עת"מ 37473-01-15 מוראד מוראד נ' הכנסת ואח'

בפניי עתירה נגד סירובם של המשיבים להאריך את שירותו של העותר במשמר הכנסת (להלן גם – המשמר), וכן נגד החלטתם בדבר סיום העסקתו במשמר. במסגרת העתירה מתבקש בית המשפט לבטל החלטה זו, ולהורות למשיבים להחזיר את העותר לעבודתו במשמר הכנסת. כן מתבקש בית המשפט לקבוע כי הנוהל המגביל את שירותם של אנשי המשמר הוא פסול. עוד מתבקש בית המשפט לקבוע כי המשיבים מחויבים ליישם את עקרון ההעדפה המתקנת והייצוג ההולם בעת שנשקלת הארכת השירות של איש משמר המשתייך למגזר הערבי. כן מבוקש לחייב את המשיבים לגבש נוהל אשר יביא לידי ביטוי את עקרון ההעדפה המתקנת ויבטיח ייצוג הולם לבני האוכלוסייה הערבית.

רקע

1. העותר, בן למשפחה בדואית, התגייס למשמר הכנסת ביום 7.5.07. הוא שירת במשמר במשך שבע וחצי שנים, חמש מתוכן בתפקידי אבטחה, ושנתיים וחצי במרכז דיווח מבצעי, הקרוי מרד"ם. עם תחילת שירותו חתם העותר על "הצהרת מתגייס", בה הצהיר כי ידוע לו שתקופת שירותו במשמר הכנסת לא תעלה על חמש שנים, וכי בתום תקופה זו יסיים את שירותו במשמר. זאת בהתאם ל"נוהל" משנת 2000, במסגרתו נקבע כי אנשי משמר הכנסת מגויסים לתקופה של 5 שנים, כאשר לאחר מכן מופסקת העסקתם. עם זאת, ניתן להאריך את תקופת העסקתו של איש משמר בשנתיים נוספות, ואף מעבר לכך, אם איש המשמר מועסק ב"תפקיד מזכה" (להלן – הנוהל). מאחר שהעותר לא הועסק בתפקיד מזכה, נקבע מועד סיום העסקתו ליום 8.11.14.

2. משמר הכנסת כולל תפקידים שונים, ובכללם תפקידי פיקוד ותפקידי מאבטחים במערך חוץ. אנשי המשמר מתמנים לתפקידים השונים על פי החלטת קצין הכנסת (המשיב 2) ומטה משמר הכנסת (הכולל קצינים נוספים). תפקיד מזכה, תפקיד אשר מקנה לאיש המשמר את היכולת להמשיך ולהיות מועסק לאחר חמש שנים, הנו תפקיד בכח עוז (אבטחת ח"כים), תפקיד בכח התערבות או תפקיד פיקודי. כמו כן, על פי העותר, מאחר שרק גברים שובצו בכח עוז ובכח התערבות, הוחלט כי תפקיד המסופנית (מנפיקת אישורי כניסה למשכן הכנסת ובודקת), יהווה תפקיד מזכה עבור נשים. כיום תפקיד המסופן פתוח לשני המינים.

3. בראיון שנערך לעותר ביום 7.12.11 הודיע לו מפקד משמר הכנסת, נצ"מ דני ביטון, כי הוחלט שלא להאריך את שירותו מעבר לחמש שנים. עם זאת, נאמר לעותר, כי ביכולתו לבקש הארכת שירות למשך שנה אחת, ושירותו הוארך בהתאם. ביום 7.8.12 הודע לעותר כי הוחלט להציבו במרד"ם. ביום 10.4.13 המליץ מפקדו של העותר, שאול קידר, להאריך את שירותו של העותר בשנה נוספת. לקראת מועד סיום עבודתו במשמר, בחנו מפקדיו של העותר את האפשרות להאריך את שירותו עקב היותו בן למשפחה שכולה (שאז יכול היה להמשיך את עבודתו על אף שלא הועסק בתפקיד מזכה). לטענת העותר, הוא זומן לראיון בעניין אצל סגן מפקד משמר הכנסת, ובאותו ראיון אמר לסגן המפקד כי הוא היה מעוניין להישאר במשמר בזכות תפקודו ומשום שהוא הבדואי היחיד במשמר, בהוסיפו, כי אינו מעוניין לעשות שימוש בשכול של משפחתו לצורך המשך העסקתו. בראיון אצל סגן מפקד המשמר, מר דניאל ביטון, שנערך לעותר ביום 25.3.14 נאמר לו כי הוא יסיים את שירותו במשמר ביום 7.5.14, כעבור שבע שנים מתחילת שירותו. העותר ביקש כי שירותו יוארך בחצי שנה לצורך "התארגנות", ובקשתו אושרה ביום 8.5.14.

4. ביום 26.10.14 זומן העותר לראיון סיום שירות. העותר פנה אל יו"ר הכנסת באמצעות חברי כנסת בניסיון להאריך את שירותו שוב, וחבר הכנסת צרצור אף פנה בשמו ליועץ המשפטי לכנסת, על מנת שיבחן את טענות העותר. היועץ המשפטי השיב לחבר הכנסת כי לא ניתן להאריך את משך העסקת העותר, משום שאינו משרת בתפקיד מזכה, וכי על העותר לפנות לקצין הכנסת בעניין זה. ביום 8.11.14 סיים העותר את שירותו במשמר הכנסת. ביום 16.11.14 פנה העותר לקצין הכנסת בבקשה להארכת שירותו, אך נענה כי למשיבים לא נתון שיקול דעת להחליט האם להשאירו בשירות, נוכח הוראות ה"נוהל". בנקודת זמן זו החלה חליפת מכתבים בין באות כח העותר לבין המשיבים באשר להמשך שירותו של העותר במשמר. ביניהם נמצא מענה (מיום 2.12.14) מאת עו"ד קארין ליבר-לוין, עוזרת ליועץ המשפטי למינהל הכנסת, לדרישת ב"כ העותר לקבל את הנוהל מכוחו הסתיים שירות העותר. במענה זה כתבה: "ההחלטות בדבר המשך שירותו של איש משמר בתפקיד לא מזכה אינן נסמכות על נהלים כתובים אלא על נוהג לפיו מתנהל משמר הכנסת מזה שנים, ובמסגרתו – מוחלת ככלל המסגרת המקצועית של נוהלי המשטרה על משמר הכנסת" (ההדגשה במקור – ד' ח'). כמו כן ביום 29.12.14 השיבה עו"ד קארין ליבר-לוין לב"כ העותר, באומרה כי קצין הכנסת החליט "...לאחר שבחן את בקשת מרשכן באופן מעמיק ולאחר שקיים דיונים בנושא זה, שלא להיענות לבקשתכן להחזיר את מרשכן למשמר. היענות לבקשתכן תוך חריגה מהנהלים הקיימים תערער את כל מבנה ההעסקה המקובל במשמר, היא אינה סבירה, אינה ישימה, ואף אינה מתחייבת מעקרון השוויון או מהזכות לייצוג הולם" (שם, פסקה 8).

5. בעקבות חליפת דברים אלו הגיש העותר את העתירה דנן. לאחר שהגישו המשיבים את תגובתם המקדמית לעתירה, ביקש העותר לצרף 4 מסמכים נוספים לצורך הפרכת טיעוני המשיבים. בתגובתם לבקשה השאירו המשיבים את העניין לשיקול דעת בית המשפט, על אף שטענו כי מסמכים אלו אינם רלוונטיים לעתירה. במהלך הדיון, ומשניתנה לכך הסכמת ב"כ המשיבים, קבעתי כי הדיון יתנהל כאילו הוגש כתב תשובה. כן הוריתי כי יש לקבל את המסמכים הנוספים כבקשת העותר, נוכח אי התנגדות המשיבים, ותוך התחשבות בטיעוני הצדדים ביחס לרלוונטיות המסמכים לעניין.

    

   טענות העותר

6. לטענת העותר, ההחלטה על אי הארכת שירותו קטעה את עבודתו ללא כל הצדקה עניינית ובאופן שרירותי. זאת על אף שזכה להערכה חיובית בכל שנות שירותו. העותר הודה, כי היו חיכוכים בינו לבין עורך קורס הכשרת מאבטחים במשמר הכנסת, ובינו לבין אנשי משמר אחרים. אלא שלטענתו החיכוך עם הראשון נבע מהיכרות מוקדמת, ומקור החיכוך עם אנשי המשמר נבע מהפרש הגילאים בינו לבינם, כמו גם בשל היותו בעל משפחה הגרה במרחק רב מהכנסת (בטבעון), דבר שהביא לכך שלא התערה חברתית בין חבריו לעבודה. עוד טען העותר, כי על סמך תפקודו הטוב המליץ עליו מפקדו (קמ"ר בן נעים) כמועמד לכח התערבות, אלא שהמלצה זו נמשכה (ובעקבות זאת מועמדותו הוסרה) עקב טענה לפגיעה באמון מפקד זה, מבלי שהדבר הוסבר לעותר, מבלי שניתנה לו זכות טיעון ומבלי שנערך לו שימוע. העותר טען כי הסרת מועמדותו היא החלטה בלתי סבירה ומנוגדת לדיני העבודה ולכללי המשפט המינהלי. לטענת העותר, מפקדו משך את המלצתו, מאחר שבמענה לשאלות מפקד ההדרכה של המשמר, אישר העותר כי מפקדו העביר שני אנשי משמר בבוחן בר-אור, על אף שלא השתתפו בו. אליבא דעותר, כתוצאה מהאמור מידת התאמתו לשרת בתפקיד מזכה מעולם לא נבחנה, ולא נבחנו שיקולי שוויון והעדפה מתקנת ביחס למינויו לתפקידים מזכים. בכך, טען, פגעו המשיבים בזכותו לקידום. בנוסף לאמור, טען העותר, כי התנהלות זו מנוגדת לחוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין), התשנ"ז-1997.

7. עוד נטען, כי לאנשי המשמר המגויסים נאמר בעל פה בתחילת שירותם כי מי שיימצא מתאים לתפקיד מזכה יוכל להמשיך ולהיות מועסק במשמר מעל לחמש שנים. כן נטען, כי נעשה מצג לפיו קורסים לתפקידים מזכים נפתחים בתדירות גבוהה. בפועל, כך העותר, מאז שנת 2010 לא נפתח קורס לתפקיד מזכה. עוד טען העותר, כי על קיומו של מכרז המסופניות (המהווה תפקיד מזכה), אשר המשיבים טענו כי נפתח לאחרונה, הם הודיעו באמצעות הודעת ווטסאפ, מבלי שפרסמו את הקריטריונים של המכרז או את דרישות התפקיד, כאשר למעשה היה מדובר בהליך מלאכותי שנועד להכשיר את הארכת שירותו של איש משמר מסוים (מר משה הללי). ככלל, טען העותר, כי ככל שתפקיד ה"מסופנית" נפתח גם לגברים, הרי שמדובר בנוהל חדש, וכי עד שלא נדרשו המשיבים בעניינו קודם להעלאתו טענות בדבר שחרורו מהמשמר, לא נאמר לו כי תפקידי מזכירות יכולים לשמש כתפקידים מזכים.

8. העותר טען כי הנוהל הוא גורף, בלתי סביר, בלתי מידתי, ואינו מתיר שקילת שיקולים רלוונטיים מהותיים, ובכללם, עקרון העדפה מתקנת והחובה להבטיח ייצוג הולם לבני האוכלוסייה הערבית. לטענת העותר, מתוך 210 אנשי משמר, רק 5 הם בני האוכלוסייה הערבית, כאשר אף אחד מאלו אינו בדואי, ורק שניים מהם מועסקים בתפקידים מזכים (פחות מ-1% מאנשי המשמר). נתונים אלו, טען, מעידים על תת ייצוג חמור של בני האוכלוסייה הערבית בקרב אנשי משמר הכנסת. בהשוואה לנתון זה, שיעור השוטרים המשתייכים לאוכלוסייה הערבית, מתוך כלל השוטרים, עומר על 10%.

9. העותר המשיך וטען כי הנוהל לוקה בפגם מהותי, שכן הוא קובע הסדר החורג מהנהוג במשטרה, בלא שהדבר עוגן על ידי יושב ראש הכנסת כנדרש בחוק משכן הכנסת ורחבתו, תשכ"ח-1968 (להלן – חוק משכן הכנסת). על פי פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן – פקודת המשטרה), החלה על אנשי המשמר, שוטר מגויס לחמש שנים וניתן להאריך את שירותו בתקופות של חמש שנים בכל פעם, כאשר לאחר 20 שנות שירות ניתן להאריך את שירותו לתקופה בלתי קצובה, בכפוף לשיקולים רלוונטיים כגון טיב השירות, אופן השירות, מצב אישי וכדומה. לא כך הדבר באשר להעסקת אנשי המשמר של הכנסת. לטענת העותר, הנוהל התקבל בחוסר סמכות, תוך כבילת שיקול הדעת הניתן על ידי החוק המסמיך, בניגוד לפקודת המשטרה ולתכליתה, בחוסר סבירות, היעדר מידתיות, ותוך קביעת כלל גורף, שרירותי ומפלה.

10. בנוסף טען העותר, כי ככל שהנוהל מהווה הנחיה מינהלית, הרי שחובה על המשיב 2 (קצין הכנסת) לשקול חריגה ממנו בהתקיים שיקולים המצדיקים זאת. מעבר לכך, טען, אם אכן מדובר בהנחיה מינהלית, הרי שנפל פגם בקביעתה, שכן היא לא פורסמה כנדרש בסעיף 6 לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998.

11. אליבא דעותר, המשיבים טענו כי הנוהל נועד לצורך ריענון השורות, בשל שחיקת אנשי המשמר והיעדר אופק קידומי. דא עקא טען, לא הוכחו הנימוקים האמורים, שבבסיס "הצורך בריענון השורות". לפי העותר, אם אלו אכן בבסיס הנוהל, הרי שהתרופה להם לא צריכה להיות הפסקת שירות המאבטחים. עוד, המשיך וטען, כי דווקא התפקידים המזכים (בכח התערבות ובכח עוז), שהם תפקידים מבצעיים, מהווים תפקידים שוחקים.

12. העותר טען כי אין כל הבדל רלוונטי בין תפקידים המוגדרים כתפקידים מזכים לכאלו שאינם מוגדרים כמזכים. כן טען, כי המשיבים סתרו את עצמם כאשר במכתב אחד (מיום 27.11.14) טענו כי תפקיד מזכה הוא תפקיד במחלקה ייחודית, כגון כוח עוז, בעוד שבמכתב אחר (מיום 29.12.14) השמיטו את מרכיב "הייחודיות" וטענו כי גם שירות בתפקיד מסופן ומזכירות יכול להוות תפקיד מזכה. מעבר לזאת, טען העותר, דווקא התפקיד בו הוא משרת במרד"ם, דורש כישורים ייחודיים, ולכן אין כל היגיון להבחין בין תפקיד זה לתפקיד מזכה אחר. לטענת העותר, במרד"ם עובדים שני אנשי משמר שגויסו בשנת 2001, והם משרתים בתפקיד זה למעלה מעשר שנים. נוסף עליהם, טען העותר, קיימים אנשי משמר נוספים המשרתים בתפקידים שונים, שאינם בגדר תפקידים מזכים, למעלה מעשר שנים. משמעות האמור, לשיטת העותר, הנה כי הוא הופלה לרעה, עת לא הוארך שירותו במשמר. העותר גם טען כי הסכמת קצין הכנסת לשקול את הארכת שירותו עקב השתייכותו למשפחה שכולה אך לא עקב היות בן לאוכלוסייה הערבית, מהווה גם היא הפלייה. עוד טען העותר, כי הגבלת השירות של אנשי המשמר עולה כדי הפלייתם בהשוואה לעובדי מדינה אחרים, שלגביהם לא נקבע כלל גורף הקובע את הפסקת שירותם או אי הארכת השירות.

13. העותר טען כי על המשיבים להראות כיצד, בפועל, נהגו (ונוהגים) מפקדי משמר הכנסת וקצין הכנסת, על מנת לשלב אנשי משמר מקרב בני האוכלוסייה הערבית במשמר הכנסת, תוך יצירת מנגנון מינהלי המכוון להשגת תוצאה. זאת משום שהפלייה נמדדת על פי תוצאותיה, והרי במשמר מועסקים 210 אנשים, מהם רק 5 ערבים ואף לא בדואי אחד. בהתבסס על ע"ע (ארצי) 27396-07-13 לחיאני נ' מדינת ישראל (26.5.14) (להלן – ע"ע לחיאני), טען העותר כי לשם ייצוג הולם של האוכלוסייה הערבית, יש צורך לבחון את שיעור בני האוכלוסייה הערבית ביחס לכל התפקידים השונים במשמר (זוטרים, פיקודיים, ניהוליים וכו'). לטענתו, החובה לנהוג בשוויון ולהבטיח ייצוג הולם לבני קבוצות המיעוט השונות אינה פוסקת מלחול בשלבי העסקה שונים.

14. במענה לטענת המשיבים, כפי שעלתה באחד ממכתביהם, טען העותר שלא השתהה בהגשת עתירתו. זאת שכן העלה את בקשתו להמשיך בשירות, בין השאר מכח הפליה מתקנת, בפני הממונים עליו, עוד קודם לסיום שירותו ואף פנה אל היועץ המשפטי של הכנסת, באמצעות ח"כ צרצור. כן טען העותר כי עקב מעבר של איש משמר מהמרד"ם לתפקיד מסופן, התפנה תקן במרד"ם, כך שאף אם אויש התקן שלו, הוא יכול למלא את התקן הנוסף שהתפנה.

     

    טענות המשיבים

15. המשיבים טענו כי יש לדחות את העתירה על הסף. לטענתם, העתירה הוגשה בשיהוי ניכר. זאת שכן כבר ביום 7.5.14 אושרה לעותר, לפנים משורת הדין, הארכת שירות אחרונה של חצי שנה לצורך התארגנות; ביום 26.10.14 זומן העותר לראיון סיום שירות ובמהלכו ציין כי ידוע לו "...שזהו המועד לסיום שירותי ועשיתי את ההכנות לכך..."; ובפועל סיים העותר את שירותו ביום 8.11.14. עם זאת, טענו העותרים, רק ביום 16.11.14 פנה העותר, באמצעות באות כוחו, אל קצין הכנסת, ורק ביום 19.1.15, כחודשיים וחצי לאחר מועד סיום שירותו, הגיש עתירה זו. נוכח התנהגותו זו, נטען, כי העותר "ישן על זכויותיו" ועתירתו לוקה בשיהוי סובייקטיבי. כן טענו המשיבים כי במקרה דידן מתקיים גם שיהוי אובייקטיבי, שכן משרת העותר כבר אוישה, והשבת העותר תביא לפגיעה במשיבים, שייאלצו להעביר את איש המשמר החדש מתפקידו. ככל שהעתירה מכוונת נגד החלטת המשיבים שלא לשלוח את העותר למרכז ההערכה לצורך בחינת התאמתו לכח התערבות, טענו המשיבים, הרי שגם כאן לוקה העתירה בשיהוי ניכר, שכן מדובר בהחלטה שהתקבלה לפני למעלה מחמש שנים, עליה לא הלין העותר בזמנו, וטרוניתו בעניין הועלתה לראשונה בגדר עתירה זו.

16. לגוף העניין טענו המשיבים כי העותר אינו מבסס עילה המצדיקה את הארכת שירותו במשמר הכנסת. סיום שירותו נעשה בהתאם לנוהל, שמכוחו סיימו את שירותם במשך השנים עשרות אנשי משמר.

17. באשר לחוסר ייצוג בני המגזר הערבי במשמר הכנסת, השיבו המשיבים, כי עיקר הגיוס למשמר נעשה לתפקיד של מאבטחים, ומאחר שתפקיד זה מחייב רקע של שירות צבאי קרבי, שיעור המשרתים הלא-יהודיים במשמר הכנסת מוגבל בצורה משמעותית. בהתחשב במגבלה זו, המשיכו, הציבורים העיקריים הלא-יהודיים אשר משרתים במגזר הם המגזר הבדואי והדרוזי. מקרב אנשי המשמר, חמישה הם דרוזים, ומשמעות הדבר היא כי שיעורם במשמר עולה על שיעורם באוכלוסייה. עוד, טענו המשיבים, כי אין לבחון את הייצוג ההולם במשמר הכנסת אך ורק בהתייחס לנקודת הזמן הנוכחית. אמנם כעת לא משרת אף בדואי כאיש משמר, אך עד לפני שנתיים שירתו שלושה בדואים במשמר. בנוסף טענו הם, כי ייצוגם היחסי של בני מיעוטים במשמר בתפקידים מזכים עולה בקנה אחד עם השיעור הכללי המקובל במשמר.

18. אליבא דמשיבים, הוראת סעיף 15א בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, העוסקת בחובת הייצוג ההולם של אוכלוסיות שונות, ובהן האוכלוסייה הערבית, אינה חלה באופן פורמאלי על משטרת ישראל, וכפועל יוצא, אף אינה חלה על משמר הכנסת. אולם המשיבים הסכימו לתפיסה לפיה "הרוח" הנושבת מחקיקה זו משפיעה גם על השיקולים הנוגעים להעסקת אנשי משמר הכנסת. עם זאת, טענו המשיבים, כי דוקטרינת הייצוג ההולם חייבה אותם אך לשקול בין השאר את עובדת היות העותר נמנה עם קבוצת מיעוט. לדידם, הדוקטרינה לא חייבה את המשיבים לקדם את העותר, ליתן לו תפקיד חדש, להימנע מפיטוריו או להמשיך בהעסקתו, רק בשל היותו בן לקבוצת מיעוט. לטענת המשיבים, לא די לעותר כי יתחשבו בזהותו כשיקול בקבלת החלטה בעניינו, אלא העותר מבקש כי זהותו תהווה הגורם המכריע בהתעלם מכל שיקול אחר. עמדה זו, טענו, אינה עולה בקנה אחד עם דוקטרינת הייצוג ההולם.

19. המשיבים כפרו בטענה לפיה הביעו דעתם שאין מקום לשיקול הייצוג ההולם במועד בחינת קידומו של בן מיעוטים, אלא, טענו, שלדידם אין לחייב את קצין הכנסת להעביר איש משמר לתפקיד מזכה גם אם נמצא שאין הוא מתאים להארכת שירות, אך משום היותו בן מיעוטים.

20. עוד טענו המשיבים, כי לעותר ניתנו הזדמנויות להתמודד על תפקידים מזכים, אלא שהוא לא ניסה להתמודד על תפקידים אלו. לפי המשיבים, העותר זכה להערכות מקצועיות חיוביות, לצד מספר לא מבוטל של הערכות שליליות באשר לתפקודו האישי, ובפרט, בכל הנוגע לאמינותו. לטענתם, האירוע שבעקבותיו משך קמ"ר בן נעים את המלצתו כי העותר יישלח למרכז הערכה לבחינת כשירותו לשמש כמאבטח ב"כח התערבות", לא התרחש כפי שתיאר אותו העותר. לשיטת המשיבים, במהלך בוחן הבר-אור נכח רפ"ק אהרן מזרחי (ולא קמ"ר בן נעים, כפי שטען העותר). לאחר הבוחן פנה העותר אל קצין ההדרכה, רפ"ק אלי הרוש, והעלה את טענותיו באשר לתוצאות הבוחן. קצין ההדרכה פנה לקמ"ר בן נעים וביקש ממנו לבחון את העניין. הלה ערך בירור עם כל הגורמים הרלוונטיים, ומצא כי אין בסיס לטענות העותר. מסקנת קמ"ר בן נעים היתה כי מדובר היה במקרה של חוסר יושר מצד העותר, עובדה שהיתה ידועה לעותר, ושעליה לא חלק בזמנו. המשיבים סתרו גם את טענות העותר באשר לדרך פרסום מכרז המסופן וטענו כי זה פורסם במכתב לאנשי המשמר בו נכללו רשימת הכישורים הנדרשים. כן דחו את הטענה כי מכרז זה היה תפור. עוד דחו המשיבים את טענות העותר בדבר היעדר פתיחת קורסים לתפקידים מזכים. לטענתם קורסים נפתחים בהתאם לצרכי המערכת. כל עוד התקנים ביחידות בהם תפקידים מזכים היו מלאים, לא היה טעם בפתיחת קורסים כאלו.

21. לטענת המשיבים הנוהל לפיו פועל משמר הכנסת באשר להארכת השירות של אנשי המשמר הוא נוהל סביר ושוויוני, ואין מקום להתערב בו. לפי המשיבים, הנוהל אינו מוסדר במסמך כתוב אחד, אלא במסגרת מסמכים שונים ובפרקטיקה הנוהגת בפועל. לטענתם, לאחרונה החלה העלאת כללי נהלי המשמר על הכתב, ובמסגרת זאת אף נעשית בחינה מחודשת ותיקוף משפטי של כלל הנהלים. כן דחו המשיבים את טענת העותר לפיה הנוהל הותקן בחוסר סמכות, משום שלא נקבע בתיאום הנדרש לפי סעיף 17 לחוק משכן הכנסת. לטענתם, הנוהל אינו עומד בניגוד לפקודת המשטרה ותכליתה, שכן גם היא כוללת קציבה של תקופת השירות הבסיסית. לפיהם, תכלית הנוהל היא להתוות ולתחום את שיקול הדעת הרחב המוקנה למפקח הכללי של המשטרה בסעיף 17 לפקודת המשטרה (ובהתאמה לקצין הכנסת), להאריך את שירותם של שוטרים לתקופה של עד חמש שנים. עוד טענו כי הנוהל הנדון אינו מונע הפעלת שיקול דעת פרטני ביחס לכל איש משמר, כטענת העותר, אלא מוביל לכך ששיקול דעת זה מופעל בעת בחינת התאמתו של איש המשמר לתפקיד מזכה.

22. לטענת המשיבים הנוהל ידוע ומוכר לכל אנשי המשמר (גם אם אינו כתוב). עוד טענו כי הסמכות להחליט אילו תפקידים ייחשבו כמזכים ואילו לא, מצויה בפררוגטיבה הניהולית של מפקדי משמר הכנסת. זאת משום שהיא נוגעת בצורה ישירה לקביעת תקני משמר הכנסת, מבנה משמר הכנסת ותפיסות יסוד באשר למהותם של התפקידים השונים המצויים בו. בנסיבות אלו התערבות של בית המשפט בנוהל תיתכן רק כאשר בית המשפט משתכנע כי ההבחנה שביסוד הנוהל היא בלתי סבירה באופן מהותי היורד לשורש העניין. במקרה דנן, טענו, ההבחנה בין התפקידים השונים עולה בקנה אחד עם אופיים.

     

    דיון

23. בראשית דבריי אעיר כי עתירה זו מצביעה על קיומו של חוסר סבירות אינהרנטי ב"נוהל", מעצם היותו נוהג לא כתוב, המורכב ממקבץ של הוראות בעל פה והנחיות של מפקדי משמר הכנסת. נוהל צריך שיהיה כתוב ומפורסם, כך שאלו הנדרשים או מבקשים לנהוג לפיו יוכלו לעשות כן מבלי לתהות בדבר תוכנו או שינויים שאולי הוכנסו בו. על פי הצהרות המשיבים הם פועלים כיום כדי לגבש נוהל מוסדר בעניין קציבת שירות אנשי המשמר, וניתן אך לברך על כך.

24. שנית, קודם שאפנה לטענת הסף של המשיבים בדבר שיהוי, אציין כי אין ספק שעתירה זו הוגשה באיחור, ובניגוד לתקנה 3 בתקנות בתי משפט לעניינים מינהלים (סדרי דין), תשס"א-2000. אולם משלא ראו המשיבים להתייחס לתקנה זו, ומאחר שמדובר בסוגיה פרוצדוראלית, לא ראיתי גם אני מקום לדון בה על רקע הוראה ספציפית זו, בעיקר נוכח החשיבות אותה אני רואה במתן החלטה לגופו של עניין, כפי שיובהר מטה.

    שיהוי

25. המשיבים ביקשו לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי. זאת שכן, לטעמם, היה על העותר לפעול נגד סיום שירותו במשמר משעה שנודע לו כי מועד הסיום נקבע, ועוד בטרם הגיע מועד זה. כן טענו הם כי תפקידו של העותר כבר אויש על ידי אחר. העותר, מנגד, טען כי פנה אל מפקדיו ואל היועץ המשפטי של הכנסת בשעה שסיום שירותו התקרב בניסיונות למנוע זאת, שכן זו הדרך הנהוגה במשמר הכנסת. לדידו, ההתנהלות הפנימית של המשמר, באשר להארכות שירות, אינה מוסדרת, ובפועל אנשי המשמר משוחחים עם מפקדיהם והארכות ניתנות "מהיום למחר", ללא הליך פורמלי (פרוטוקול הדיון, עמ' 3 שורות 13-18). עוד טען הוא, כי אף אם התקן בו הוא הוצב אויש כבר על ידי אחר, הרי שעדיין קיימים תקנים ריקים במרד"ם אותם הוא יוכל למלא. בנוסף טען כי איוש תקנו של מר הללי במרד"ם, אשר על אופן העסקתו במשמר הוא מלין, בוצע לאחר שהוגשה העתירה, בעת שהמשיבים מכירים את טענותיו (שם, עמ' 3 שורות 25-32). מנגד, טענו המשיבים כי כל התקנים במרד"ם מלאים בעת הנוכחית. עם זאת, הם הודו שקיימים שמונה תקנים פנויים במשמר הכנסת (שם, עמ' 9 שורות 8-10).

26. כידוע, על שלושה יסודות השיהוי עומד: השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. עניינו של השיהוי הסובייקטיבי הנו התנהגות העותר – האם ניתן ללמוד ממעשיו והתנהגותו כי ויתר על זכויותיו. עניינו של השיהוי האובייקטיבי הנו הפגיעה באינטרסים של האחר, הנובעת מהשיהוי שבהגשת העתירה, וזאת בין אם מדובר בפגיעה ברשות המינהלית ובין אם בצד שלישי. באיזון בין השיהוי הסובייקטיבי לבין האובייקטיבי, עיקר המשקל יינתן לזה האחרון. עם זאת, אפילו יימצא כי קיים שיהוי, הרי שאם העתירה מעלה פגיעה קשה וחמורה בשלטון החוק, לא ישעה בית המשפט לטענת השיהוי. כמובן שלא ניתן לקבוע כאמור, מבלי לבחון את משקלו של כל יסוד, בהתאם לנסיבות העניין (עע"מ 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' משרד עורכי דין נ' משרד האוצר אגף החשב הכללי (5.7.12) (להלן – עע"מ אנגלסמן), פסקה 15; עע"מ 772/03 עיריית הרצלייה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון, נח(6) 728, עמ' 734-735 (2004); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, נז(1) 883 (להלן – ע"א אבו שינדי), עמ' 889 (2003)).

27. לטענת העותר ניתנה לו האפשרות להישאר במשמר הכנסת בגין היותו בן למשפחה שכולה. ברם, העותר טען כי הוא הודיע למפקדיו שאינו מעוניין להישאר בתפקידו מסיבה זאת. עוד טען העותר כי על אף שמפקדיו העלו על הכתב את שיחתם בעניין, נשמט מן התיעוד הבעת רצונו להישאר במשמר (ע/12 בעתירה). מנגד, ביום 23.5.14 ערך סגן מפקד המשמר ראיון עם העותר, בנושא תום חוזה (ע/13 בעתירה). מתרשומת הראיון עולה כי העותר לא התנגד לשחרורו מן השירות אלא דווקא רצה בזאת. הנה כך נרשם שם: "...נאמר לי, שב- 99% הינך מעוניין לעזוב את היחידה בתום החוזה". עוד נרשם שם כי נאמר לעותר ש"זאת הבמה שלך להגיד את הסיבות שאינך מעוניין להישאר במשמר", כאשר מפי העותר נרשם "רוצה לראות את ההרגשה שתהיה לי אחרי שאעזוב את המשמר". לאחר זאת, ביום 6.5.14 (יום לפני המועד שנקבע לסיום שירותו), הגיש העותר בקשה להארכת שירותו לצורך התארגנות, ושירותו אכן הוארך בחצי שנה נוספת. לאחר מכן, ולקראת סיום הארכה זו, ניסה העותר לפעול להארכת שירותו בשנית, באמצעות חברי הכנסת אליהם פנה. כשבוע לאחר שסיים את שירותו במשמר הכנסת, שוב ביקש העותר כי יוארך שירותו, הפעם באמצעות עורכות דינו.

28. סבורני כי בכך שהעותר בחר שלא להשמיע קול מחאה במועד הראשון בו נאמר לו כי שירותו עומד בפני סיום, אין כדי להעיד על כך שהעותר ויתר על זכויותיו. נוכח ההתגלגלות המתוארת של האירועים, דומני שלא ניתן לומר כי העותר "קיבל את הדין" בדבר סיום שירותו, אלא שהוא ניסה לפעול להארכתו כפי שנהוג במשמר הכנסת, ובאותה הדרך בה הצליח להאריך את שירותו בעבר. משלא צלח בידו לעשות כן, פנה לבאות כוחו לשם למיצוי זכויותיו בדרך משפטית. בעניין זה, יש להתחשב בכך שמדובר ביחסי עבודה. סביר כי אדם המבקש להמשיך ולהיות מועסק באותו המקום כלפיו יש לו טענות, ינסה לפתור אותם קודם מתוך המערכת, בדרך שלא תסלים את הסכסוך בינו לבין מעבידו ותביאו לנקודה ממנה לא ניתן להמשיך ולקיים יחסי עובד מעביד תקינים, כפי שעלול להתרחש בעת בה מעורבים עורכי דין ומוגשות עתירות. משכך, במצב העניינים המיוחד שנוגע ליחסי עובד ומעביד, נוטה אני לחשוב כי אין שיהוי סובייקטיבי בפעולות העותר.

29. ברם, אף אם תמצאו לומר אחרת, הרי שסבורני כי אין בנידון דידן שיהוי אובייקטיבי, שהוא יסוד היסודות בשיהוי. לדברי המשיבים תקנו של העותר אויש יום לאחר שסיים את שירותו. איש משמר נוסף (מר הללי) עזב את המרד"ם ביום 11.1.15, ורק ביום 22.2.15 הוחלף. העתירה הוגשה בין שני המועדים הללו (ביום 19.1.15), והועלו בה, בין השאר, טענות באשר למכרז המסופן, בו זכה מר הללי. כזכור, העותר טען כי משפינה מר הללי תקן במרד"ם, יכול היה העותר לאיישו (וזאת הגם שלעותר טענות בקשר לתקינות ההליך של המכרז בו זכה מר הללי). משידעו המשיבים מה הן טענותיו של העותר, מן הראוי היה שלא ימהרו לשנות את המצב הקיים על-ידי איוש תקנו של מר הללי באיש משמר חדש, אלא ימתינו עד לבירורה של עתירה זו. נוסף על זאת, כפי שהודו המשיבים בדיון, גם כך קיימים שמונה תקנים פתוחים במשמר הכנסת. העותר החל להעלות את טענותיו המשפטיות באופן סדור, באמצעות באות כוחו, כבר בנובמבר 2014. איוש התקן של מר הללי במרד"ם, שלושה חודשים לאחר מכן, בעת שתלויה ועומדת עתירה זו בבית המשפט, כאשר טענותיה מופנות, בין השאר, נגד תפיסת התקן במרד"ם, איננה בגדר נזק שנגרם למשיבים במפתיע עקב שיהויו האובייקטיבי של העותר. על כן לא ניתן לקבל את טענת המשיבים לפיה השתהות העותר גרמה להם לנזק שמקורו הבלעדי נעוצה בהתנהלותו של העותר.

30. אף אם הייתי מוצא כי העותר השתהה בהגשת עתירתו, הרי שלאחר בחינת טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דחיית העתירה מטעם זה, תוביל ל"מתן גושפנקא לאי חוקיות משמעותית וחמורה" (ע"א אבו שינדי, עמ' 889). כפי שיפורט להלן, סבורני כי הנוהל בו עסקינן, שמכוחו דה פאקטו מפוטרים אנשי המשמר בתום חמש עד שבע שנות שירותם, סותר את הדין. משכך, אפילו היתה מוגשת העתירה בשיהוי, הרי ששיקול "חומרת הפגיעה בשלטון החוק" היה מביאני לדון בה. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט פוגלמן, בעע"מ אנגלסמן:

    הפרת החוק אסורה היא על כל אדם. קל וחומר שהיא אסורה על רשויות השלטון, אשר כוחן וסמכויותיהן לפעול מקורן בחוק. הפרת החוק בידי רשויות השלטון פוגעת באמון הציבור ברשויות אלו... . מתן גושפנקה מצד בית המשפט להפרה עתידית ומתמשכת של הוראת חקיקה ראשית – הפרה שהמדינה עצמה שותפה לה – פוגע באופן ממשי בעקרון זה (שם, פסקה 21).

    הנוהל וקציבת תקופת השירות

31. העותר טען כי הנוהל, שמכוחו הופסק שירותו, סותר את הדין, שכן לא נקבע על ידי האורגן המוסמך - הוא יושב ראש הכנסת. סמכותו של יושב ראש הכנסת, בעניין זה, מצויה בחוק משכן הכנסת, בסעיף 17, שזו לשונו:

    קבלת אנשי משמר הכנסת לשירות ותנאי שירותם יהיו כקבלת שוטרים לשירות וכתנאי שירותם, בתיאומים שקבע יושב-ראש הכנסת.

    טענת העותר הנה כי המשיבים לא פעלו כנדרש בסעיף 17 לעיל. זאת משום שהנוהל מחיל על אנשי משמר הכנסת תנאי שירות שונים מאלו החלים על שוטרים במשטרת ישראל, הגם שיושב ראש הכנסת לא החליט בדבר ביצוע "תיאומים" כנדרש. אכן כן, תנאי השירות של שוטרי משטרת ישראל, הקבועים בפקודת המשטרה, אינם כוללים תנאי זהה בדבר קציבת שירותם. כך נקבע בפקודת המשטרה, בסעיף 11:

    כל המבקש להימנות עם משטרת ישראל ייבדק בדיקה רפואית, ומשאושר גיוסו יגוייס לתקופה של חמש שנים.

    ולזאת מוסיפה הפקודה בסעיף 17 כלהלן:

    (א)המפקח הכללי רשאי להאריך את תקופת שירותו של שוטר לתקופות שירות נוספות שכל אחת מהן לא תעלה על חמש שנים.

    (ב)השלים שוטר תקופה של עשרים שנות שירות רשאי המפקח הכללי להאריך את תקופת שירותו לתקופה נוספת בלתי קצובה.

    (ג)הארכת תקופת שירותו של שוטר לפי סעיף זה, תיעשה לפי בקשת השוטר שתוגש למפקח הכללי, לגבי כל תקופת שירות נוספת, במהלך החודש השביעי שלפני תום תקופת שירותו.

    (ד)המפקח הכללי יודיע לשוטר על החלטתו לפי סעיף זה בתוך שישים ימים ממועד הגשת בקשה כאמור בסעיף קטן (ג); ואולם במקרים מיוחדים, מנימוקים שיירשמו, רשאי המפקח הכללי להודיע על החלטתו כאמור, עד תום תשעים ימים ממועד הגשת הבקשה.

32. לטענת המשיבים, הם סברו, בעת קביעת הנוהל, כי אין צורך לעגנו בתיאום מאחר שאינו מנוגד לפקודת המשטרה ולתכליתה. לדידם, הנוהל, בדומה לפקודת המשטרה, אך מתווה ותוחם את שיקול הדעת המוקנה שם למפקח הכללי של המשטרה, ובמקרה דידן – לקצין הכנסת (סעיף 108 לכתב התגובה). הנוהל, טענו הם, אינו מונע הפעלת שיקול דעת פרטני באשר לכל איש משמר, בעת בחינת התאמתו של איש משמר לתפקיד מזכה.

    אין בידי לקבל טענה זו.

33. הפסיקה התייחסה כבר בעבר לגבולות הסמכות של יושב ראש הכנסת בהקשר לשינוי תנאי שירות אנשי משמר הכנסת מאלו של שוטרי משטרת ישראל. הנה כך אמרה בעניין זה כב' הנשיאה רוזנפלד (כיום שופטת בבית הדין הארצי לעבודה):

    לאנשי משמר הכנסת ייחד המחוקק הוראה ספציפית העומדת בבסיס המחלוקת שבין הצדדים לתיק זה והיא הוראתו של ס' 17 לחוק משכן הכנסת, ולפיה, תנאי קבלתם של אנשי משמר הכנסת לשירות ותנאי שירותם יהיו כקבלת שוטרים לשירות ותנאי שירותם ובתיאומים כפי שנקבעו על ידי יושב ראש הכנסת... . לא נמצא בהוראתו של ס' 17 לחוק משכן הכנסת או באיזו מהוראותיו האחרות של החוק, קביעה או הגדרה של גבולות סמכותו של היושב ראש, בקשר לתיאומים שהוסמך לערוך מכוח הוראת סעיף 17 לחוק. אך ברור הוא, מתוך הוראתו של הסעיף, כי מסגרת תנאי השירות לעובדי משמר הכנסת היא מסגרת שנקבעה למי שמועסקים בגוף אחר, שהוא משטרת ישראל. ברור הוא, ולשם כך אין צורך להיזקק להגדרה מילונית כזו או אחרת (ראה בסיכומי התובע), כי התיאומים שהוסמך היושב ראש לערוך הם כאלו הנובעים מעצם היותם של אנשי המשמר מועסקים על ידי הכנסת, בעוד שהשוטרים מועסקים על ידי המשטרה, שהיא לכל הדעות גוף אחר ושונה במהותו. בהחלטות התיאום של היושב ראש צריך שיובאו בחשבון המאפיינים המיוחדים לכנסת לעומת המשטרה, תוך שמירה על מסגרת ההעסקה כפי שנקבעה על ידי המחוקק (ההדגשות הוסרו – ד' ח'; עב (י-ם) 1610/98 בן אליהו נ' יושב ראש הכסת (5.9.07) (להלן – עב' בן אליהו), פסקה 11).

34. ליושב ראש הכנסת, אם כן, שיקול הדעת לשנות את תנאי שירותם של אנשי המשמר נוכח השוני שבתפקידם בהשוואה לתפקידם של שוטרי משטרת ישראל. משכך, לא נהיר לי מדוע בחרו המשיבים לטעון באשר לשיקול דעת קצין הכנסת. הפקודה אינה מקנה לקצין הכנסת את שיקול הדעת לחרוג מתנאי השירות הקבועים בפקודת המשטרה. קצין הכנסת רשאי לפעול אך בהתאם לסדרי העבודה אותם קובע יושב ראש הכנסת. קצין הכנסת אינו יכול לקבוע בעצמו את אותם ההסדרים (מב/2-33 (ארצי) מדינת ישראל נ' אזולאי, פד"ע טו(1) 105, עמ' 112 (1983)).

35. תנא דמסייע יימצא לנו ב"תיאומים לעניין פיטורי שומרים" שניתנו על ידי כב' יושב ראש הכנסת מנחם סבידור בשנת 1984 (נספח ע/29 לבקשה מטעם העותר לצירוף מסמכים). נקבע במסגרתם כי פיטוריו של איש משמר שאיננו קצין ייעשו על ידי קצין הכנסת ופיטורי איש משמר שהוא קצין ייעשו על ידי יושב ראש הכנסת. קרי, אפילו את דרך פיטוריו של איש משמר בודד צריך היה לקבוע ב"תיאום" מיוחד, משום שאלו חורגים מדרך הפיטורים הקבועה בסעיף 10(2) בפקודת המשטרה. ברי אפוא כי קביעה גורפת באשר לתנאי השירות של כלל אנשי המשמר, אינה בסמכות קצין הכנסת, אם זו לא ניתנה לו ב"תיאום" על פי חוק.

36. ואכן אין בידי לקבל את הפרופוזיציה לפיה קציבת תקופת השירות של כל אנשי המשמר, למעט אלו המאיישים תפקידים מזכים, לתקופה מירבית של שבע שנים, כמוה כקציבת פקודת המשטרה תקופת שירות ראשונית, לכלל השוטרים, אותה ניתן להאריך שוב ושוב, עד אשר, בחלוף 20 שנה, יכול כל שוטר, להחזיק במשרה קבועה. פשוט וברור הוא כי מדובר בתנאי שירות שונים. ברירת המחדל שנוצרה על ידי הנוהל הופכת את אנשי המשמר לעובדים תקופתיים, למעט אלו שזוכים במכרז לתפקיד מזכה. לא ניתן לדמות זאת לתנאי שירותו של שוטר שאינם כוללים כלל ברירת מחדל שכזה, אלא מאפשרים, לכל שוטר, מבלי לחייבו לזכות במכרז נוסף או בהפניה לתפקיד חדש, לבקש ולהמשיך את שירותו.

37. בנוסף. יושב ראש הכנסת רשאי, במסגרת החלטות התיאום, שלא להחיל על אנשי המשמר תנאי שירות החלים על שוטרים, ובלבד שמדובר יהיה בהחלטה שתתקבל בתום לב ומשיקולים סבירים ועניינים (עב' בן אליהו, פסקה 12). אלא שכלל לא שוכנעתי כי השיקולים עליהם הצביעו המשיבים ככאלו העומדים בבסיס הנוהל הם אכן בגדר שיקולים עניינים כאמור. כזכור טענו המשיבים כי מטרת הנוהל היא להביא לריענון שורות משמר הכנסת, וזאת מחשש לשחיקת אנשי המשמר. ברם, לא הוכח כי מי מאנשי המשמר, ששירותו הסתיים בעקבות הנוהל, נשחק בתפקידו, והאמור נכון גם לגבי העותר. כן מקובל עליי טיעונו של העותר בעניין זה, כי דווקא שירות בתפקידים מבצעיים (קרי בכח עוז ובכח התערבות), סביר להניח שיביאו לשחיקה מהירה (או מהירה יותר) של אנשי המשמר; והנה ראה שדווקא תפקידים אלו מהווים תפקידים מזכים (השוו: סק (ת"א) 1054-11-13 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט (25.11.14), פסקה 54; וסק (ת"א) 1054-11-13 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט (1.1.15) (להלן – סק הסתדרות העובדים), פסקה 16). ולבסוף אעיר, לעניין זה, כי המשיבים גם לא הבהירו במה שונה שירותו של איש משמר מזה של שוטר, שיש בו כדי להצדיק ביצוע תיאום על ידי יושב ראש הכנסת, לפיו תיקצב תקופת השירות של איש משמר בשונה מדרך קציבת שירותו של שוטר. מדוע יש לתלות את המשך הארכת שירותו של איש משמר בקידומו, בעוד שאין לקצוב כך את שירות השוטר? ומה התועלת הטמונה בפיטורי אדם שהוכשר לבצע תפקיד, שעה שאיוש תפקידו באדם חדש יחייב את הכשרתו על חשבון משלם המיסים? לא מצאתי מענה לשאלות אלו בגדר תגובת המשיבים.

38. עדיין, יש לבחון את השאלה, האם אין בהסכמת העותר כדי לייתר את הצורך בקביעת תיאום מיוחד על ידי יושב ראש הכנסת לעניין קציבת תקופת השירות. לטעמי התשובה לכך היא בשלילה. תהא זו טעות להתייחס לתניות חוזיות בהסכם עבודה שבין אזרח מן השורה למדינה, כאילו היו אלו תניות חוזיות שבין שני צדדים "רגילים" להסכם, כגון מוכר וקונה, וגם לא כאילו היו אלו תניות בין עובד מן השורה למעסיק במגזר הפרטי. כוח המיקוח המוגבל ממילא של עובדים (בג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, נ(4) 628, עמ' 648 (1996); סע"ש (נצ') 5776-02-13 כהן נ' אגודת הסטודנטים – מכללת יזרעאל (27.8.14), פסקה 17.ט) מצטמצם עוד יותר עת מדובר במועמדים לשירות הציבורי, שעל פי רוב אינם יכולים להשפיע כלל על תנאי העבודה המוצעים להם. אלו נקבעים בהתאם לתקנים ולדרגות השונות של המשרות אותם הם מיועדים לאייש. הברירה העומדת בפני מרבית המועמדים לשירות הציבורי היא להסכים לתנאי השירות המוצגים בפניהם או לסרב לקבל את העבודה. במקרה דנן, התנאי שלגביו נדרשה הסכמת העותר, הינו קציבת תקופת שירותו. כאמור, תנאי זה לא נקבע על ידי האורגן המוסמך לכך, ולכן הוא אינו חוקי. סעיף 30 בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, מורה כי חוזה שאינו חוקי הוא בטל. כמו כן, בית המשפט רשאי להתערב בחוזה ולבטל בו תניה מסוימת, הנגועה בחוסר חוקיות או באי סבירות קיצונית, ולהשאיר את שאר סעיפי החוזה על כנם, וזאת גם מקום בו מדובר בהסכמי עבודה (ע"ע 659/08 טוליפ תעשיות הנדסה בע"מ נ' פסחוביץ' (17.12.09), פסקה 15). נוכח האמור לא ראיתי לכפות על העותר את הסכמתו לתנאי הנוהל, שהתקבל, כאמור, בחוסר סמכות.

39. לאחר כל זאת, נשאל האם העובדה כי הנוהל לא נקבע בתיאום כנדרש על ידי סעיף 17 בחוק משכן הכנסת מחייב את פסילתו? האם לא מדובר בפגם טכני אותו ניתן לרפא? לטעמי, גם על זאת יש להשיב בשלילה. מן הראוי כי הכנסת תפעל בהתאם לחוקיה שלה, ובכללם חוקי העבודה, שנועדו להגן על אוכלוסיית העובדים, המצויה בעמדת נחיתות ביחס למעסיקים. הדבר נכון שבעתיים עת מדובר בעובד שמעסיקתו הנה המדינה (ע"ע 1403/01 סרוג'י – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לט 686, עמ' 700 (2004)). משלא בחן האורגן המוסמך של הכנסת האם יש לקצוב את תקופת שירותם של אנשי המשמר ולא שקל האם החרגת אנשי המשמר מההסדר החל על שוטרי משמרת ישראל מתחייב מאופי עבודתם, אינני רואה כיצד ניתן להשאיר את הנוהל על כנו.

40. משמעות האמור היא כי הנוהל לא נקבע על ידי מי שהוסמך על פי חוק לקבעו, וככזה אין לו תוקף. תוצאת הדברים היא כי דין העתירה להתקבל.

    ייצוג הולם

41. למעלה מן הנדרש, ראיתי להתייחס בקצרה לטענות הצדדים באשר לדוקטרינת הייצוג ההולם, כפי שהובאו לעיל. כבר נקבע כי "עקרון השוויון מחייב כי המשרות בשירות המדינה יוקצו ללא הפליה בין יהודים וערבים, תוך שאיפה לשיתופם הראוי של בני הציבור הערבי במוסדות" (בג"צ 1524/06 סמ"ר פלונית נ' מפכ"ל המשטרה רב ניצב משה קראדי (20.7.06), פסקה ח). ברם, כל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו המיוחדות, בהתחשב באופי, במטרות ובצרכי הגוף בו עסקינן ועל פי התפלגות המועמדים המתאימים לכהונה הספציפית (שם, שם; וראו גם עת"מ (י-ם) 30136-03-14 עמותת צחור – צדק, חופש, חינוך, ורווחה בירושלים ע"ר נ' ני ברקת – ראש עיריית ירושלים (12.1.15) פסקה 47). אין ספק כי ייצוג הולם לבני אוכלוסיות מיעוטים צריך שיהיה בכל תפקיד. לא יתכן כי בני מיעוטים יזכו ל"השוואת כללי המשחק" אך ורק לצורך קבלתם לתפקידים נחותים, בעוד שדווקא כאשר מדובר באיוש משרות בכירים, תפקידי פיקוד, או פוזיציות ניהול, לא יסירו מדרכם את מכשולי הדעה הקדומה ואי הצדק החברתי. קידום השוויון בין המגזרים השונים מחייב את מימוש דוקטרינת הייצוג ההולם בכל דרגות ההיררכיה התעסוקתית (ע"ע לחיאני, פסקה 10). מימושו של עקרון השוויון מחייב גם כי דוקטרינת הייצוג ההולם תהווה שיקול לא רק עת נבחנת קבלה לעבודה או הזדמנויות לקידום, אלא גם שעה שנבחנת השאלה אילו עובדים יש לפטר (בש"א (י-ם) 2968/01 בלילתי – ג'רוסלם פוסט פבליקיישנס בע"מ, פד"ע לט עט, עמ' פט (2001)). הצדדים מסכימים לדברים אלו. הוויכוח שניטש ביניהם נוגע אך לאופן ביצוע דוקטרינת הייצוג ההולם.

42. דומה כי יש ממש בטענת המשיבים, לפיה לא ניתן היה להשאיר את העותר אך ורק בשל השתייכותו לאוכלוסיה הזוכה לתת ייצוג במשמר הכנסת. הכנסת הנה קודש הקודשים של הפוליטיקה הישראלית. קיימת רגישות רבה בבחירת אנשי המשמר שתפקידם לאבטח את נבחרי הציבור מול איומים שונים. נוכח זאת, סביר בעיני הצורך בבחירת אנשי משמר מתוך משרתי היחידות הצבאיות הקרביות, ולכן נהיר לי מדוע קיים תת ייצוג לאוכלוסייה הערבית בקרב משמר הכנסת. אין בכך לומר כי אני מקבל זאת כדבר רצוי, אלא כי בהתייחס לנסיבות העניין, לא הייתי רואה בעצם מיעוט בני המגזר הערבי בקרב אנשי המשמר, כאינדיקטור לכך שהמשיבים מתעלמים מדוקטרינת הייצוג ההולם.

43. במקרה דנן, לשיטת המשיבים, היה צורך בפעולה מיוחדת כדי להשאיר את העותר כאיש משמר, נוכח סיום שירותו עקב הוראות הנוהל. מסכים אני כי אילו היה הנוהל נקבע על פי חוק ובעל תוקף, היה קושי לעותר להיתלות בדוקטרינת הייצוג ההולם כמחייבת את המשיבים לחרוג מה"נוהל". דא עקא שזה אינו המצב, כמבואר לעיל.

     

    סיכום

44. העתירה מתקבלת. הנוהל מבוטל ובעקבותיו אף החלטת המשיבים בדבר סיום שירותו של העותר במשמר הכנסת.

45. המשיבים ישלמו לעותר הוצאות בסך 15,000 ₪.

     

    המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים.

    ניתן היום, ו' חשוון תשע"ו, 19 אוקטובר 2015, בהיעדר הצדדים.