תיק צבאי 3715/12 התביעה הצבאית נ' מרואן אבראהים תופיק מעדי

השופט רס"ן מאיר ויגיסר:

1. הנאשם מואשם בכתב האישום המתוקן בעבירה אחת של גרימת מוות בכוונה, לפי סעיף 209(א) לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: "הצו"). במסגרת ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים, הודה הנאשם בעובדות כתב האישום המתוקן והצדדים טענו בנוגע לסעיף העבירה שבו יש להרשיע את הנאשם. התביעה ביקשה להרשיעו בעבירה של גרימת מוות בכוונה ואילו ההגנה ביקשה לזכותו מעבירה זו ולהרשיעו בעבירה חלופית של תקיפה.

2. בהתאם להסכמתם הדיונית, אדון בטענותיהם ואכריע את דינו של הנאשם. אך תחילה, יש לפרט את עובדות כתב האישום המתוקן בהן הודה הנאשם:

ביום 12.10.00 בסמוך לשעה 10:00, טעו בדרכם שני חיילי צה"ל, רס"ל יוסף אברהמי ז"ל ורב"ט ודים נורז'יץ' ז"ל (להלן: "המנוחים") ונכנסו לעיר רמאללה, הנתונה לשליטת הרשות הפלסטינית.

שוטרי תחנת משטרת רמאללה הבחינו ברכב הישראלי הנוסע, הורו למנוחים לרדת מהרכב ולקחו אותם לתחנת המשטרה, כאשר הם מכוונים לראשם את נשקיהם. בדרך לתחנת המשטרה, הכה אחד השוטרים את רס"ל אברהמי ז"ל בחזהו. שוטר אחר לקח מתוך הרכב את תיקיהם של השניים ורובה מסוג M-16. המנוחים הוכנסו למשרדו של מפקד התחנה אשר נכח במשרדו עם קצין ושוטרים נוספים.

בסמוך לתחנה השתתף המון במסע לוויה. מששמעו על הימצאותם של החיילים בתחנת המשטרה, עשו את דרכם לתחנה וניסו לפרוץ פנימה.

הנאשם ויאסר חטאב, הגיעו אף הם למקום, לאחר שעזבו את מקום עבודתם הסמוך לתחנת המשטרה. השניים ניסו לפרוץ לתחנת המשטרה ולהגיע למקום הימצאותם של המנוחים. יאסר היה מהראשונים שהצליחו לפרוץ למבנה והיה בין אלה שפתחו את השערים. ההמון הזועם, שהחזיק במוטות ברזל, צינורות ואלות, פרץ פנימה בחפשו אחר המנוחים.

הנאשם עלה במדרגות בתוך מבנה התחנה והגיע לחדר בו נמצא באותה עת ודים נורז'יץ' ז"ל. הנאשם פילס דרכו בין האנשים בחדר, הגיע למנוח והכה בו באגרופו. המנוח ניסה להגן על עצמו בכך שהסתיר את פניו בעזרת ידיו. לאחר מכן עזב הנאשם את המקום.

ההמון המשיך להכות את המנוח עד שאחרים השליכוהו מחוץ לחלון תחנת המשטרה. ההמון המשיך לזרוק אבנים אל עבר גופת המנוח. צמיג בוער הושלך לעבר הגופה בניסיון לשרוף אותה. הדבר נמשך עד אשר הגיע רכב ולקח את הגופה. בד בבד, המשיך ההמון הזועם לתקוף באכזריות את רס"ל יוסף אברהמי ז"ל באמצעות חפצים שונים.

כתוצאה מן המכות והחבלות אותן ספגו מהאנשים שנכחו בתחנה, נגרם מותם של המנוחים.

טענות הצדדים

3. התביעה ביקשה להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו בכתב האישום המתוקן: גרימת מוות בכוונה. היא הדגישה את הנסיבות המחמירות: הנאשם הגיע למקום באופן יזום יחד עם ההמון האוחז בנשק קר ופרץ ביחד עם ההמון את שערי תחנת המשטרה. הוא היה חלק מן החוג המצומצם שחדרו לקומה השנייה ופילס דרכו אל החיילים. הוא חבט בפניו של ודים נורז'יץ' ז"ל במטרה להגשים את כוונת ההמון. נוכח האמור, ועל אף שעזב את מקום האירוע לאחר מכן, יש לראות בו אחראי לגרימת המוות.

4. התביעה הסכימה, כי מעשיו של הנאשם כשהם בפני עצמם לא גרמו למות המנוחים, אך לטענתה הוא היה שותף לגרימת המוות. לכן, יש לראות את אחריותו למותם בהקשר נרחב יותר, על רקע כלל מעשיו יחד עם מעשי ההמון. לשיטת התביעה, נסיבות מעשיו של הנאשם מלמדות על שותפות מלאה - כמבצע עיקרי. התביעה טענה בהקשר זה, כי נוכחות בלתי מקרית בזירת העבירה ואי נקיטת צעדים "מניעתיים" מינימאליים מהווים ראייה לכאורה לשותפות.

5. לחלופין, טענה התביעה כי הנאשם אחראי למעשים שבוצעו על ידי האחרים, שהיו חלק מההמון, מכוח "שותפות ספונטאנית" שנרקמה ביניהם. ההמון התאחד סביב מטרה משותפת - פגיעה בחיילי צה"ל - והנאשם פעל כחלק מההמון הזועם ולא במנותק מהם. הוא היה שותף באופן אקטיבי ומהותי במעשה הלינץ'.

6. באשר ליסוד הנפשי, "חפצו" של הנאשם ניכר בהתנהגותו, באופן בו הצטרף להמון הזועם והכה את החייל ודים נורז'יץ' ז"ל. התביעה ביקשה לעשות שימוש ב"חזקת הכוונה". לדידה, הנאשם לא עמד בנטל לסתור את החזקה. התביעה הוסיפה וטענה כי למצער, הנאשם צפה את האפשרות לגרימת מוות, נוכח התנהגותו של ההמון הזועם, אשר אף נשא נשק קר.

7. הסנגור הציע להרשיע את הנאשם בעבירה חלופית של תקיפה או תקיפה בנסיבות מחמירות. הסנגור שלל את הטענה כי הנאשם היה שותף כמבצע עיקרי לביצוע העבירה. לדבריו, הנאשם לא היה חלק מתוכנית משותפת, שבה חלוקת תפקידים, במסגרתה ביצע את חלקו. הנאשם עזב את מקום ביצוע העבירה וניתק עצמו מן ההמון מיד לאחר החבטה שחבט בפניו של המנוח. לאחר שעזב, הוא לא המשיך למלא כל תפקיד בביצוע העבירה. על כן, לא הייתה לו שליטה פונקציונאלית על ביצוע העבירה.

8. באשר ליסוד הנפשי, טען הסנגור, כי נדרשת מודעות של כל אחד מהמבצעים העיקריים לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית עקב פעולתם המשותפת. אלא שהנאשם לא צפה את התוצאה הקטלנית ולא חפץ בה. לשיטת הסנגור, אין די בראיות כדי לבסס כוונת קטילה סובייקטיבית או לחלופין, עולה מן העובדות המוסכמות אפשרות סבירה אחרת, המעוררת ספק בדבר טיב כוונותיו של הנאשם. הסנגור טען, כי לא ניתן להחיל את חזקת הכוונה בנסיבות המקרה. מעשיו של הנאשם, שעזב את המקום, סותרים את החזקה. הנסיבות מלמדות כי הנאשם התכוון רק לפגוע במנוח.

9. לדברי הסנגור, לא ניתן לקבוע כי הנאשם היה שותף ספונטאני של ההמון לגרימת המוות, כיוון שלא היה נוכח במקום. יתר על כן, שותפות ספונטאנית אינה פוטרת מהוכחת קיומה של המחשבה הפלילית אצל הנאשם. מתחייבת בדיקה עובדתית קונקרטית. הסנגור גרס, כי אין לייחס משמעות מכרעת לעובדה שההמון הזועם היה חמוש באלות ובכלי נשק קרים. הוא הפנה לקביעות בית המשפט העליון לפיהן נדרשת מודעות מצד הנאשם לאפשרות של גרימת תוצאה קטלנית, ואין די בצפיית אפשרות של גרימת חבלה גופנית ממשית. מודעות לאפשרות לפיה התוצאה תהא חבלה גופנית, קשה ככל שתהא, אינה מספיקה להרשעה בעבירה המיוחסת לנאשם.

דיון והכרעה

10. המקרה שלפנינו אינו קל להכרעה. נסיבותיו קשות ותוצאותיו מזעזעות. התקיפה האכזרית והלינץ' הנוראי שבוצעו על ידי המון משולהב בשני חיילים שטעו בדרכם, הותירו משקעים כבדים שזיכרונם טרם נמוג.

11. המקרה הוא מקרה קשה להכרעה, כיוון שההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים מציגה לפנינו תמונה מצומצמת בנוגע לנסיבות האירוע. כל שבפנינו הן העובדות היבשות שבכתב האישום המתוקן שהוגש לנו. לא שמענו עדויות או קיבלנו ראיות כלשהן אודות ההערות, הצעקות, הריחות, הדחיפות, התחושות והמחזות שנגלו במהלך האירוע. בהיעדר העדויות, נעדרים מאיתנו כלים חיוניים להבין את הלך נפשם של המעורבים באירוע. עם זאת, מוטלת עלינו המלאכה להגיע להכרעה המשפטית הנכונה, בהסתמך על המסכת העובדתית המוגבלת שהוצגה בפנינו. כך נעשה.

12. בהיעדר מחלוקות עובדתיות, הצדדים חלוקים בשתי שאלות משפטיות:

הראשונה - היא שאלת הביצוע בצוותא; האם התגבשה שותפות בין המעורבים בביצוע העבירה, כך שהנאשם הפך למבצע עיקרי או למסייע לעבירת גרימת מוות בכוונה?

והשנייה - האם אחראי הנאשם לתוצאות הקטלניות של האירוע מכוח שותפות ספונטאנית?

אני סבור, כי יש להשיב על שתי השאלות בשלילה, לזכות את הנאשם מעבירת גרימת המוות בכוונה ולהרשיעו בעבירה חלופית של תקיפה בצוותא.

13. תחילה, אדון ואכריע בשאלה הראשונה - היא שאלת התגבשותה של שותפות בין המעורבים בביצוע העבירה; לאחר מכן, אסקור בהרחבה את הפסיקה שהתגבשה בעניין השותפות הספונטאנית - ואכריע בשאלה השנייה; ולבסוף אסביר מדוע השתכנעתי שיש להרשיע את הנאשם בעבירה חלופית של תקיפה בצוותא.

ביצוע בצוותא

14. הביצוע בצוותא מניח תיאום בין הצדדים, חלוקת תפקידים מוקדמת, הכנה מוקדמת או "תכנון מוקדם" (ראו גבריאל לוי השותפות לדבר עבירה 624 (2008); להלן: "הלוי"). המבצעים בצוותא הם שותפים ראשיים בביצוע העבירה. הם משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית (ע"פ 2814/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, פסקה 27 לפסק דינו של הנשיא). נדרש כי לכל אחד יהא היסוד הנפשי הנדרש לעבירה אותה הם מבצעים וכן מודעות לכך שהם פועלים בצוותא. לא נדרש כי כל אחד יבצע בעצמו את כל היסודות העובדתיים של העבירה. המבצע בצוותא הוא בעל שליטה על העשייה העבריינית. אין זה תנאי הכרחי שהמבצע בצוותא, אשר פועל בהתאם לחלוקת תפקידים שבתכנון המוקדם, יהיה נוכח במקום העבירה (ראו ע"פ 2948/03 אולג ברזובסקי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו; 20/06/05]).

15. פסיקת בית המשפט העליון הקבילה את הקשר הפלילי לחוזה אזרחי: קיים משא ומתן, סיכום הפרטים והסכמה או החלטה על הביצוע המשותף. ההסכמה משקפת את שכלולו של הקשר ואת סיום התגבשותו של שלב ההכנה (ראו ע"פ 269/58 עמורי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג (1) 276, 278; ע"פ 461/92 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (2) 580, 585; ע"פ 84/88 מדינת ישראל נ' אברג'יל, פ"ד מד (2) 133, 141, ע"פ 4938/94 שמרלינג נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (5) 181, 196). ההסכמה מהווה את "תוכנית העבודה" של הצדדים להסכם.

16. עם זאת, כבר נפסק כי "אין צורך שההכנה תתפוס שיעור זמן מסוים, והיא יכולה להתגבש מניה וביה ואפילו תוך הזמן הקצר ביותר" (ראו השופט ד' לוין בע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) 141, 147 (1981) וכן השופט חלימה בע"פ 852/85 פונט נ' מדינת ישראל, פ"ד מב (2) 551, 556 (1988)). יכול שתכנון שאינו ספונטאני ייעשה בסמוך לביצוע הפיזי של העבירה. יושם אל לב, שרמת התכנון המוקדם מותנית במורכבות ביצועה של העבירה הספציפית. התכנון המוקדם מסתיים בהחלטה. נפסק כי "לעיתים קרובות, ההחלטה... ומעשה ההכנה שלובים זה בזה", אך בכל מקרה, על ההחלטה להתקבל עובר לביצועה הפיזי של העבירה (ע"פ 97/68 סויסה ע' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב (2) 759, 765). זאת, אף אם מדובר בפרק זמן מזערי ביותר עד כדי תכיפות הביצוע הפיזי אליה.

17. האם קיימים תכנון מוקדם והסכמה בעניינו? נראה, כי יש להשיב על כך בשלילה; הנאשם לא תכנן עם ההמון מה יעשו כאשר יפרצו למבנה. בהתרחשות הקצרה והבלתי מפורטת המתוארת בכתב האישום, לא ניתן לאתר הכנה, חלוקת תפקידים מוקדמת או תיאום כלשהו בין הנאשם והנוכחים האחרים בנוגע למטרה הקטלנית של הפריצה לתחנת המשטרה.

18. לא ניתן לקבוע, במידה הנדרשת במשפט הפלילי, כי הנאשם הגיע, בשלב כלשהו, להסכמה עם האחרים - הסכמה שכללה החלטה משותפת על גרימת המוות. מכאן, שהנאשם לא הפך להיות שותף של האחרים, כמבצעים בצוותא. יש לבחון אפוא את דיני השותפות הספונטאנית.

שותפות ספונטאנית

19. לעומת המבצעים בצוותא הפועלים בהתאם לתוכנית המוקדמת, דיני השותפות הספונטאנית, כפי שהתפתחו בפסיקה, אינם מחייבים חבירה מתוכננת, אך הם יוצרים אחריות של כל אחד מהשותפים לתוצאות מעשי האחרים. מובן, שגם כאן הנטל מוטל על התביעה להוכיח מעבר לספק סביר קיומה של "הסכמה ספונטאנית" למטרת התוכנית המשותפת (ראו ע"פ 273/11 מדינת ישראל נ' טאהא פארס [פורסם בנבו; 23/12/14], להלן: "פרשת פארס").

20. דרישת הנוכחות לאורך האירוע והמודעות למעשי האחרים מודגשות והן שזורות כחוט השני בהלכות בית המשפט העליון העוסקות בשותפות ספונטאנית. דרישות אלו - הן שמחליפות את דרישת הקשר הפלילי העומדת בבסיס דיני השותפות. אסקור את הפסיקה ברצף כרונולוגי מהמוקדמת למאוחרת וכך ניתן יהיה לעקוב אחר התפתחותה.

21. ההלכה המנחה נקבעה בע"פ 872/76 יוסף ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 573, בעמ' 580:

"כאשר נפנים ארבעה בצורה מאיימת ותוקפנית כלפי אחר, כגון המנוח במקרה דנן, כדי להראות לו נחת זרועם בשל דברים שאמר ושלא נעמו לאזניהם, אין נפקא מינה, מבחינת האחריות הפלילית, בין מי שהולם באגרופו ובין מי שמחפה בגופו על המכה או מסכל בדרך אחרת התנגדות או רצון התנגדות מצד הקרבן; והוא בתנאי שהיחלצות משותפת כמתואר נעשית בצוותא, תוך מגמה תוקפנית, וזאת גם אם לא קודמים לכך דיון והחלטה אלא הפעולה נעשית ספונטאנית, על-אתר, אך במשותף. עד כאן שהינו בתחומו של סעיף 23 לפקודת החוק הפלילי, 1936, המונה ומפרט אלו אנשים יחשבו לעבריינים עיקריים. אולם נכונה מסקנתו של בית-משפט קמא, כי בנסיבות שבפנינו ישימות גם הוראותיו של סעיף 24 לפקודה האמורה הקובע לאמור:

'כששני אנשים או יותר זוממים יחד לעבוד בצוותא חדא לשם הגשמת מטרה בלתי חוקית, ובשעה שהם עובדים לשם מטרה משותפת כזאת ביצעו איזו עבירה או עבירות מסוג כזה שמעשה העבירה הוא תוצאה קרובה לודאי של העבירה לשם מטרה כזאת, ייחשב כל אחד מן האנשים הנוכח בשעת ביצוע עבירה מן העבירות הללו כאילו ביצע את העבירה או את העבירות' " (כאן ובהמשך, ההדגשות אינן במקור).

הנה כי כן, הלכה זו היוותה את הבסיס לדיני השותפות הספונטאנית. ההלכה קובעת את החשיבות של הביצוע בצוותא. האחריות תוטל על כל מי שנכח בשעת ביצוע העבירה.

22. חשיבותה של הנוכחות "המתמשכת" של שני התוקפים במקום העבירה, הובהרה היטב בע"פ 418/77 בני ברדריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 3:

"הנוכחות המאיימת של השניים גם יחד, לרבות נוכחותו המתמשכת של בני, כאשר סכין שלופה בידו, בעת שציון ניגש וביצע את מעשה הדקירה השני, יש בה בבירור משום נוכחות במקום, כדי להתגבר על ההתנגדות או כדי לחזק את רצונו של עושה העבירה האחר או כדי להבטיח את ההוצאה לפועל של העבירה העומדת להיעשות".

23. בע"פ 259/97 בשתאווי סובחי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו; 28/04/98] חודדה ההלכה, והוסבר כי בזכות הנוכחות המתמשכת, מודע כל אחד מהנוכחים למעשה שותפו:

"השניים ראו איש את מעשה רעהו... שותפות ספונטאנית זו נוצרה שעה שהמערער ועלי הפליאו חבלותיהם במתלונן, בנסיבות בהן כל אחד מן השניים היה מודע למעשי האחר. מודעות זו של כל אחד מן השניים למעשי זולתו, שעה שהשניים פעלו למטרה אחת, עשתה אותם מבצעים בצוותא, וממילא נתחייב כל אחד מהם במעשי האחר".

24. בע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן [פורסם בנבו; 08/12/99] (להלן: "פרשת עזיזיאן"), נקבע כי גם 'שותף ספונטאני' צריך להיות שותף למחשבה הפלילית, ולא רק למעשה, כדי שיישא באחריות. כמו כן, נדרשה נוכחותו בזירה "בנפש חפצה" או לפחות ש"היה מודע לכך שנוכחותו כמו נוכחות כל האחרים מוסיפה בטחון ועידוד לאלו שמבצעים את העבירות בפועל". וכך נפסק שם:

"עקרונית אני מסכים עם הגברת בן אור שב"עבירת המונים", כפי שהייתה במקרה הזה, נוכחותו של כל אחד מההמון מסייעת בידי אלו שמבצעים את העבירות בפועל. ייתכן אפילו שבנסיבות האמורות מודעות מספיקה כדי להטיל על אדם אחריות, וגם אלו שלא השתתפו פיזית בגרימת הנזק או בהצתת חפצים אחראים לעבירות כמסייעים. אולם השופטת קיבלה כעובדה שהמשיב שהה רק 10 דקות בדירה. ועל ממצא עובדתי זה אין בפנינו ערעור. אינני חושב שניתן לומר במידת הוודאות הדרושה כי אדם השוהה בנסיבות כאלו בין קהל המתפרעים דקות מספר מודע לכך שנוכחותו מסייעת לפורעים בדרך כלשהי".

נוכח האמור לא התערב בית המשפט העליון בזיכוי המשיב מהעבירות של היזק בזדון והצתה. עניינו של עזיזיאן דומה לענייננו בשניים: האחד - ששם כמו כאן הייתה זו "עבירת המונים". כלומר, מספר גדול של אנשים שלא הייתה ביניהם היכרות מוקדמת ביצעו יחדיו ובאופן ספונטאני את העבירה. והשני - שנוכחות המשיב בזירת העבירה הייתה קצרה בלבד והוא עזב את המקום מיוזמתו טרם השלמת היסודות הפיזיים של העבירה.

25. באופן דומה חזר בית המשפט העליון על דרישת הנוכחות והמודעות בע"פ 4693/01 מדינת ישראל נ' בביזאיב, פ"ד נו(5) 2002 ובע"פ 5022/01 מדינת ישראל נ' אטיאס, פ"ד נו(1) 856.

26. כמו כן, חשוב להפנות אל ע"פ 5686/07 משה בסטיקאר ואח' נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו; 17/02/11] (להלן: "פרשת בסטיקאר"). בדונו בדיני השותפות הספונטאנית, הזהיר בית המשפט העליון מפני מתן פירוש גורף מדי לדוקטרינה עד כדי הכנסת האחריות הסולידארית, אשר בוטלה דרך הרחבת המושג "מבצע בצוותא". וכך נקבע בפרשת בסטיקאר:

"לו המערערים היו פועלים בנסיבות תיק זה למניעת האלימות או עוזבים את המקום בשלב הראשון, לא היה מקום לדעתי להרשיעם בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. אולם, הם בחרו להישאר ולהמשיך לבצע את עבירת השוד. אבהיר כי הטענה אינה שהיה על המערערים למנוע את ביצוע העבירה מכוח חוק לא תעמוד על דם רעך או עבירת אי מניעת פשע. אלא, הישארותם במקום בנסיבות שתוארו מלמדת על הסכמתם למתרחש וקיומה של שותפות ספונטאנית. כפי שהוסבר לעיל המונח 'שותפות ספונטאנית' אינו מדויק עד תום. יש להוכיח מודעות לתוכנית וסוג של הסכמה. עניין זה דורש בחינת זמן והתנהגות".

הנה כי כן, מדגיש כבוד בית המשפט בעניין בסטיקאר מדוע חשובה דרישת הנוכחות והמודעות. בהיעדר תכנון מוקדם עצם ההישארות במקום מלמדת על מודעות לתוכנית ו"סוג של הסכמה" למתרחש. כך למעשה נוצרת השותפות לאחריות הפלילית. בית המשפט מבהיר כי עניין זה "דורש בחינת זמן והתנהגות". יתר על כן, בית המשפט קובע כי אילו המערערים היו עוזבים את המקום בשלב הראשון, הם היו מנתקים את הקשר והיה מקום לזכותם מעבירת הרצח.

27. כך הם הדברים גם באשר ל"שדרוג" התוכנית המקורית. בפרשת בסטיקאר ובפרשת פארס שהוזכרו לעיל ואף בפרשת פלוני (ע"פ 9687/09 פלוני נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו; 17/01/13]) בית המשפט העליון הבהיר שכדי להרשיע נוספים הנוכחים במקום העבירה במעשיהם של האחרים, נדרש שההתפתחות או ה"שדרוג" במעשים, ביחס לתוכנית המקורית, יהיו מקובלים על כולם ויזכו להסכמת כולם, דרך המשך השתתפותם בתוכנית. נדרשת מודעות למעשי האחרים המתבצעים תוך כדי נוכחות המשתתפים. בפרשת בסטיקאר מדובר היה בשוד שהתפתח תוך כדי המעשים לתקיפה אלימה ולרצח מבלי שהרצח תוכנן מראש ואילו בפרשת פלוני בשוד שהתפתח גם לאונס הקורבן. בפרשת פלוני נקבע שכיוון שמחמוד (השותף שלא היה מעורב באונס) נשאר בזירה, המשיך במעשה השוד ושיתף פעולה עם חבריו הוא חבר לשותפות הספונטאנית שנרקמה ביחס לעבירות המין. נרשם שם ש"בנוכחותו במקום, הוא השלים עם ביצוען, ותרם ליצירת התנאים להמשך התמשכותן". לעומת שתי פרשות אלה, בפרשת פארס המשתתפים לא היו מודעים לכך שהמשיב 3 הביא גרזן לזירת אירוע האלימות ולכן זוכו מהעבירה החמורה שיוחסה להם והורשעו בעבירה חלופית.

28. בע"פ 2404/09 נאג'י אלחמידי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו; 01/09/09] שוב חזר בית המשפט וקבע את דרישת הנוכחות:

"ויודגש, משהוכח כי המערער חבר לג'אבר ועדנאן לשם תקיפת המתלוננים, הרי שלצורך הרשעתו כמבצע בצוותא לתקיפה אין נדרש כי קיים בעצמו את יסוד המעשה (האקטוס ריאוס) שבעבירת התקיפה, ודי בכך שנכח במקום כדי להבטיח את ביצועה". (פסקה 15)

29. על הלכות אלו חזר בית המשפט המחוזי בפרשה שהתפרסמה כפרשת הלינץ' בנתן זאדה. פרשה זו מגלה דמיון, מבחינת נסיבות הלינץ' ההמוני שהתרחש, לענייננו. בית המשפט המחוזי קבע כי:

"חבירה משותפת לביצוע עבירה, גם אם לא קדמה לה תכנון מוקדם והיא נעשית על אתר, כאשר כל אחד מבני החבורה מודע למעשי האחר ובמקרה זה - נוטל חלק בביצוע - מהווה ביצוע בצוותא. גם נוכחות גרידא, כשהנוכח בזירת האירוע, מודע לפחות לכך שהוא מוסיף בנוכחותו ביטחון ועידוד למבצעים, עלולה להיחשב בנסיבות מסוימות, כשותפות ספונטאנית" (מתוך פסק הדין במחוזי - תפ"ח (חיפה) 4256-06-09 מדינת ישראל נ' נעמאן בחוס ואח' [פורסם בנבו; 04/01/12]).

בית המשפט שם סיכם את ההלכה, וקבע כי יש להוכיח ביצוע משותף ומודעות למעשים המבוצעים ע"י בני החבורה. על אלה למדה הפסיקה ממשך השהות בזירה ומעצם המעשים שנעשו על ידי המעורבים.

המדינה לא ערערה נגד קביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי, אך בית המשפט העליון נדרש להכריע בתיק, בעקבות ערעור שהגישה ההגנה בעניינו של אחד מהמעורבים (ע"פ 193/14 פאדי נסראללה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו; 26/10/14]; להלן: "פרשת זאדה"). בית המשפט העליון קבע כי:

"על אף שהיוועדות מוקדמת איננה איפה תנאי בלעדיו אין לכינונה של שותפות, לא כל חבירה ספונטאנית שותפות היא ויש להראות 'כי ההלך הנפשי של המשתתף היה לפעול למטרה אחת עם המבצע העיקרי'... בחינת קונקרטית קפדנית של יסודות העבירה היא חשובה לשם מניעת פרשנות מרחיבה מדי של הביצוע בצוותא".

בית המשפט העליון התייחס בהסכמה למסקנותיו המשפטיות של המחוזי והדגיש שהשותפות הספונטאנית מתגבשת "במצב מעין זה, שבו המשתתפים פועלים מתוך מטרה משותפת שהכל מודעים אליה.. מודעות האחד למעשי זולתו ופעולתם המשותפת להשגת מטרה משותפת הפכו אותם למבצעים בצוותא הגם שהאירוע היה ספונטני".

30. ודוקו, ככל שבחנתי והעמקתי בפסיקה לא מצאתי ולו מקרה אחד, שבו הורשע אדם - מכוח שותפות ספונטאנית - על אף שעזב את האירוע טרם בוצע היסוד הפיזי של העבירה.

מן הכלל אל הפרט

31. כאמור, כתב האישום איננו מפורט והראיות עצמן לא הוצגו בפנינו. לא פורט בכתב האישום היכן פגע אגרופו של הנאשם או לאן כוון האגרוף. פרטים משמעותיים הנדרשים להוכחת השותפות הספונטאנית ואחריותו של הנאשם למעשים שבוצעו לאחר שעזב את המקום לא הובאו בפנינו. כך למשל, לא צוין מה משך שהותו של הנאשם במקום? כמה זמן נמשך האירוע כולו? האם הנאשם הבחין באחרים המכים את החייל? האם נעשה שימוש בכלי הנשק הקרים בעת שהותו של הנאשם במקום? האם התקיפה שתקפו האחרים את המנוח, נורז'יץ ז"ל, התרחשה במקביל לתקיפת הנאשם, מייד לאחריה או לפניה? מה היה מצבו הפיזי של המנוח באותה העת?

32. לא הובאו פרטים בכתב האישום מהם ניתן ללמוד שהנאשם נכח בעת שאחרים השתתפו בפועל בתקיפה. נוכח ההסכמות הדיוניות שהוצגו בפנינו ובהתאם לכללי המשפט הפלילי, עלינו להסיק את המסקנות המיטיבות עם הנאשם: כלומר, ששהה במקום פרק זמן קצר ביותר בעוד שהאירוע נמשך זמן רב; שתקיפתו את המנוח הייתה בתחילה האירוע; שבעת שהותו במקום הוא לא הבחין באחרים המכים את המנוח; ושמצבו הפיזי של המנוח היה עדיין טוב כאשר הנאשם הכה בו.

33. נתונים והנחות אלה, הם שעומדים לפנינו, כאשר עלינו לבחון את התקיימותם של היסוד הפיזי והיסוד הנפשי של העבירה המיוחסת לנאשם - גרימת מוות בכוונה. הם מחייבים את המסקנה, שהן היסוד הפיזי והן היסוד הנפשי אינם מתקיימים. אבהיר דבריי.

34. היסוד העובדתי (האקטוס ריאוס) אינו מתקיים, משום שכאשר עזב הנאשם את המקום, הוא קטע בכך את חלקו העובדתי בביצוע העבירה. הנאשם כבר לא נכח במקום. הוא לא חיזק את ידי הנוכחים ולמעשה לא ידע עוד מה מתרחש במקום ולא נטל כל חלק בפעילות. ללא נוכחות הנאשם ומודעות למעשי האחרים, לא ניתן להחיל עליו את דיני השותפות הספונטאנית.

35. מובן, כי קבלת טענתה המשפטית של התביעה עלולה להביא אותנו לכלל אבסורד; האם ראוי להרחיב את האחריות הפלילית בגרימת מוות בכוונה גם אל אדם הצטרף אל ההמון בניסיון לפרוץ למבנה, אך בסופו של דבר לאחר שדלתותיו של המבנה נפתחו הוא עזב את המקום? לכאורה, גם האחרון היה שותף לחבירה הספונטאנית ויכול היה לצפות את התוצאות הקטלניות. מכאן, נגזרת חובת הזהירות בהרחבת גבול האחריות הפלילית, בהסתמך על דיני השותפות הספונטאנית, ולכן דרשה הפסיקה נוכחות לכל אורך האירוע ומודעות למעשי האחרים.

36. יתר על כן, לטעמי, גם היסוד הנפשי של העבירה איננו מתקיים. אין די בכך שהנאשם יכול היה לצפות כי האירוע עלול להסתיים במוות, הואיל וכבר נפסק שלא ניתן להחיל את כוונת הצפיות בעבירות של גרימת מוות בכוונה ונדרשת כוונה של ממש (ראו ע' איו"ש 306/03 אימן אבו הניה נגד התובע הצבאי [פורסם בנבו; 26/09/05]). זאת ועוד, ייתכן שהצפייה הסבירה, באותו שלב שבו נכח הנאשם, היא שהאירוע יסתיים בתקיפה חמורה "בלבד". חזקת הכוונה אינה יכולה לסייע כאשר הנאשם "הסתפק" במכת אגרוף למנוח ולאחריה החליט לעזוב את המקום. קשה עד בלתי אפשרי לקבוע את מודעותו של הנאשם לתקיפה הקטלנית שתקפו האחרים את נורז'יץ ואת אברהמי. בנסיבות המקרה שלפנינו, לא הובאו די נתונים המבססים מסקנה כי על אף שהנאשם עזב את המקום בטרם ראה כי נעשה שימוש בכלי הנשק הקרים, הוא ידע שההמון ישתמש בהם ויהרוג את החיילים.

37. ודוקו, לא הובא הסבר מדוע עזב הנאשם את המקום. אין לשלול את האפשרות המיטיבה עמו - כי עשה כן, משום שלא רצה עוד להיות שותף למעשים. לטעמי, בעזיבת המקום יש כדי להקים ספק סביר הפועל לטובת הנאשם, שמא התכוון להכות את החייל ולגרום לו לחבלה בלבד. כאן המקום לציין שמסיבה זו, לא ניתן להרשיעו בעבירה של סיוע לגרימת מוות בכוונה או בעבירה חלופית של הריגה. גם בעבירות אלו לא הוכח היסוד העובדתי.

38. ויודגש, אינני סבור כי בכל מקרה שבו שותף ספונטאני עוזב את מקום האירוע במהלך ביצוע העבירה יהיה בכך כדי לפטור אותו מאחריות לתוצאה הסופית. כך למשל, מקום בו אדם ידע ששותפיו מתכוונים להשלים את מעשה העבירה בלעדיו וחפץ שיעשו כן, הוא יהיה אחראי לתוצאה הסופית. נראה, כי במהלך השותפות הספונטאנית יכולה להתגבש מעין הבנה של המעורבים בדבר התוצאה הסופית של המעשים. ואולם, יש להציג ראיות לכך - ראיות קונקרטיות, כנדרש בפסיקה. כפי שנקבע בפסיקה, יש להיזהר עד מאוד בהחלת דיני השותפות הספונטאנית על נאשם שעזב את המקום ולא היה מודע למעשי האחרים. במקרים אלו, יש לבחון היטב את היסוד הנפשי המתקיים אצלו.

החלטות נוספות בפרשה

39. הצדדים הפנו להכרעות הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים בעניינם של מעורבים אחרים בפרשה, אך לא מצאתי כי יש באותם מקרים כדי לסייע להכרעה בעניינו. בכל המקרים, הצטרפו הנאשמים אל התקיפה, נקטו חלק פעיל והיו נוכחים באירועים עד לסיומם הטרגי. בע' איו"ש 2731+2641/10 התביעה הצבאית נ' וסאם עלי מחמד ראדי [פורסם בנבו; 19/07/12] ובע' איו"ש 1104/04 חאתם פאיז חליל מע'ארי נ' התוב"ץ [פורסם בנבו; 23/05/05] תואר שהנאשמים הכו את המנוח בעת ש"חרחר חרחורי גסיסה" והתבוסס בדמו. בע' איו"ש 1637+2183/04 התוב"ץ נ' מחמד עיסא יוסף ג'בר [פורסם בנבו; 19/09/05] נקבע ש"הנאשם נותר כל העת במקום ובכך חיזק את ידי חבריו". בע' איו"ש 2770/04+1024/05 ע"א עזיז יוסף צאלחה נ' התוב"צ [פורסם בנבו; 26/07/06] המערער דקר את המנוח פעם ועוד פעם, חנק אותו ואף הודה ש"היינו באמוק לראות דם". בע' איו"ש 2712/04 חאבס מחמוד יוסף ביוד נ' התוב"צ [פורסם בנבו; 08/05/06] המערער נכח במקום האירוע עד לסופו. נקבע שמכותיו של המערער עצמו החישו את מות החיילים.

40. התביעה הפנתה לאירוע לינץ' קשה נוסף - באל בורייג', שנדון בע' אזח"ע 34/93 עומר עווד יוסף עווד נ' התוב"ץ (לא פורסם). גם שם, המפתח להרשעתו של המערער היה הקביעה כי נכח באירוע עד לסופו הטרגי.

העבירה החלופית

41. נותרה לדיון השאלה האם ניתן להרשיע את הנאשם בעבירה חלופית של הריגה או סיוע להריגה. הצדדים לא התייחסו לעניין זה. כפי שהבהרתי לעיל, בדומה למסקנתי בנוגע לאחריות הנאשם לעבירת גרימת המוות בכוונה, גם כאן לא מתקיים היסוד העובדתי של העבירה. במילים אחרות, אין חולק כי מעשהו של הנאשם, כשהוא בפני עצמו, לא הביא להריגת החיילים. על כן עלינו לשוב ולבחון את דיני השותפות; לא הוכח, במידה הנדרשת במשפט הפלילי, כי התקיים כאן ביצוע בצוותא שכלל תכנון מוקדם לביצוע עבירת הריגה. בשל היעדרותו של הנאשם משלבי התקיפה של המנוחים בידי האחרים לא הוכחה אף שותפות ספונטאנית להריגה. התוצאה המתבקשת היא שלא ניתן לראות בנאשם אחראי לביצוע המעשה הפיזי (האקטוס ריאוס) של עבירת ההריגה.

42. עם זאת, יש בעובדות כתב האישום כדי ללמד על אחריותו של הנאשם במסגרת שותפות ספונטאנית לתקיפת החייל ודים נורזיץ' ז"ל.

43. הנאשם היה במעגל הפנימי של התוקפים, אולם יש להניח לטובתו כי עשה זאת בתחילתו של אירוע התקיפה ולפני שנעשה שימוש בכלי הנשק הקרים. נוכחותו עם ההמון שפרץ לתחנת המשטרה, הופכת אותו לשותף ספונטאני של האחרים בכל הנוגע למעשה התקיפה הראשוני בלבד. אך הוא ניתק את עצמו מההמון, טרם הפך לשותף ספונטאני לגרימת המוות בכוונה או להריגה.
44. נסיבות התקיפה הן חמורות כיוון שהנאשם ביצע את התקיפה כשהיו נוכחים בחדר שניים או יותר שחברו יחדיו לביצוע עבירת התקיפה. ואולם, הצו בנוסחו הקודם לא כלל סעיף המאפשר הרשעה בעבירה של תקיפה בנסיבות חמורות (ראו והשוו לסעיף 211א לצו בדבר הוראות ביטחון המתוקן (תיקון מס' 1724) הקובע לאחרונה את עבירת התקיפה בנסיבות מחמירות).

45. בצו בנוסחו הישן הייתה קיימת עבירה של תקיפה בצוותא לפי סעיף 67(ב)(2) (אשר הועתקה לסעיפים 211(א)+211(א)(2) בצו המתוקן). נוסח העבירה הוא זהה בשני הצווים, כדלקמן:

"התוקף את חברו שלא כדין... כשהיו נוכחים שניים או יותר שחברו יחד לביצוע המעשה בידי אחד או אחדים מהם, דינו של כל אחד מהם - מאסר עשר שנים".

נוכח האמור, ובהתאם להצעת הסנגור, אני סבור שיש להרשיע את הנאשם בעבירה לפי סעיפים 211(א)+211א(2) לצו המתוקן.

סוף דבר

46. התביעה הפנתה אל הציטוטים מדברי המלומדים המובאים בחוות הדעת של כב' השופטת דורנר בפרשת עזיזיאן, ובמיוחד אל דבריו של הסוציולוג הצרפתיGustav Le Bon שניסה לאפיין את התנהגות ההמון בספרו "Psychologie des foules" משנת 1985 (הספר ידוע בתרגומו לאנגלית בשם "Crowd, The Study of Popular Mind"), בעמ' 20:

"אובדן האישיות המודעת, שליטה מכרעת של האישיות הבלתי מודעת, הכוונת המחשבות והתחושות לכיוון אחיד באמצעות השאה והדבקה, ומגמה של הגשמה מיידית של הרעיונות של מושא ההשאה, כל אלה סימני ההיכר העיקריים של הפרט המצוי בתוך ההמון. הפרט אינו עוד הוא עצמו; הוא מכונה ללא רצון. על ידי השתייכותו להמון, האדם יורד מספר מדרגות בסולם הציוויליזציה. ביחידותו הוא היה אולי פרט משכיל, בהמון הוא ברברי, כלומר ישות יצרית".

והשופטת דורנר מוסיפה ומבארת:

"ואכן, הגם שקיימת השפעה הדדית בין יחידים המצויים בתוך ההמון, הרי שאוטונומיית הרצון נותרת על כנה. יחידים אחראים למעשיהם".

47. דברים אלו מחדדים את השונות של המקרה שבפנינו: לאחר מכת האגרוף, החליט הנאשם לנתק עצמו מן ההמון. הוא חזר להיות אחראי בלעדי על מעשיו, וניתב את דרכו החוצה מהחדר בו הוחזק החייל נורז'יץ ז"ל. סיבותיו של הנאשם אינן ידועות לנו - בשל אופי ההסכמה הדיונית בין הצדדים - אך יש להניח לטובתו את ההנחות המקלות שפורטו לעיל. במעשה זה, יצר ספק בנוגע לכוונת הקטילה שקיננה בו.

מהתשתית העובדתית והמשפטית שהונחה בפנינו, לא ניתן לקבוע כי הוכחה אחריותו של הנאשם מעבר לכל ספק סביר לגרימת מותם בכוונה של שני החיילים. על כן, אני סבור שיש לזכות את הנאשם מהעבירה של גרימת מוות בכוונה ולהרשיעו בעבירה חלופית של תקיפה בצוותא לפי סעיפים 211(א)+211א(2) לצו המתוקן.

48. טרם חתימה, אבקש להביע הערכתי לצדדים על סיכומיהם המנומקים ומרחיבי הדעת.

הנשיא סא"ל מנחם ליברמן:

אני מסכים.

השופט רס"ן חיים בלילטי:

אני מסכים.

סוף דבר, בדעת כל השופטים הנאשם מזוכה מהעבירה של גרימת מוות בכוונה ומורשע בעבירה חלופית של תקיפה בצוותא לפי סעיפים 211(א)+211א(2) לצו המתוקן.

_____________                          _____________                          _____________ 

         שופט                                           נשיא                                                שופט

                                                              תיק מס': 3715/12