הרשעה ברצח בשל פעולה כזו נראית כחותרת נגד תפיסות היסוד של המשפט הפלילי וכן עקרונות המשפט החוקתי הנוהגים עמנו. בחינת ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף, האופן שבו הוא פורש בפסיקה וכן עיון במצב המשפטי במדינות אחרות מלמדים שפרשנות מילולית פשוטה של הסעיף תוביל למצב שאינו עולה בקנה אחד עם הנוהג ברובן של שיטות המשפט הדמוקרטיות שהמשפט הפלילי בישראל חולק עמן תפיסות ערכיות משותפות. זאת, כאשר אף במדינות שבהשראתן נכנס סעיף 300(א)(4) לשיטתנו, צרפת ואנגליה, העקרונות העומדים בבסיס פרשנותו הרחבה של סעיף זה נדחו זה מכבר, ככל שהיו מקובלים בהן מלכתחילה.

84. המדינה גורסת כי אין להגביל את פרשנות הסעיף בכל הנוגע ל"עבירה האחרת" וכי דווקא כאשר נאשם גורם למותו של אחר במטרה למלט עצמו מעונש על עבירה קלה, יש להחמיר עמו. אף אם ניתן לסבור כי מבחינה מוסרית יש טעם מסוים בגישה זו, לא אוכל לקבלה, ולמעשה אין לה אף כל עיגון בפסיקתו של בית משפט זה. הרשעה בעבירת רצח של אדם שנמלט מעבירה קלה, וגרם, שלא במתכוון, למותו של אדם אחר, תפגע בזכויות נאשמים באופן בלתי מידתי ותפרוץ את גדרי העבירה אל מרחבים שנראה שלא נועדו לה, עד כדי החלתה, חלילה, באופן אבסורדי ממש על נאשמים בעבירות קלות ביותר כמתואר לעיל (ויודגש כי המקרה שלפנינו איננו, כמובן, כזה).

85. אני סבורה אפוא שיש מקום לפרשנות מצמצמת של סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין בשני המישורים הבאים: היסוד הנפשי הנדרש וסוג עבירת המקור שיכולה לשמש בסיס להטלת אחריות בגין רצח, כדלקמן:

א.        היסוד הנפשי – יהיה בדרגה של אדישות לגרם התוצאה הקטלנית (להבדיל מקלות דעת גרידא). זאת, בכדי למנוע מצב בו יורשע ברצח אדם אשר לא רק שלא כיוון למותו של קורבנו, אלא אף שאף למנוע מוות זה. יצוין כי המדינה הסכימה למעשה להגבלה פרשנית זו.

ב.        העבירה האחרת (קרי עבירת ה"מקור") – צריכה להיות עבירת פשע הכרוכה באלימות או בסיכון אינהרנטי של חיי אדם.

86. ישאל השואל, האם אין בפרשנות המצרה המוצעת לסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין כדי להפוך אותו לאות מתה? התשובה לשאלה זו היא שלילית. כפי שצוין לעיל, המקרים שבהם הורשעו נאשמים בעבירה זו היו בעיקרו של דבר כאלה שבהם ה"עבירה האחרת" הייתה כזו שלה יסוד בולט ואינהרנטי של אלימות או סיכון חיים. המדינה לא הצליחה להראות כי אפילו במקרה אחד הורשע אדם ברצח לפי הסעיף הנדון כאשר ה"עבירה האחרת" לא הייתה עבירה אלימה או מסכנת חיים. קל וחומר שהיא לא הצליחה להראות כי זו הפרשנות שהתקבלה בפסיקה. הפרשנות שאותה אציע לחברי לקבל מבטיחה כי השימוש בסעיף זה לא יורחב לעבר מחוזות חדשים ובלתי ראויים, וכי הוא ייעשה בהתאם לעקרונות החוקתיים הנהוגים בשיטתנו.

87. במאמר מוסגר אציין כי לכאורה המסקנות שאליהן הגענו בהתייחס לסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין עשויות לחול גם על פרשנותו של סעיף 300(א)(3) שמעורר שאלה פרשנית דומה לגבי מי שגרם למותו של אדם תוך כדי ביצוע עבירה או כדי להקל על ביצועה. בשני המקרים המדובר בהוראות שמטילות אחריות בדרגה הגבוהה ביותר המוכרת במשפט הפלילי על מי שגרם למותו של אדם בהקשר עברייני של ביצוע עבירה או הימלטות ממנה. ההכרעה בכל הנוגע לפרשנותו של סעיף 300(א)(3) אינה נדרשת בענייננו, ולכן נותירה בצריך עיון.

מן הכלל אל הפרט

88. המערער הואשם לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, כאשר ה"עבירות האחרות" שיוחסו לו (והוא אף הורשע בהן) הן גניבה והשחתת מתקן חשמל. עבירות אלה אינן עבירות אלימות ואינן כרוכות בסיכון אינהרנטי של חיי אדם. יתרה מכך, בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוכח מעל ספק סביר כי המערער אכן גרם למותו של המנוח במטרה למלט עצמו מעונש על העבירות האחרות האמורות – קביעה שלא מצאתי מקום להתערב בה. לכן, צדק בית המשפט המחוזי כאשר נמנע מלהרשיע את המערער ברצח.

89. בכל הנוגע לעונש שהוטל על המערער, כידוע אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בעונש שנגזר בידי הערכאה הדיונית, אלא כאשר זה חורג במידה קיצונית מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות או ממדיניות הענישה הראויה (ראו לדוגמא: ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (8.9.2011); ע"פ 1924/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (1.6.2015)). איני סבורה כי המקרה דנן נכנס בגדר אותם מקרים המצדיקים את התערבותנו בגזר הדין.

90. אכן, העונש שהושת על המערער אינו קל, אך מעשיו, שהביאו למותו של המנוח, הם חמורים ביותר. המערער טוען כי עונשו חורג מהמקובל במקרים של דריסה למוות. המדינה, מצידה, סבורה כי יש להחמיר משמעותית בעונשו של המערער. יש להדגיש בהקשר זה כי אין מדובר בענייננו בתאונת דרכים "תמימה", אלא בפגיעה בשוטר בעת מילוי תפקידו, לאחר שהמערער הבחין במנוח ולא עשה כל מאמץ להימנע מפגיעה בו. יתרה מכך, אף במקרים קשים במיוחד של הריגה בתאונות דרכים נגזרו לעיתים על נאשמים עונשים שאינם נופלים מהעונש שנגזר על המערער (ראו והשוו: ע"פ 8748/08 ברכה נ' מדינת ישראל (10.10.2011); ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל (12.1.2011)). מנגד, יש לציין כי על אף שאכן מעשיו של המערער הם חמורים ביותר, יש לשקול גם את גילו הצעיר בעת ביצוע העבירה (כבן 18) ואת העובדה שזוהי העבירה הראשונה בה הוא מורשע. בשולי הדברים אציין כי חרניק אמנם שהה ברכב בעת הפגיעה במנוח, אך לא יוחסה לו כל אחריות בגין הפגיעה במנוח והוא הורשע, על פי הודאתו, בגין עבירות קלות לאין שיעור מאלה שבהן הורשע המערער. לכן, לטענת המערער המתייחסת לפער בענישה בינו לבין חרניק אין על מה לסמוך. בהתחשב בכל זאת, ההלכה המושרשת כי אין ערכאת הערעור נוטה למצות את העונש עם הנאשם, איני רואה מקום להתערב בעונשו של המערער.

91. לאחרונה נתן בית משפט זה פסק דין בערעורה של המדינה על קולת העונש שנגזר בעניין ארקאן, שנסיבותיו דומות למדי לענייננו. באותו מקרה גזר בית המשפט המחוזי על הנאשם, שהורשע, על פי הודאתו ובמסגרת הסדר טיעון, בהריגה של איש ביטחון שניסה לעוצרו ובעבירות נוספות, שמונה שנות מאסר. בית משפט זה קבע כי מתחם הענישה באותו מקרה עומד על 15-8 שנות מאסר בפועל, והחמיר בעונשו תוך שהעמיד אותו על 11 שנות מאסר. בית משפט זה הוסיף וציין כי הוא מתחשב בנסיבותיו האישיות הקשות של הנאשם ובכלל זאת בפגיעה המינית שחווה כילד וכי העונש אותו קבע אינו ממצה עם הנאשם את הדין. אם כן, גם השוואה בין העונש שנגזר על המערער, שנסיבותיו האישיות אינן קשות באופן קיצוני, ושאינו זכאי להקלה בעונש השמורה למי שמודה במעשיו, לבין העונש שנגזר בעניין ארקאן, מביאה למסקנה כי בית המשפט המחוזי לא חרג באופן קיצוני ממדיניות הענישה הראויה, לא לקולא ולא לחומרא.

92. המערער גרם למותו של המנוח, שוטר במשטרת ישראל – תוצאה טרגית שאותה יכול היה למנוע בקלות לו עצר את הרכב או לכל הפחות האט את מהירות נסיעתו. מעשיו של המערער קשים ביותר, ואיש לא יוכל לתאר את הצער והכאב שגרם למשפחתו של המנוח אליה לא ישוב. יחד עם זאת, אין מקום להרשיע את המערער ברצח תוך פריצת המקובל ובעיקר הראוי בפרשנותה של עבירה זו.

93. סוף דבר: אציע לחברי לדחות את ערעורו של המערער ואת ערעורה של המדינה, על כל חלקיהם, תוך שיובהר כי המערער אכן הורשע גם בעבירת הגניבה, וזאת בהסכמת המערער, כאמור בפסקה 22 לעיל.

                                                                                                 ש ו פ ט ת

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.        מסכים אני על דרך העיקרון לחוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת ברק-ארז לעניין ערעורי הצדדים על הכרעת הדין. חברתי פרשׂה, בדרכה וכדרכה, את התשתית הנורמטיבית המלאה הדרושה להכרעה בסוגיה המורכבת בה עסקינן, ובסופה הגיעה למסקנה כי בנסיבות ענייננו לא היה מקום להרשיע את המערער בעבירת הרצח אלא בעבירת ההריגה, כפי שקבע גם בית המשפט המחוזי. כפי שציינה חברתי, המערער פעל תוך מודעות סובייקטיבית לסכנה שיפגע במנוח, שוטר בתפקיד, כאשר אף האדם שישב לצד המערער הזהירו כי הוא עלול לפגוע בו (פסקה 35 לחוות דעתה); חרף זאת, המערער לא עצר ולא האט, המשיך לנסוע במהירות מופרזת ואף לאחר הפגיעה לא הושיט למנוח עזרה. פעולות אלה של המערער חמורות עד מאוד, הן במישור המשפטי הן במישור המוסרי, ומובן מאליו כי אינן מעוררות כל אמפתיה. ואולם, בין כך לבין הרשעתו בעבירת הרצח, החמורה ביותר בספר החוקים, ישנו פער מה, גם אם כפסע, אשר חברתי עמדה עליו בהרחבה, ומכאן כי אין היא הולמת את נסיבות ענייננו. פרשנות סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין אינה פשוטה, וחברתי הראתה כי גם בארצות הורתו של הסעיף אין מקובלת הפרשנות המילולית, הקושרת גרימת מוות כדי להימלט מעונש בעבירה אחרת – תהא זו אשר תהא – לכל עבירה.

ב.        בתום מסעה מציעה חברתי שני מבחנים לשימוש בסעיף 300(א)(4), קרי, יסוד נפשי של אדישות, ובריחה מהימלטות מעבירת פשע הכרוכה באלימות או בסיכון חיי אדם. נכון אני לקבל פרשנות זו, ביסודה לעניין עבירות חמורות, אך אטעים כי לטעמי כל עוד מצוי הסעיף עלי ספר החוקים, אין לרוקנו מתוכן, וכשלעצמי הייתי מרחיב את קשת העבירות גם לעבירות סחר בסמים, למשל.

ג.        דומה כי אין חולק שהגיעה העת להסדרה מחודשת של עבירות ההמתה, ובתוכן גם נושא מעין ענייננו; אך לעת הזאת עמנו הדין ועלינו ליישמו. הדלת אינה נעולה איפוא במקרים החמורים גם להרשעה ברצח. אוסיף: עסקינן בגדרי המשפט העברי ב"שגגה קרובה לזדון, והוא שיהיה בדבר כמו פשיעה או שהיה לו להיזהר ולא נזהר..." (רמב"ם רוצח ושמירת נפש ו',ד') או "הזורק אבן לרשות הרבים והרגה או הסותר כתלו לרשות הרבים ונפלה אבן והמיתה.... הרי זה קרוב למזיד... מפני שזו פשיעות היא, שהרי היה לו לעיין ואחר כך יזרוק או יסתור" (שם ו'). המשפט העברי מבחין בין שלושה ההורגים ללא כוונה (שם א') – מהם בשגגה גמורה, מהם שקרובים הם לאונס ומהם כבענייננו הקרוב לזדון, ולא זה המקום לפרט.

ד.        עוד אוסיף, כי איני סבור שהוא הדין בהקשר לסעיף 300(א)(3), שעניינו גרימת מוות תוך כדי ביצוע עבירה או לשם הקלה על ביצועה – אף כי גם כאן הגיעה העת שהמחוקק יקבע מחדש סדריהם של מצבים מעין אלה.

ה.        באשר לערעור המדינה על קולת עונשו של המערער, בטענה החלופית, גישתי מעיקרא היתה כי יש טעם בו. העונש המרבי הנקוב בצידה של עבירת ההריגה הוא 20 שנות מאסר בפועל. בענייננו, קשה לחלוק על כך שמעשיו של המערער נמצאים ברף הגבוה של חומרת עבירת ההריגה. למעשה, כפסע בלבד מפריד – כאמור – בין  מעשי המערער ובין עבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק, משנמצא כי גניבת כבלי החשמל עובר לדריסת המנוח השפיעה על האופן הפזיז בו פעל המערער כאשר הבחין במנוח ופגע בו למוות (עמ' 59 להכרעת הדין בבית המשפט המחוזי); ולכך יש להוסיף כי מדובר בנטילת חייו, במודע, של שוטר בעת מילוי תפקידו, מבלי להקל ראש – כמובן – בכל נטילת חיים. כל אלה מחייבים לטעמי עונש חמור במיוחד, וזאת חרף גילו הצעיר של המערער ועברו הנקי. ואולם, פסק הדין בע"פ 5841/14 מדינת ישראל נ' ארקאן (8.7.15), בנסיבות לא רחוקות מענייננו, קבע מתחם ענישה שבין 8 ל-15 שנים; באותו עניין נתקבל ערעור מדינה ובדרך הנהוגה בכאלה לא מוצה הדין, ונגזרו 11 שנות מאסר.

הגם שלדעתי – בכל הכבוד – המתחם שנקבע שם הוא על הצד הנמוך, והמערער (שכבר הסכים בשעתו ל-18 שנים) ראוי לעונש חמור יותר, איני רואה מנוס מהצטרפות לחברתי גם בנושא העונש, שהוא קרוב לרף העליון של אותו מתחם.

                                                                                             המשנה לנשיאה

השופט ע' פוגלמן:

           אני מסכים לחוות דעתה המקיפה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז.

           בנסיבות שלפנינו, לא מתחייבת הכרעה בהצעת חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, להרחיב את קשת "עבירות המקור" מעבר למוצע על ידי חברתי.

                                                                                             ש ו פ ט

             הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.

             ניתן היום, ט' באלול התשע"ה (‏24.8.2015).

המשנה לנשיאה                                  ש ו פ ט                                          ש ו פ ט ת

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11060260_A16.doc   עכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il