ת"א 41386-11-10 פלונית נ' בירן

מבוא וטענות הצדדים

1. לפניי תביעה לפיצוי בסך 3,009,712 ₪, בגין רשלנות מקצועית נטענת של הנתבע, רואה חשבון במקצועו.

2. אין מחלוקת כי ביום 10.7.2003 לקתה התובעת באירוע מוחי עקב ויכוח עם עובדת, במהלך עבודתה כעצמאית בארגון וניהול של קייטנה. אולם, לאחר שהמוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") הכיר באירוע זה כפגיעה בעבודה – שלל בכל זאת את זכאות התובעת לגמלאות נכות מעבודה, משום שהוברר כי התובעת לא הייתה רשומה במל"ל כעובדת עצמאית בתקופת הביצוע של עבודה זו.

3. התובעת טוענת כי האחריות למצב דברים זה רובצת על הנתבע. לגרסתה, סמוך לכריתת ההסכם מיום 11.5.03 עם שותפה למיזם של הקייטנה, במהלך חודש מאי 2003, דיווחה התובעת לנתבע על המיזם העצמאי החדש. הנתבע מסר לה כי התיקים שלה ברשויות הרלבנטיות (מס הכנסה, מע"מ והמל"ל) פתוחים, וכי אין עליה לעשות דבר, מלבד דיווח על הכנסותיה מן המיזם העצמאי, לכשיתקבלו. הנתבע מסר לה דברים אלה למרות שהוא עצמו גרם לסגירת התיק שלה כעצמאית במל"ל, כנטען. עיקרו של סכום התביעה הוא ההפרש הנטען בין הסכום הכולל של הגמלאות שהתובעת מקבלת בפועל, בענף נכות כללית, לבין הסכום הגבוה יותר שהייתה מקבלת בענף נכות מעבודה, אילולא מחדלו הנטען של הנתבע.

4. הנתבע טוען כי לא שימש כלל כרואה-החשבון של התובעת ולא ייצג אותה במל"ל. לא הוא זה שסגר את התיק של התובעת במע"מ – אלא היא. לא הוא זה שהגיש למל"ל את הדו"ח הרב-שנתי, שבו הוצהר על חדילת עיסוקה של התובעת כעצמאית, בצירוף אישור על בקשת התובעת לסגירת תיקה במע"מ וקליטתו במשרדי מע"מ – אותו דו"ח שגרם למחיקת רישומה במל"ל כעצמאית – אלא היא. לטענת הנתבע, התובעת לא עדכנה אותו במעשיה אלה, ולפיכך הניח באופן סביר כי לא חל כל שינוי במעמדה באותן רשויות.

5. הנתבע שלח הודעה לצד שלישי נגד המל"ל. לטענתו, המל"ל לא היה אמור לסגור את תיקה של התובעת כעצמאית, בהיעדר בקשה מפורשת לכך; ואם סגר – היה עליו להודיע לתובעת מפורשות על שינוי מהותי זה במעמדה, שממנו נגזר שינוי מהותי בזכויותיה כמבוטחת. לטענת הנתבע, שולח ההודעה – המל"ל פעל בסגירת התיק, שלא כדין, לפי הנחיות פנימיות שלא פורסמו; ובעשותו כן הכשיל את התובעת וחשף את הנתבע לתביעה הנדונה.

6. המל"ל התגונן מול ההודעה לצד שלישי בטענה כי טענות אלה נדונו ונדחו על ידי בית הדין האזורי לעבודה, שלפניו התבררה תביעת התובעת נגד המל"ל בעקבות דחיית תביעתה לגמלאות נכות מעבודה; ועל ידי בית הדין הארצי לעבודה, אשר דחה את ערעורה של התובעת על פסק-דינו של בית-הדין האזורי. לפיכך קיים מעשה-בית-דין החוסם את טענותיו של הנתבע בהודעתו לצד שלישי נגד המל"ל.

7. הצדדים חלקו גם בשאלת הנזק, קרי: בשאלת גובה ההפרש בין הגמלאות שהתובעת קיבלה ותקבל בענף נכות כללית, לבין הגמלאות שהייתה צפויה לקבל בענף נפגעי עבודה, אילולא המחדלים הנטענים. התובעת והנתבע הסתמכו על חוות דעת אקטואריות מאת מומחים מטעמם. המל"ל טען כי נבצר ממנו להביא חוות דעת אקטוארית בשאלה היפותטית. למעשה, המל"ל הצטרף לחוות הדעת מטעם הנתבע, אך טען כי יש לעדכנה, משהוברר במהלך החקירה הנגדית של התובעת כי בפועל היא מקבלת גמלה גבוהה יותר מזו שעליה הצהירה. הצדדים חלקו גם בשאלה אם יש לחשב את בסיס ההשתכרות של התובעת, לצורך חישוב הסכום של גמלת הנכות מעבודה, לפי הדיווח למל"ל עובר לתאונה, שלא כלל את ההכנסות הצפויות לתובעת מן הקייטנה; או, שמא, לפי ההשתכרות שדווחה בדיעבד, לאחר קבלת התקבולים מן הקייטנה, שהייתה מאוחרת לתאונת העבודה. המל"ל טען גם כי התובעת לא הוכיחה את שיעור הנכות שהייתה צפויה להיקבע לה עקב התאונה, שאינה בהכרח חופפת את זו שנקבעה לה בגין נכות כללית.

8. עיינתי היטב בטענות ובראיות שהגישו הצדדים. אולם, בשל החובה והצורך לחסוך זמן שיפוטי, אדון אך באלה מהן הנצרכות להנמקת ההכרעה. יש לגזור 'הסדר שלילי' לגבי השאר.

    

   מהימנות והעדפת ראיות

9. עליי לציין בצער כי לא התרשמתי באופן חיובי ממהימנותה של התובעת. מלבד הסתירות בגרסאותיה, כמפורט בסיכומי הנתבע [בפרק ג']; ומלבד העובדה שהתובעת הרבתה "שלא לזכור" את המכתבים שקיבלה מן המל"ל, וכבשה את עדותה על הגדלת גמלתה – אציין במיוחד את השתמטותה מלהודות בחלקה בהכנת הטפסים בדבר סגירת התיק במע"מ והגשת הדו"ח למל"ל שבו דיווחה על חדילת עיסוקיה כעצמאית, ואת הצגתה את עצמה כחסרת מושג בדבר ההתנהלות הנדרשת מול המל"ל, חרף ניסיונה הקודם כעצמאית המודרכת על ידי רואה-חשבון. תחושתי הייתה כי התובעת התאימה את גרסתה לתוצאה המקווה של תביעתה.

10. עליי לציין בצער כי לא התרשמתי באופן חיובי גם ממהימנותו של הנתבע. מלבד הסתירות בגרסאותיו, כמפורט בסיכומי התובעת [סעיפים 41-45] – אציין במיוחד את ניסיונותיו להשתמט או למעט ממעמדו המקצועי כלפי התובעת בענייניה מול המל"ל, ולגולל על התובעת כל אחריות למעשים אלו, שנעשו בסיועו ולפי הנחיותיו המקצועיות [ראו עדותו לפניי, פרוטוקול עמ' 40-47; והשוו עדותו בבית הדין האזורי לעבודה, פרוטוקול עמ' 2, ת/10]. גם כאן, תחושתי הייתה כי הנתבע, שהוברר כי הנו חשוף לתת-ביטוח של אחריותו המקצועית, התאים את גרסתו לניסיונו להיחלץ מן האחריות שהתובעת ניסתה לגולל עליו.

11. עליי לציין בצער כי גם מן המל"ל לא זכיתי לעזרה המצופה בעשיית המשפט בשאלת הנזק. לא השתכנעתי כי אמנם נבצר ממנו להגיש חוות דעת אקטוארית מטעמו. אדרבא: המל"ל הוא הגורם המתאים ביותר לברר את הנזק, לשפוך אור על טענות התובעת והנתבע בעניין זה ולשמש, במיוחד נוכח מיהותו כרשות ציבורית, כ"קצין בית המשפט" או כ"ידיד בית המשפט" לעניין ליבון גובה הגמלאות; מלבד טענותיו כנתבע בהודעה לצד שלישי נגדו. אין כמו המל"ל בקיא בנהליו-הוא, ובאופן חישוב הגמלאות שהוא משלם למבוטחיו. הייתי מצפה כי המל"ל יגיש חוות דעת, חרף הצורך להיזקק להנחות כאלה או אחרות ואולי גם להנחות חלופיות, אשר ממנה ניתן היה ללמוד, ולו בנתון להכרעות שיפוטיות בפרמטרים שונים, מה היה קורה לו הוכרה התובעת כזכאית לגמלת נכות מעבודה, ובכמה היה גדל הסכום המצרפי של גמלאותיה. 

12. לאור האמור, בכוונתי להתבסס על המסמכים שצורפו, על הודאות בעלי הדין לחובת עצמם, ועל קביעותיו של בית הדין לעבודה במחלוקות שהתבררו לפניו. אתן משקל רב יותר לעדותו של הנתבע בבית הדין לעבודה, שם לא היה נתבע ולפיכך לא היה מגמתי, ואשר ניתנו בעוד זכרונו טרי יותר, לעומת גרסאותיו בהליך שלפניי.

     

    התנהלות התובעת והנתבע מול המל"ל: החובה והמחדל

13. הנתבע הודה [בכתב הגנתו, סעיף 20.5 ובתצהירו מיום 4.4.12, סעיפים 5 ו-9] כי הכין ומילא עבור התובעת את הדין וחשבון הרב שנתי הרלבנטי [ת/7]. התובעת הודתה כי חתמה עליו [עדותה בפרוטוקול, עמ' 20, המתייחסת לחתימותיה הנחזות על גבי הדו"חות הרב-שנתיים שצורפו לתעודת עובד הציבור מטעם המל"ל ג/8, לרבות הדו"ח הנדון ת/7]. דו"ח זה הוגש והתקבל בפועל במל"ל [ג/8].

14. במבוא לדו"ח האמור, הכולל גם הוראות למילויו, צוין כי הוא "משמש לפתיחת תיק במוסד לביטוח לאומי, ולהודעה על שינויים" [ת/7, "כללי", סעיף 1]. עוד נכתב שם: "לתשומת לבך: מילוי הטופס כנדרש יאפשר את קביעת מעמדך הביטוחי, קביעת הבסיס לחיובך בדמי ביטוח והבטחת זכויותיך בהתאם לחוק" [שם, "הוראות למילוי הטופס", סעיף 1]. בפרק 3 ("כתובות") צוינה כתובתה של התובעת, ולא מולא השדה המיועד לציון כתובתו של מייצג לצורך משלוח מכתבים. בפרק 6 ("עיסוקים") צוין כי התובעת הייתה עצמאית עד יום 30.6.02, לאחר מכן עקרת-בית עד יום 30.9.02, ומאז – שכירה במשרה מלאה. בפרק 8 ("דו"ח על הכנסות") צוינה ההכנסה בתקופות האמורות – 15,000 ₪ בתקופת עצמאותה הראשונה, 0 ₪ בתקופת היותה עקרת-בית ו-4,500 ₪ בתקופת עבודתה כשכירה, מאז ואילך, נכון למועד הגשת הדו"ח. לדו"ח צורף אישור על בקשה לסגירת תיק במע"מ [ת/8], שניתן בעקבות "הודעה על סגירת עסק / הצהרה" מטעם התובעת [ת/9]. בהודעת התובעת [שם] צוין "אני החתום מטה מודיע על סגירת עסקי הרשום לעיל החל מיום 30.6.02". בהמשך הטופס הוצהר על אי פתיחת עסק אחר ועל עבודה שכירה.

15. הנתבע ידע כי התוצאה הצפויה מהתקבלותו של הדו"ח הרב-שנתי האמור במל"ל היא ביטול המעמד של התובעת כעצמאית ברישומי המל"ל [עדותו בפרוטוקול, עמ' 43-44 ו-47].

16. גם התובעת הייתה אמורה להבין, מתוך תוכנו של הטופס כמצוין לעיל, כי התוצאה הצפויה מהתקבלותו של הדו"ח האמור במל"ל היא ביטול מעמדה כעצמאית ברישומי המל"ל. "... אינה נשמעת הטענה מפי החותם על מסמך, שהוא חתם מבלי לקראו תחילה ומבלי לדעת את תכנו: אם לא ניתנה לו הזדמנות לקראו תחילה, צריך היה להימנע מלחתום; ואם לא קראו מסיבה אחרת או ללא כל סיבה, אין לו להלין אלא על עצמו בלבד, ורואים אותו כאילו לקח על עצמו מרצון את הסיכון הכרוך בחתימתו על מסמך סתם" [ע"א 121/70 גלעדי נ' אוריון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כה(1) 648, 661-662]. למעשה, דברים אלה אמורים למעלה מן הצורך; משום שאיני מאמין כי התובעת, בעלת ניסיון בעיסוק עצמאי ובהתנהלות מול רשויות המס והמל"ל בהקשר זה, לא הבינה בפועל בדיוק מה היא עושה בחתימתה על טופס זה. נראה לי, למעלה ממאזן ההסתברות, כי לאחר שהתובעת חדלה מעיסוקה כעצמאית ביום 30.6.02 – ביקשה לדווח על כך לרשויות, לרבות המל"ל, כדי להימנע מן העלויות הכספיות והביורוקרטיות הכרוכות במעמד של עצמאית, בתקופה שבה בפועל אינה מנהלת עסק עצמאי.

17. הנתבע העיד על כוונתה של התובעת, ועל ההנחיה המקצועית שלו, בעדותו בבית הדין לעבודה. כבר הערתי כי אותה עדות מהימנה עליי, משום שהנתבע לא היה שם בעל דין, ולא צפה כי לעדותו יהיו השלכות לגבי עצמו, וגם משום שכוונתו באותה עדות הייתה לסייע לתובעת בתביעתה להכרת המל"ל בזכאותה לגמלת נכות מעבודה. לפיכך, יש ערך גבוה למשתמע מאותה עדות לחובתם של הנתבע ושל התובעת. הנתבע גם אישר בעדותו לפניי את אמיתות עדותו בבית הדין לעבודה [פרוטוקול, עמ' 45]. אביא, אפוא, את דברי הנתבע בבית הדין לעבודה [ת/10, עמ' 3] כלהלן:

    ש.כאשר באה התובעת אליך, היא אומרת שאחרי שהיא סגרה איזשהו הסכם בינה לבין מר גרשון לגבי הפעלת קייטנות במאי 2003, היא אומרת שהיא עברה באותו יום דרך המשרד שלך והיא אמרה לך שהיא מתחילה ביולי 2003 לעבוד כעצמאית.

    ת.היא דיווחה לי שהיא סגרה הסכם עם גרשון והיא עדיין לא יודעת בדיוק איך זה יתפתח, היא תתחיל לעבוד כעצמאית כפרי לנסרית, היא מוציאה קבלות של גרשון ובסופו של דבר כשהקייטנה תפסיק לעבוד ותיסגר הקייטנה היא תתחשבן עם גרשון ותוציא חשבונית על הכספים שמגיעים לה מהעבודה שלמעשה הייתה להם שותפות שהיא לא רשומה למעשה, והכל יעבור דרך התיק של גרשון והיא תצטרך להוציא לגרשון חשבונית.

    ש.אז מה עליך לעשות במצב כזה?

    ת.היא שאלה אותי מה קורה איתה ואני אמרתי לה שהיא צריכה לדווח למוסדות כאשר יהיו לה הכנסות ולהוציא חשבונית על ההכנסות.

    ש.פתיחת תיק עצמאי זה קשור להכנסות ממשיות או שניתן לפתוח על בסיס הכנסות עתידיות.

    ת.לפי מה שזכור לי, באותו מעמד שהיא שאלה זה היה ממש עד יום הראשון של ההסכם שלה, אז לפי מה שזכור לי נאמר לה שאני לא זכרתי שהתיק שלה סגור למעשה נאמר לה שהתיק פתוח.

    ש. מי אמר לה שהתיק פתוח?

    ת.אני. ... "

18. לא בכדי קבע, אפוא, בית הדין האזורי לעבודה, את הממצאים הבאים, המהווים מעשה-בית-דין כלפי התובעת, ואשר במידה רבה מבוססים על עדותו של הנתבע כאן [ב"ל 1028/05 מ' נ' המוסד לביטוח לאומי (16.4.2006), ת/4, עמ' 3-5; במובאה, "הנתבע" הוא המל"ל]:

    8.ובענייננו. מהעדויות שנשמעו והמסמכים שהוגשו לבית הדין עולות העובדות הבאות:

    ...

    ה.בדצמבר 2002 הגישה התובעת טופס דין וחשבון רב שנתי עם הודעה על הפסקת עבודה כעצמאית החל מיום 30/6/2002. בהתאם לבקשת הנתבע צורף לאותה הודעה אישור מס ערך מוסף על הפסקת הפעילות של התובעת כ"עובד עצמאי", וסגירת התיק ב-מ.ע.מ.

    ו.טופס דין וחשבון רב שנתי משמש לפתיחת תיק במוסד לביטוח לאומי ולהודעה על שינויים. כך מבוטח אשר מבקש לשנות את מעמדתו כ"עובד עצמאי", מגיש הודעה כאמור במסגרת טופס דין וחשבון רב שנתי.

    ז.אין חולק כי התובעת חתומה על טופס דין וחשבון רב שנתי מדצמבר 2002 בו היא מציינת כי הייתה עובדת עצמאית עד ליום 30/06/2002 והחל מ-01/10/2002, היא עובדת שכירה.

    ח.העובדה כי לטופס דין וחשבון רב שנתי צורף אישור מ.ע.מ. על סגירת תיק ה-מ.ע.מ. מפעילות התובעת כ"עובד עצמאי" - רק מחזקת ומאששת את גרסת הנתבע לפיה הודיעה התובעת על שינוי במעמדה מ-"עובד עצמאי" ל-"לא עצמאי", בדצמבר 2002.

    ט.עובדה זו מקבלת ביטוי נוסף באי תשלום מקדמות ודמי ביטוח לתקופה שמינואר 2003 ואילך. מקדמות בהם הייתה חייבת התובעת כ"עובד עצמאי" גם אם לא היו לה הכנסות מעיסוקה.

    י.בחודש מאי 2003 הגיעה התובעת לסיכום עם מר גרשון מסיקה לשיתוף פעולה בניהול קייטנה בחופשת הקיץ. בשולי הדברים אוסיף כאן כי העובדה שרק בחודש מאי 2003 הגיעה התובעת לסיכום על הפעלת קייטנה בחופשת הקיץ יש בה כדי לתמוך במסקנה כי בדצמבר 2002 הודיעה התובעת על הפסקת פעילותה כ"עובד עצמאי". שהרי באותה תקופה, דצמבר 2002, לא היה סיכום בנוגע לפעילות התובעת כ"עובד עצמאי" בקיץ 2003.

    יא.בהתאם להצעת רואה החשבון לא הודיעה התובעת לנתבע על חידוש פעילותה כעצמאית. לעניין זה סיפר רואה החשבון בירן כי אמר לתובעת שעליה לדווח לביטוח לאומי על פעילותה בקייטנה במועד קבלת ההכנסות מאותה פעילות.

    ראה: עדותו של רואה החשבון בירן מיום 27/6/2005 עמ' 6 שורה 20.

    יב.כאמור נפגעה התובעת בחודש יולי 2003, במסגרת פעילותה באותה קייטנה.

    יג.בחודש מאי 2004 הגישה התובעת בקשה לפתיחת תיק כ"עובד עצמאי" ביחס לשנת 2003. במסגרת בקשה זו הגישה התובעת דיווח על הכנסותיה כ"עובד עצמאי" במחצית הראשונה של שנת 2003.

    9.כמפורט לעיל המבחן לעניין רישום כ"עובד עצמאי" כאמור בסעיף 77 (א) לחוק הוא רישום בפועל. משנמצא כי התובעת הגישה בקשה לשינוי במעמד ולסגירת התיק כ"עובד עצמאי" בדצמבר 2002; ומשנמצא עוד כי בקשה לפתיחת התיק כ"עובד עצמאי" ביחס לשנת 2003 נעשה רק בחודש מאי 2004 – אין מנוס מהמסקנה ולפיה לא הייתה התובעת רשומה כ"עובד עצמאי" בעת הפגיעה (יולי 2003); ולא הוכח כי עשתה את המוטל עליה כדי להירשם כ"עובד עצמאי" נכון למועד הפגיעה."

19. בית הדין הארצי לעבודה אישר את פסק-דינו של בית הדין האזורי, באומרו [עב"ל 360/06 מ' נ' המוסד לביטוח לאומי (8.3.2007), ת/5, פסקה 2]: 

    "על פי המסכת העובדתית כפי שנקבעה על ידי בית דין קמא, בחודש אוקטובר 2002 עבדה המערערת (התובעת כאן, ש' פ') כשכירה בתיכון בתל אביב, ובמקביל הפסיקה עבודתה כעובדת עצמאית. בחודש 12.02 היא הגישה דו"ח רב שנתי למוסד עם הודעה על הפסקת עבודתה כעצמאית החל מיום 30.6.02. לאותה הודעה צורף אישור מס ערך מוסף על הפסקת עבודה כעצמאית וסגירת התיק המע"מ. התאונה בעבודה אירעה ביום 10.7.03. במצב דברים זה, לאור הצהרת המערערת עצמה על פי הדו"ח הרב שנתי שהגישה בדצמבר 2002, היה עליה לדאוג לרישומה כעובדת עצמאית... טרם קרות התאונה בעבודה. משלא עשתה כן – בדין נדחתה תביעתה."

20. למעלה מן הצורך אעיר כי בנסיבות הנדונות לא הייתה התובעת זכאית לגמלת נכות מעבודה גם "מטעמי צדק", משום שאי-קיום חובתה הדיווחית לא נבע ממצב שבו "נסיבה אוביקטיבית להבדיל מאי ידיעה, טעות או שכחה מנעו מהמבוטח לקיים את חובת הרישום". כמה שנאמר, בהתאמה לענייננו: "משאלה הם הדברים, אין המערער יכול לבוא בדיעבד ולטעון ולומר לאחר קרות המקרה המזכה בגימלה: "אני אמנם את חובתי החוקית שבלעדיה אין קיום לחוק – לא מלאתי, אבל את הגימלה תשלמו לי בכל זאת, כי כיום אני נכון לשלם את דמי הביטוח שהיה עלי לשלם משכבר" [עב"ל 55/96 עגם נ' המוסד לביטוח לאומי (13.2.2002), פסק-דין-הרוב מפי כב' השופט י' פליטמן, פסקאות 6 ו-2, בהתאמה].

21. הצדדים הרבו לעסוק בשאלה אם תיקה של התובעת כעצמאית במל"ל היה צפוי להיות, אותה שעה, פתוח או סגור. אולם, התייחסות זו אינה מדויקת. כפי שעולה מפורשות מטופס הדו"ח הרב-שנתי למל"ל, העניין אינו בהיות "התיק" של המבוטח כ"עצמאי" במצב "פתוח" או במצב "סגור". לכל תושב ישראלי אמור להיות "תיק פתוח" במל"ל. זוהי מהותו של ביטוח לאומי. השאלה שממנה נגזרות חובותיו וזכויותיו הרלבנטיות לענייננו של המבוטח היא מעמדו כמי שאינו עובד, או כעובד שכיר, או כעובד עצמאי וכדומה [ת/7, "הסבר למילוי סעיף 6 – עיסוקים]. כדי לצאת ידי חובתו של עובד עצמאי, עליו לא רק "לפתוח תיק" אלא לדווח באופן מפורט על טיב עיסוקו העצמאי המסוים, על היקפו ועל הכנסותיו. זו תכליתו של הדו"ח הרב-שנתי, כעולה ממנו-ובו. למעלה מן הצורך אפנה גם לעדותו של נציג המל"ל בעניין זה: "במל"ל אנו לא סוגרים תיק לאדם אלא משנים לו מעמד. המבוטח ממשיך להיות מבוטח גם כשהוא בעיסוק אחר, הטפסים עיקרם נועדו לתת הצהרה על המעמד" [פרוטוקול, עמ' 50-51]. לפיכך, משהפציע המיזם העצמאי של התובעת בארגון הקייטנה – היה עליה לדווח מיידית למל"ל על עיסוק עצמאי מסוים זה, אפילו אם תיקה כעצמאית היה אמנם "פתוח", בעקבות עיסוק עצמאי מסוים קודם, כפי שדימה הנתבע אותה שעה, וגם התובעת, כטענתה. כל עוד לא דיווחה התובעת למל"ל על תחילת עיסוקה העצמאי המסוים החדש בארגון הקייטנה, במשך כך-וכך שעות בשבוע, ובציפייה לכך-וכך הכנסות – לא עשתה את הנדרש לצורך קיום חובותיה ולצורך הבטחת זכויותיה לפי חוק הביטוח הלאומי. דבר זה עולה אף מעיון חטוף בטופס הדו"ח הרב-שנתי, שעליו חתמה התובעת, ושהיה מוכר לה מהתנהלותה בעבר מול המל"ל [ג/8]. הנתבע אכן היה מודע לכך, כעדותו בבית הדין לעבודה: "לא פותחים לך תיק בביטוח הלאומי אם אתה לא אומר מה ההכנסה הצפויה שלך" [ת/10, עמ' 3 ו-4]. גם בעדותו לפניי אישר הנתבע את הצורך בדיווח על גובה ההכנסות בזיקה לעיסוק המסוים, לצורך כינון הכיסוי הביטוחי בגין אותו עיסוק [פרוטוקול, עמ' 40 ו-42].

22. נגזרת נוספת של תחילתו של עיסוק עצמאי מסוים, או, לייתר דיוק, של הדיווח אודותיו למל"ל, היא קבלתו של פנקס מקדמות ותשלום דמי ביטוח לאומי לפי ההכנסות הצפויות. התובעת הודתה כי פנקסי המקדמות, בתקופות שבהן נשלחו אליה, הגיעו לביתה; וכן כי לא קיבלה פנקסי מקדמות בשנת 2003. יוטעם כי התובעת לא ייחסה את תשלום השובר הבודד ששילמה באותה תקופה לעניין המקדמות [פרוטוקול, עמ' 17-18]. משהתובעת והנתבע לא ראו צורך לדווח למל"ל על תחילת עיסוקה העצמאי של התובעת בארגון הקייטנה, עוד לפני פתיחתה בחודש יולי 2003 – וממילא נמנעו מדיווח כאמור – סיכלו בכך את האפשרות לשלם מקדמות מתאימות לביטוח התובעת בזיקה לעיסוקה העצמאי הנדון.

23. אי-קבלתו של פנקס מקדמות לשנת 2003 משתלב עם הודעת המל"ל מיום 19.12.02 על שינויים בחשבונה של התובעת [נספח לתעודת עובד ציבור מטעם המל"ל, מיום 12.1.14]. התובעת אמנם לא אישרה את קבלת כל ההודעות מן המל"ל. אולם, היא לא שללה זאת, אלא טענה ש"אינה זוכרת" אם קיבלה אותן. היא הודתה בנכונות הכתובת שאליה נשלחו ההודעות, ואישרה את קבלת חלקן [פרוטוקול עמ' 17-18]. למעלה מן הצורך אעיר, בהשראת המשפט העברי, כי ב"הודאתה במקצת" זו קשרה עצמה התובעת את עצמה לעניין קבלת הדואר מן המל"ל, מבלי שהביאה חיזוק ראייתי להכחשתה השיורית. בצרפי את חזקת התקינות של פעולות הרשות המינהלית במשלוח ההודעות, ואת מידת האמון (הלא-רבה) שרחשתי לעדותה של התובעת בכלל ובשאלת קבלת ההודעות בפרט – אני קובע כי, מעבר למאזן ההסתברות, התובעת קיבלה את הודעות המל"ל באופן שוטף, ולפיכך גם הייתה מצופה להסיק מסקנות ממה שלא קיבלה.

24. יוזכר כי לא הייתה זו לתובעת הפעם הראשונה לדווח למל"ל על שינויים בעיסוקיה [ג/8]. היא ידעה שדיווח כאמור צפוי להניב לה הפחתה בדמי הביטוח. כך אירע בפועל, וחובה של התובעת למל"ל קוזז בהתאם [טופס ההודעה על שינויים בחשבונה של התובעת בביטוח הלאומי מיום 19.12.02, נספח לתעודת עובד ציבור מטעם המל"ל מיום 12.1.14]. זה, מן הסתם, היה המניע לדיווח.

25. עינינו הרואות, אפוא, כי התובעת התכוונה לפעול דרך התיק של שותפה גרשון, ולחסוך לעצמה את ההתנהלות הישירה מול רשויות המס והמל"ל, ואת העלויות הכרוכות בכך, כגון תשלום מקדמות – עד שתקבל בפועל את הרווחים המגיעים לה מן המיזם של הקייטנה לפי ההסכם עם גרשון. התובעת יזמה, אפוא, מהלך זה, המנוגד לחובתה לדווח מיידית למל"ל על תחילת עיסוקה, אף בהיעדר הכנסות בפועל מתחילת העיסוק. הנתבע הודה כי אישר זאת, מבלי להעמיד את התובעת במפגיע על טעותה ועל הסתכנותה במהלך זה. אין מדובר, אפוא, על טעות של התובעת, שרצתה לדווח מיידית על עיסוקה החדש כעצמאית, אך הנתבע התרשל ולא עשה את שליחותה; או על אי-הבנה של התובעת, בגלל עמימותם של טפסי המל"ל. אין תימה, אפוא, כי התובעת לא פעלה בעקבות הודעת המל"ל על שינויים בחשבונה, לאור הדו"ח הרב-שנתי שבו הודיעה על חדילת עיסוקה כעצמאית; ובעקבות היווכחותה כי היא אינה מקבלת פנקס מקדמות לתשלום לשנת 2003.

26. הנתבע והתובעת התעלמו, למעשה, מן התכלית הביטוחית של חובות התובעת כלפי המל"ל בהקשר של ביטוח נפגעי עבודה. בניגוד לחובותיו של עוסק עצמאי כלפי רשויות המס – בביטוח הלאומי אין מדובר בחובה פיסקאלית גרידא, אלא גם בנטל שבו מותנית הזכייה בכיסוי ביטוחי. לפיכך, מי שלא משלם דמי ביטוח לאומי, בסכום הנגזר מגובה הכנסותיו הצפויות – לא רק מפר חובה (תוך הנאה אסורה מן החיסכון הכספי הכרוך בכך, אם לא ייתפס); אלא מכשיל את עצמו בחשיפה לסיכון תעסוקתי ללא ביטוח לאומי לנפגעי עבודה. הנתבע והתובעת התעלמו מן הסיכון שהתובעת תיפגע בעבודה, במהלך ארגון הקייטנה וניהולה, ולא תזכה בדמי פגיעה ובגמלאות לנפגעי עבודה; זאת בעטיה של כוונתם לדווח על עיסוק זה רק בדיעבד, לאחר קבלתן בפועל של ההכנסות בגינו. למרבה הצער, זה בדיוק מה שקרה.

27. הנתבע כשל, אפוא, כאשר הנחה את התובעת "לדווח למוסדות כאשר יהיו לה הכנסות", בלבד. אפילו הניח שהיא עדיין רשומה במל"ל כעצמאית – היה עליו להנחותה להזדרז ולהגיש למל"ל דו"ח רב-שנתי חדש, שבו תדווח למל"ל באופן מיוחד ומסוים על עיסוקה העצמאי החדש, פרטיו, היקפו והכנסותיו הצפויות, עובר לתחילת העיסוק בפועל, וללא קשר למועד קבלת ההכנסות בגינו. גם התובעת כשלה באי מילוי חובתה החוקית, שתוכנה עלה גם מן הטופס שעליו חתמה לא אחת במהלך עיסוקיה [ג/8], ובאי נתינת דעתה על כי בהיעדר דיווח על עיסוקה המסוים החדש – לא תהיה מבוטחת בגינו בפועל, אם חלילה תיפגע בעבודה.

28. אין צורך לדון במחלוקת בין התובעת לנתבע אם הייתה ביניהם פגישה שנייה בחודש יוני 2003, לאחר שהיו בידי התובעת יותר פרטים בדבר הכנסתה הצפויה, אם לאו. עיסוקה בפועל של התובעת בארגון הקייטנה, שנקטע בתאונת העבודה הנדונה מיום 10.7.03, החל בחודש מאי 2003. כך משתמע ממועד ההסכם בין התובעת וגרשון [ת/15 מיום 11.5.03], שמן הסתם גרר מיידית תחילת עבודה ארגונית בייזום הקייטנה שנועדה להיפתח בחודש יולי ובשיחור לקוחות פוטנציאליים לגיבוש מסה קריטית של הזמנות [כפי שהעידה התובעת בפרוטוקול, עמ' 22-24]. כך עולה גם מאישור הרו"ח [ת/27] ומדו"ח רציפות ביטוח של המל"ל [ת/1 שהוגש בדיון, פרוטוקול עמ' 33]. כך יש לקרוא גם את ציון החודשים באישור המל"ל שצורף כנספח ב' ל-ת/16 ("7 5-", הנחזה להיות שיבוש הדפסה של "5-7"). פרשנותו של האקטואר מטעם הנתבע מר גד שפירא, שלפיה מדובר בציון של 5 חודשי אבטלה ו-7 חודשי עבודה [פרוטוקול עמ' 33], אינו תואם את שאר הראיות בתיק. כמצוטט לעיל, הנתבע הודה כי התובעת פגשה אותו בסמוך למועד זה ודיווחה לו על המיזם העצמאי החדש. לפיכך היה על הנתבע להנחות את התובעת, והיה על התובעת בכל מקרה, להגיש כבר בחודש מאי 2003 למל"ל דו"ח רב-שנתי עדכני שבו ידוּוחו העיסוק החדש, פרטיו, היקפו והכנסותיו הצפויות; ללא קשר לשאלה מה היה מעמדה של התובעת במל"ל עובר למועד זה, וללא קשר למידת הדיוק שבה יכולה הייתה התובעת להעריך אז את גובה ההכנסות הצפויות.

29. מן המקובץ עולה כי הנתבע, בסייעו להכנת הדו"ח הרב-שנתי שבו הוצהר כלפי המל"ל על סיום עיסוקה של התובעת כעצמאית; והתובעת, בחתימתה על הדו"ח האמור – היו צריכים לצפות כי טופס זה ימלא את ייעודו היחיד, יוגש למל"ל (ואין נפקא מינה אם על-ידי האחד או על-ידי האחרת), ויגרור את ביטול המעמד של התובעת כעצמאית במל"ל. לפיכך, היה על כל אחד מהם לוודא את עדכניות המעמד של התובעת במל"ל עובר לתחילת עיסוקה העצמאי המסוים הנדון. למעלה מן הצורך אומר כי החובה והנטל לעשות כן הוגברו בעקבות הודעת המל"ל לתובעת על שינויים בחשבונה, ואי-קבלת פנקס מקדמות לשנת 2003, שבהם השתקפה חדילת מעמדה כעצמאית.

30. בכל מקרה, היה על הנתבע ליזום ולהנחות, ועל התובעת לבצע, את המהלך של דיווח עדכני על תחילת העיסוק העצמאי המסוים החדש, לרבות פרטים בדבר מהותו, היקפו והכנסותיו הצפויות, כדי לקיים את החובה של כל עובד עצמאי כלפי המל"ל, וכדי להבטיח את הכיסוי הביטוחי של התובעת בענף נפגעי עבודה. החובה לדווח לרשויות המס והמל"ל ללא דיחוי על פעילות עסקית חדשה היא חובה בסיסית, שהן התובעת וכמובן הנתבע היו צריכים להיות מודעים לה. הם גם היו צריכים להיות מודעים לכך שמה שלא רשום אצל המבטח – אינו מבוטח; ואם העיסוק החדש לא ידווח למל"ל – גם פגיעה במהלכו לא תהיה מבוטחת. הנתבע עיוול כלפי התובעת ברשלנות במחדלו מלעשות כן. התובעת – שעליה החובה החוקית, ושהייתה צריכה להיות מודעת לחובתה זו – נושאת באשם תורם בגין מחדל זה.

31. בשים לב למעמדו של הנתבע כמסייע מקצועי בשכר, שעליו הייתה מוטלת האחריות המקצועית להנחות נכונה את התובעת, מחד-גיסא; ולמעמדה של התובעת כבעלת החובה החוקית, וכבעלת ניסיון בעניינים בסיסיים אלה, אשר נמנעה במכוון מלדווח למל"ל על תחילת עיסוקה בהפקת הקייטנה לפני פתיחתה, מאידך-גיסא – אעמיד את יחס החבות ביניהם, קרי: את שיעור אשמה התורם של התובעת, על 50%.

     

    ההודעה לצד שלישי: אחריותו הנטענת של המל"ל

32. כאמור לעיל במבוא, הנתבע טוען בהודעתו לצד שלישי נגד המל"ל כי טופס הדו"ח הרב-שנתי [ת/7] אינו מבהיר למבוטחים כראוי כי הוא עשוי לגרור את "סגירת התיק" של המבוטח. גם ההודעה שמקבל המבוטח בעקבות הגשת דו"ח כאמור, בטופס "שינויים בחשבונך בביטוח לאומי", כגון זו מיום 19.12.02, שהתובעת קיבלה בעקבות הגשתו של הדו"ח הרב-שנתי הנדון [נספח לתעודת עובד ציבור מטעם המל"ל מיום 12.1.14] – אינה מבהירה את חדילת הכיסוי הביטוחי של המבוטח בזיקה לעיסוקו הקודם. לטענת הנתבע, מנהגו של המל"ל "לסגור תיקים" בעקבות דו"חות רב-שנתיים, לפי הנחיות פנימיות שלא פורסמו, הכשיל את התובעת.

33. המל"ל מסתמך בהגנתו נגד ההודעה לצד שלישי על פסיקתו הנזכרת של בית הדין האזורי לעבודה, אשר דחה את תביעתה של התובעת, ואשר לא מצא פגמים בהתנהלותו של המל"ל; ועל פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה, אשר דחה את הערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי [לעיל בפסקאות ‎18 ו-‎19]. יש לדחות את בקשת הנתבע לפסול טענת הגנה זו משום "הרחבת חזית", משום שהיא נטענה בכתב ההגנה מטעם המל"ל ושבה והוזכרה בישיבות קדם-המשפט. אולם, יש לדחות את טענת המל"ל המתיימרת לשוות לפסיקת בית-הדין לעבודה מעמד של "מעשה-בית-דין" בענייננו. הנתבע לא היה צד להליך בבית-הדין לעבודה. כמו-כן, ההליך שם התמקד בשאלת קיום חובותיה של התובעת כלפי המל"ל, לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"), סעיף 77(א) ("חובת רישום לעובד עצמאי ולעובד לשעה"), מבלי לבחון את תקינות התנהלותו הכללית של המל"ל בפרספקטיבה "נזיקיסטית". הנתבע אינו חסום, אפוא, על ידי תוצאת ההתדיינות בין התובעת למל"ל, שהוא לא יכול היה להשפיע על הטענות והראיות שהובאו ושנדונו במסגרתה.

34. אכן, ראוי היה שהטפסים המצויים בשימוש המל"ל יהיו ברורים יותר, מבחינת הוראתם המפורשת על שינויים בכיסוי הביטוחי של המבוטחים. גם הטופס המשופר החדש של הדו"ח הרב-שנתי [נ/1], "דין וחשבון רב שנתי לפי תקנות רישום ותקנות בדבר גביית דמי ביטוח", מתמקד, כשמו, בהיבט הרישומי והפיסקאלי, קרי: בחובת המבוטח כלפי המל"ל להירשם ולשלם דמי ביטוח; ולא בהיבט הביטוחי ובזכאותו הנגזרת של המבוטח לגמלאות בקרות מקרה הביטוח. אולם, איני סבור כי נוסחו של טופס הדו"ח הרב-שנתי, לרבות הנוסח הקודם והרלבנטי לענייננו [ת/7], מטיל על המל"ל אחריות בנזיקין בגין מחדלים של מבוטחים מלקיים את חובתם החוקית, שהיא גם חובתם הבסיסית המפורסמת של עוסקים עצמאיים, לדווח למל"ל על עיסוקיהם.

35. המחוקק הטיל את הנטל להסדיר את החובות והזכויות של הביטוח הלאומי על המבוטח, לצורך יעילות תפקודו ושלמותו התקציבית של המוסד הציבורי [חוק הביטוח הלאומי, סעיף 77(א); דב"ע נז/150-0 מוזס נ' המל"ל (10.2.1999), אשר צוטט בפסק-דינו של בית-הדין לעבודה בענייננו]. המבוטח הוא הנושא, אפוא, בחובה חוקית פעילה לשמר את המעמד הרישומי והביטוחי שלו במל"ל, לדווח למל"ל באופן מיידי ורצוף על שינויים בעיסוקיו של המבוטח, ולשלם דמי ביטוח לאומי מתאימים לעיסוקו ולהכנסותיו – כחובה חוקית וכתנאי לכיסוי הביטוחי.

36. מחוקק-המשנה הוסיף וקבע כי מבוטח ייחשב לְרָשום אם דיווח בטופס הנהוג במל"ל על פרטי עיסוקו, היקפו והכנסותיו [תקנות הביטוח הלאומי (רישום), התשכ"ג-1963 (להלן: "תקנות הרישום"), תקנה 9]; וכי על פי דיווח כאמור, או תשלום דמי ביטוח לפני שאירעה פגיעה בעבודה, תקום זכאותו של המבוטח לגמלאות. עוד נקבע כי אם דווח על חדילת העיסוק – יבוטל הרישום, וחידוש העיסוק מחייב חידוש הרישום על-ידי המבוטח [שם, תקנות 2 ו-3].

37. כפי שקבעו בית-הדין האזורי לעבודה ובית-הדין הארצי לעבודה בענייננו, התובעת לא קיימה חובתה לדווח למל"ל על עיסוקה העצמאי בארגון הקייטנה שנועדה לקיץ 2003, ולא שילמה מקדמות בהתאם לצפי ההכנסות מאותו עיסוק. לא המל"ל הוא שהיה צריך לוודא שהתובעת מודעת לכך שהיא אינה רשומה עוד כעצמאית, אלא התובעת היא שהייתה צריכה לוודא שהיא רשומה כעצמאית.

38. ניתן לשאוב השראה, לעניין זה, מחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981. סעיפים 10(א) ו-15(א) קובעים כי אם ביטול חוזה הביטוח נעשה ביזמת המבטח – הביטול לא ייכנס לתקפו בטרם ניתנה למבוטח ארכה מתאימה מיום שהודעת הביטול הומצאה לו. אולם אם הביטול נעשה ביזמת המבוטח – הוא נכנס לתוקף סמוך לאחר התקבלותו אצל המבטח. אין המבטח צריך להודיע למבוטח את מה שהמבוטח אמור להבין מדעתו – כי בעקבות הודעת המבוטח על ביטול חוזה הביטוח, הביטוח יבוטל. כך גם בענייננו: אין המדובר בביטול רישומה של התובעת כעצמאית ביזמת המל"ל, שלא הודעה או לא הובהרה לתובעת כראוי. מדובר על ביטול רישומה של התובעת כעצמאית ביזמתה-שלה, לפי הודעתה-היא על חדילת עיסוקה העצמאי. לפיכך, על התובעת היה להבין כי התוצאה של הודעתה על חדילת עיסוקה כעצמאית תהיה חדילת הכיסוי הביטוחי שלה, הנובע ממעמדה כעצמאית; וזאת ללא צורך בהודעה על כך של המל"ל, ברמת-סף של בהירות.

39. לא ניתן להפוך את הקערה שעיצב החוק המיוחד, חוק הביטוח הלאומי, על פיה, באמצעות דיני הנזיקין, ולקבוע כי המל"ל נושא באחריות בגין כך שהמבוטח לא קיים את החיובים שהמחוקק הטיל על המבוטח.

40. מסקנה זו מתבקשת במיוחד כלפי הנתבע, שולח ההודעה לצד השלישי, אשר הודה כי טפסי המל"ל ונהליו מוכרים לו, ולגביו לא הייתה שום הפתעה בכך שדיווח התובעת על חדילת עיסוקה כעצמאית הניב את השינוי המתחייב במעמדה הביטוחי [עדותו בפרוטוקול, עמ' 43-44 ו-47].

41. מסקנה זו מתחייבת גם כלפי התובעת, שלא הייתה זו לה הפעם הראשונה לדווח למל"ל על שינויים בעיסוקיה. היא ידעה שדיווח כאמור צפוי להניב לה הפחתה בדמי הביטוח. כך אירע בפועל, וחובה של התובעת למל"ל קוזז בהתאם [טופס ההודעה על שינויים בחשבונה של התובעת בביטוח הלאומי מיום 19.12.02, נספח לתעודת עובד ציבור מטעם המל"ל מיום 12.1.14]. זה, מן הסתם, היה המניע לדיווח. היא הייתה אמורה לדעת שנגזרת נוספת, מובנת-מאליה, של שינוי זה היא חדילת הכיסוי הביטוחי הנעוץ בעיסוקה העצמאי הקודם, עד שיוגש דיווח חדש על פרטיו של עיסוק עצמאי חדש, והסדרת הכיסוי הביטוחי בגינו על ידי התובעת או מי מטעמה.

42. הגם שטופס הדו"ח הרב-שנתי [ת/7] לא הצביע בבירור על כי הודעת התובעת על חדילת עיסוקה כעצמאית תניב ביטול רישומה כעצמאית, ובעקבות כך יבוטל ביטוח נפגעי עבודה שלה בזיקה לעיסוקה כעצמאית; והגם שטופס ההודעה על שינויים בחשבונה של התובעת בביטוח הלאומי מיום 19.12.02 לא הכריז בבירור כי רישומה כעצמאית בוטל, ועמו בוטל הכיסוי הביטוחי שלה בענף נפגעי עבודה בזיקה לאותו עיסוק – כל אלה נובעים מהוראות החוק והתקנות המסדירים את הביטוח לאומי לנפגעי עבודה. לפיכך אין המל"ל נושא באחריות לכך שמי שחדל מלקיים את חובותיו קיפח את זכויותיו הנגזרות מהן.

43. יצוין כי גם בתי-הדין לעבודה ביקרו את טפסי המל"ל: "כאן המקום להמליץ שוב למוסד לידע את מבוטחיו, על גבי שוברי התשלום של המקדמות, כי דיווח של מבוטח על הכנסה נמוכה שלו לצורך תשלום מקדמות, עלול לפגוע בגובה הגמלה במקרה של פגיעה בעבודה" [עב"ל 330/09 לוי הראל נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2010), פסקה 25]. אולם גם הם לא ראו לנכון לשנות, עקב כך, את נטלי האחריות הדיווחית הקבועים בחוק הביטוח הלאומי ובתקנות הרישום; ולפטור את המבוטחים מן התוצאות של אי-קיום חובותיהם החוקיות מחמת אי-כלילתו של יידוע כאמור בפנקסי המקדמות. 

44. אני סבור כי גישה הפוכה, אשר תחמיר עם המל"ל בגין אי-הבהירות המספקת של טפסיו, ותטיל עליו את האחריות הכספית לאי-מילוי חובותיהם החוקיות של המבוטחים – תהווה מדיניות משפטית שגויה. היא תעודד גישה של "ראש קטן" מצד המבוטחים; תרבה התדיינויות אודות תירוצים שונים של המבוטחים לאי-הקיום של חובותיהם החוקיות; ותפגע באיזון האקטוארי של המל"ל וביכולתו התקציבית לשלם גמלאות למבוטחים ששקדו על קיום חובותיהם ונטליהם. חמלה יתירה כלפי פרטים שהתרשלו בקיום חובותיהם תפגע, אפוא, בציבור הזכאים המצייתים לחוק.

45. העולה מן המקובץ הוא כי המל"ל התרשל בניסוח טפסיו. היה עליו, במיוחד לטובתם של מבוטחים שאינם בעלי-ניסיון בכגון-דא, ואינם בעלי כישורים אורייניים מפותחים – להקפיד כי הטפסים בשימושו יהיו בהירים ודידקטיים, מרמת הכותרת שלהם ומטה, ולא יחסכו אף בהודעות אזהרה אדומות בדבר הסיכונים החוקיים והביטוחיים שלהם חושף עצמו מי שלא יקיים את חובותיו ונטליו. אולם, שיקולי-מדיניות שוללים הטלת אחריות בנזיקין על המל"ל בגין אי-קיום של חובות המבוטחים ונטליהם, תוך היפוך האחריות שמטילים הדינים המיוחדים של הביטוח הלאומי. כמו-כן, בענייננו, ניסיונה של התובעת כעוסקת עצמאית בהתנהלות מול המל"ל, כמו גם הליווי המקצועי שקיבלה מן הנתבע, שכשלעצמו, לפי הודאתו, בוודאי לא הוטעה על ידי טפסי המל"ל – שוללים קשר סיבתי בין נזקה של התובעת; ונזקו העקיף של הנתבע, שולח-ההודעה, בשל אחריותו המקצועית לנזקה של התובעת; לבין הליקויים בטפסי המל"ל.

46. ההודעה לצד שלישי ששלח הנתבע נגד המל"ל נדחית, אפוא.

     

    הנזק 

47. הנזק שנגרם לתובעת עקב מחדלם הרשלני של הנתבע ושלה מלדווח למל"ל על תחילת עבודתה כעצמאית בארגון ובניהול הקייטנה, שגרם לאי-זכאותה לגמלאות נכות מעבודה, ולזכייה בגמלאות הנמוכות-יותר של נכות כללית תחתן – הוא ההפרש בין הסכום הכולל, המשוערך והמהוון, של גמלאות הנכות מעבודה, לרבות דמי-הפגיעה; לבין הסכום הכולל, המשוערך והמהוון, של גמלאות הנכות הכללית. לשון אחר: הנזק הוא ההפרש בין הגמלה המתקבלת עקב המחדל לבין הגמלה שהייתה מתקבלת אלמלא המחדל.

48. חישוב ההפרש האמור הוא עניין שבמומחיות. הוא כרוך בחישובים אקטואריים, ובהיכרות עם החיקוקים הספציפיים והמקצועיים, הנהלים והמדיניות שלפיהם המל"ל מחשב את הגמלאות השונות לפי התבחינים השונים של הזכאים. אין מדובר בחישוב באמצעות תוכנת מחשב פופולארית גרידא, שנקל לעשותו כאשר הפרמטרים השונים, לרבות סכום הבסיס החודשי, תקופת החישוב וכדומה הם קבועים וידועים. לא בכדי, אפוא, הביאו שני הצדדים (למעט המל"ל) חוות-דעת מומחים, שבמסגרתן ניתח כל אחד מן המומחים את הנתונים הרלבנטיים של התובעת, יישם לגביהם את הכללים המשפטיים המוכרים לו, וערך את הניתוח האקטוארי בהתאם להכשרתו ולניסיונו המקצועיים. מששני המומחים הגיעו לתוצאות שונות ורחוקות זו מזו, עליי להכריע איזו חוות-דעת לקבל ואיזו לדחות; או, אילו חלקים מחוות-הדעת לקבל ואילו לדחות. אין ביכולתי להציע ניתוח אקטוארי חלופי לזה שערכו המומחים.

49. במהלך חקירתה הנגדית של התובעת הוברר כי גמלתה החודשית הוגדלה בכ-2,000 ₪, בעקבות החמרת מצבה שזיכתה אותה בגמלה מוגדלת של שירותים מיוחדים ("שר"מ") [פרוטוקול עמ' 29]. המל"ל טען כי נתון זה גורר שינוי מהותי בחישוב הנזק, המחייב הגשת חוות-דעת אקטוארית מעודכנת [סיכומי המל"ל, פרק הנזק]. אולם, בסמוך להשמעת העדות האמורה, ובהמשך לטענת ב"כ המל"ל כי גמלת השר"מ ניתנת דווקא עם גמלת נכות כללית, ולא עם גמלת נכות מעבודה; דבר המקטין את ההפרש הנטען בין הסכום הכולל עקב ואלמלא המחדל הרשלני – הודתה ב"כ המל"ל, בתשובה לשאלת בית-המשפט, כי למקבלי גמלת נכות מעבודה הנזקקים לשירותים מיוחדים יש "מענה מקביל או בכסף או בעין". התובעת השיבה כי "המענה המקביל הזה שמקבל נפגע עבודה הוא הרבה יותר גדול". ב"כ המל"ל הגיבה כי "קשה להתייחס לכך באופן גורף משום שיש הרבה פתרונות למגוון של מקרים וכל מקרה לגופו" [שם, עמ' 30]. כבר מדברים אלה עולה כי התוצאה הנטענת על ידי המל"ל, בדמותה של הקטנת ההפרש בין גמלת הנכות מעבודה לגמלת הנכות הכללית עקב הזכאות לשירותים מיוחדים, אינה מובנת מאליה; ועוד עולה מדברים אלה כי חישוב ההפרש בין שווי השירותים המיוחדים השונים, אם בכלל קיים הפרש העשוי להקטין או דווקא להגדיל את ההפרש הכולל בין סכומי הגמלאות של נכות כללית ונכות מעבודה, אינו עניין לעדכון גרידא של חוות-דעת אקטוארית, שכלל אינה עוסקת בנפתולי הזכאות לשר"מ או לגמלאות חלופיות. 

50. בחקירתו הנגדית של האקטואר מטעם הנתבע, מר גד שפירא, שאלה אותו ב"כ המל"ל על אותה תוספת לגמלת הנכות הכללית של התובעת, אשר קבלתה התבררה בדיון קודם כאמור לעיל. המומחה ניסה להעריך את ההשלכה של תוספת כאמור על חישוביו, אולם ב"כ התובעת התנגד לכך באומרו כי הדברים לא נכללו בחוות-דעתו המקורית. ב"כ המל"ל חזרה על טענתה כי זכאותה של התובעת לשירותים מיוחדים, לו הייתה מקבלת גמלת נכות מעבודה, לא בהכרח הייתה מקבילה לגמלת השר"מ שהיא מקבלת עתה. ב"כ התובעת התנגד להרחבת חזית. בעקבות הדברים הללו ניתנה החלטתי כלהלן: "ככל שמדובר בטענות משפטיות המעוגנות בחיקוקים ובהנחיות המל"ל, הצדדים יהיו רשאים להוכיחם גם בשלב הסיכומים ע"י הפניות מתאימות. ככל שמדובר בחישובים אקטואריים, מקובלת עלי טענת ב"כ התובעת, כי אין מקום להסתמך על אמדנים הנעשים על הדוכן, ודברים כאלה, ככל שהיה צורך בהם על יסוד נתונים עדכניים, היו צריכים להיעשות ע"י הגשת חוו"ד אקטואריות מבעוד מועד" [פרוטוקול, עמ' 38]. אף צד לא הפנה לחיקוקים או הנחיות רשמיות שמהן ניתן להעלות את הסכום או השווי של השירותים המיוחדים החלופיים שהתובעת הייתה עשויה לזכות בהם בענף נפגעי עבודה. אף צד לא ביקש, כבר בסמוך לישיבת ההוכחות מיום 6.1.14 או במועד כלשהו לאחר מכן, להגיש ראיה משלימה לבירור עניין זה. לו אכן היה מדובר בעדכון חשבוני גרידא של חוות-דעת אקטוארית שחלף זמן רב מהגשתה, ניחא. מקובל להתיר זאת, ואף להזמין זאת, לצורך התבססות על סכומים עדכניים בפסק-הדין. אולם עינינו הרואות כי לא בכך מדובר. בירור היקף הזכאות החלופית של התובעת לשירותים מיוחדים בענף נכות מעבודה, לצורך השוואתם לסכום גמלת השר"מ שלה בענף נכות כללית – חייבה עבודה ראייתית שלא נעשתה ושאין מקום לעשותה עתה, בשלב כתיבת פסק-הדין ובחלוף כ-5 שנים מהגשת התביעה.

51. למעשה, אף צד לא ביקש להגיש ראיות נוספות בעניין זה. רק המל"ל ביקש כי המומחה מר שפירא יגיש "השלמה לחוות הדעת בהתייחס להגדלה בקצבאות העדכניות היום" [סיכומי המל"ל, פסקה 26]. אולם, קבעתי לעיל, בהתבסס על דברי ב"כ המל"ל עצמה, כי אין מדובר בתוספת לחשבון גמלת הנכות סתם אלא בהשוואה בין גמלה אחת לגמלאות חלופיות, לרבות גמלאות בעין; וכי אין מדובר בעדכון חשבוני אלא בסוגיה שיש לבררה בראיות. עוד יש ליתן משקל לכך שהמל"ל, שביקש לברר סוגיה זו, לא פעל בהתאם להחלטתי לעיל, לא הפנה לכללים שלפיהם ניתן יהיה לחשב את ההפרש הנכון, ולא ביקש השלמה ראייתית סמוך למועד התבררות העניין, בעיצומה של פרשת ההוכחות. למעשה, המל"ל לא היה אמור "לגלות" את דבר הגידול בגמלת התובעת רק במהלך חקירתה הנגדית. המל"ל הוא המשלם גמלה זו. הוא היה אמור לגלות זאת עוד לפני תחילתו של שלב שמיעת העדויות, לאחר שהוא עצמו אישר לתובעת את גמלת השר"מ, מספר חודשים קודם לכן [פרוטוקול, עמ' 29]. כבר אז היה אמור ליזום תיקון לחוות-הדעת האקטוארית, מבעוד-מועד לפני עדותם הצפויה של האקטוארים. 

52. גם התובעת, שידעה כמובן כי נעשתה זכאית לשירותים מיוחדים ברמה מוגברת, וטענה כזכור כי במסגרת גמלת נכות מעבודה הייתה זוכה לשירותים מיוחדים בסכום או בשווי גבוה יותר [פרוטוקול עמ' 30] – לא ביקשה, בעקבות כך, להביא ראיות משלימות על כך.

53. לאור המקובץ, לא איעתר עתה לבקשת המל"ל, שמשמעותה האמיתית היא לפתוח מחדש את שלב הבאת הראיות – וכמובן לא אזום עתה הבאת ראיות מטעם בית-המשפט, שלא התבקשו – כדי לברר איזו גמלה בגין שירותים מיוחדים הייתה התובעת צפויה לקבל לו הוכרה כנפגעת עבודה.

54. התוצאה מן האמור לעיל היא שלא הוכחה טענת המל"ל, שאליה הצטרף הנתבע בסיכומיו [פסקה 21.2], כי התוספת לגמלת התובעת עקב החמרת מצבה מקטינה למעשה את ההפרש בין גמלת הנכות מעבודה לגמלת הנכות הכללית. לא הוכחה גם טענת התובעת כי ההפרש האמור היה גדֵל. לפיכך, חישוב הנזק ייעשה בהתעלם מן הרכיב של השירותים המיוחדים, על יסוד הרכיבים שהמומחים משני הצדדים ניתחו בחוות-הדעת שלהם; או לפי ההנחה שהנתון הדו-צדדי בדבר שווי השירותים המיוחדים היה מתקזז ולפיכך אינו משפיע על ההפרש הכולל בין הגמלאות.

55. טענה נוספת של המל"ל הנוגעת לבסיס החישוב של הפרש הגמלאות היא כי לא בהכרח נכותה מעבודה הייתה נקבעת בשיעור החופף את נכותה הכללית (100%). אולם, לנוכח העולה במובהק מפרוטוקול הוועדה הרפואית של המל"ל שצורף לתצהירי התובעת [ת/41] – הנכות שנקבעה לתובעת בענף נכות כללית נובעת במלואה מן האירוע המוחי שנגרם לתובעת תוך ועקב עבודתה. המל"ל לא נתן כל טעם לטענתו הכללית והסתמית כי, חרף עובדה זו, הנכות שהייתה נקבעת לתובעת בענף נפגעי עבודה הייתה שונה. יש להניח, אפוא, כי אילולא המחדל הייתה התובעת זוכה בגמלאות נכות מעבודה בשיעור 100%.

56. הצדדים חלקו גם בשאלת גובה ההכנסה שלפיה היה נקבע סכום הגמלה. אין מחלוקת כי עובר לפגיעה בעבודה עמדה הכנסתה החודשית המדווחת למל"ל של התובעת על סך 4,500 ₪, מעבודתה כשכירה [ת/7]; ובחישוב רבעוני, שממנו נגזרות הגמלאות – סך 13,500 ₪. התובעת טענה כי יש להתחשב בהכנסה למעשה, הכוללת גם את הכנסתה כעצמאית מן הקייטנה שדווחה למל"ל בדיעבד, לאחר הפגיעה בעבודה, בסך 21,999 ₪, שהופקה ברבעון הסמוך לפגיעה בעבודה, כמובא בהודעת המל"ל ת/18]. הנתבע והמל"ל טענו כי אין להתחשב אלא בהכנסה שדווחה לפני הפגיעה בעבודה, כאמור לעיל; ומכל-מקום הסכום הנכון של הכנסתה החייבת מן הקייטנה אינה כאמור ב-ת/18 (21,999 ₪) אלא כפי שדווחה התובעת למס-הכנסה, סך 16,811 ₪ [ת/24].

57. תורף המחלוקת הוא בשאלה אם יש להחיל בענייננו את תקנה 11 בתקנות הביטוח הלאומי (מקדמות), התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנה 11"), הקובעת כי הגמלה תחושב לפי הבסיס לחישוב המקדמות לפני הפגיעה בעבודה ["אירעה פגיעה בעבודה בשנת מס פלונית, תיחשב ההכנסה, לפיה חויב הנפגע בתשלום מקדמות לפני הפגיעה, כהכנסה לפי שומה סופית"]; או, שמא, יש להחריג מתחולתה מקרה שבו, בהיעדר חשש להטיית התוצאה בדיעבד – תחושב הגמלה לפי ההכנסה בפועל.

58. עיון בפסיקה העדכנית מגלה כי ההלכה מעגנת את הבסיס לחישוב הגמלה של עצמאי שנפגע בעבודה בדיווח שמסר על הכנסותיו לפני הפגיעה, ולא בשאלת אמינותו של הדיווח בדיעבד.

59. בבג"ץ 4994/09 איבגי נ' בית הדין הארצי לעבודה (11.10.09) נדון מקרה דומה לענייננו, שבו הכנסתו של המערער גדלה בשיעור ניכר עובר לתאונה, אולם המקדמות ששילם למל"ל היו לפי גובה הכנסה כפי שדווח לפני כן. המל"ל לא פקפק שם באמינות הגידול בהכנסות עובר לתאונה, ואף חייב את המערער בהשלמת סכום המקדמות. מטעם זה קיבל בית-הדין האזורי לעבודה את טענת המערער, ולא החיל את תקנה 11. אולם בית-הדין הארצי לעבודה הפך קביעה זו, בציינו כי המערער יכול היה להגדיל את גמלאותיו לפי הכנסתו הצפויה, אך לא עשה כן. בג"ץ דחה את העתירה נגד פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה.

60. גם בעניין עב"ל 330/09 לוי הראל נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2010) נדון עניינו של עצמאי שעובר לפגיעה בעבודה שילם מקדמות לפי רמת הכנסה נמוכה יותר בעבר, ולא יזם את הגדלת המקדמות לאור הצפי של הגדלת ההכנסות. בית-הדין הארצי לעבודה סקר את תקנה 11 ואת הפסיקה אודותיה, תוך שהוא מאבחן את החריגים מן הכלל באומרו: "במקרה שבפנינו בערעור זה, בשונה מהמקרים המובאים לעיל, לא מסר המערער למוסד או למס הכנסה דו"ח מתקן ביחס להכנסותיו, טרם קרות תאונת העבודה" [פסקה 24 בפסק-הדין].

61. גם בעניין עב"ל 11243-05-10 ביטון נ' המוסד לביטוח לאומי (30.12.12) נדון עניין דומה, ונפסק כאמור לעיל. גם כאן הדגיש בית-הדין הארצי לעבודה, לעניין ההבחנה בין מקרים שלגביהם תוחל תקנה 11 לבין מקרים שבהם תוחרג, את יסוד המחדל של המבוטח מלהצהיר מראש על הצפי לגידול בהכנסותיו, ומלהגדיל בהתאם את הבסיס לחיובו במקדמות למל"ל, לפני הפגיעה בעבודה. בית-הדין הארצי לעבודה אמר וציטט דברים היפים במיוחד לענייננו [פסקה 18 בפסק-הדין. כל ההדגשות במקור]:

    "מי שנוקט במדיניות של "שב ואל תעשה" לא יכול להלין על כך שמחילים עליו את הוראות תקנה 11 שבאה, בין השאר, למנוע מצב אליו נקלע המערער. לעניין זה יפים דבריה של חברתי, השופטת רונית רוזנפלד, בעניין קנואת ראיף: "הנה כי כן, לא רק שהמערער לא הודיע על השינוי שחל בהכנסתו, אלא שלשיטתו, אף אין לצפות ממנו, וממבוטחים בכלל, להודיע על שינוי שחל בהכנסותיהם לצורך עדכון המקדמות שהם משלמים. בנסיבות אלו אין לראותו כמי שעמד בתנאים כפי שקבעה הפסיקה, להקלה עם המבוטח שנפגע בתאונת עבודה, כך שתקנה 11 לא תחול עליו אם מסר הודעה אודות השינוי בהכנסתו" (ההדגשה במקור, ע.ר; עב"ל 100/07 קנואת ראיף – המוסד לביטוח לאומי, טרם פורסם (ניתן ביום 26.2.2008))".

62. גם בענייננו נתפסו הן הנתבע והן התובעת למחדל, שאין לו אחיזה בדין, מלדווח מראש על ההכנסות הצפויות עקב העיסוק העצמאי בארגון הקייטנה ובניהולה, ומלפעול להגדלת החיוב במקדמות בהתאם לאותה תוספת-הכנסה צפויה. הם, כמו עצמאים אחרים שעניינם נדון בפסיקה שהוזכרה ובפסיקה דומה נוספת, הניחו – או העדיפו להניח מחמת האינטרס הכספי לכאורה – כי די להם לדווח בדיעבד על ההכנסות, לכשיתקבלו. בכך חשפה עצמה התובעת לסיכון שאם יארע מקרה הביטוח בטרם הדיווח – היא לא תוכל ליהנות מגמלאות בסכום גבוה יותר מן ההכנסה שאותה ביטחה. בכך חשף עצמו הנתבע לסיכון שאי-מתן הנחיות מתאימות לתובעת יחשוף גם אותו לנשיאה באחריות מקצועית כלפי התובעת.

63. יוטעם כי לא תשלום המקדמות בפועל לפי הדיווח העדכני, לפני הפגיעה בעבודה, הוא התנאי לחישוב הגמלה לפי ההכנסה הגבוהה-יותר. כך עולה מלשונה של תקנה 11, שעניינה "ההכנסה לפיה חויב הנפגע בתשלום מקדמות לפני הפגיעה" (ההדגשה הוספה) – ולאו-דווקא ההכנסה לפיה שילם הנפגע מקדמות לפני הפגיעה. כך גם עולה מסיכום ההלכה בפסקה 17 של פסק-הדין בעניין לוי הראל הנזכר לעיל, תוך ציטוט בהסכמה מפסיקה קודמת [עב"ל 51013/98 האנו נ' המוסד לביטוח לאומי (10.02.02)]:

    "דחיית הטענה בדבר חוסר סבירותה של תקנה 11, אינה מונעת סטיה הימנה באותם מקרים מתאימים בהם מסר המבוטח דו"ח עדכני, בנוגע להכנסותיו, טרם קרות התאונה וללא קשר אליה, למוסד לביטוח לאומי או למס הכנסה. במקרים שכאלה לא ההכנסה ששימשה בסיס לחישוב מקדמות דמי הביטוח צריכה לשמש כבסיס לחישוב הגמלה של הנפגע בעבודה, אלא אותה הגימלה צריכה להשתלם על יסוד דו"ח ההכנסה העדכני".

64. עינינו הרואות כי גמלת הנכות מעבודה, בגובה הנגזר מהכנסותיה הכוללות את עבודתה העצמאית בארגון ובניהול הקייטנה, נשללה מן התובעת עקב אי-הדיווח של התובעת למל"ל על הכנסותיה הצפויות מן קייטנה לפני הפגיעה בעבודה. זה בדיוק היה המחדל המשותף לנתבע ולה. אילולא המחדל הנדון, היה מוגש למל"ל דו"ח רב-שנתי עדכני, שהיה מודיע ממנו-ובו הן על עצם חידוש העבודה של התובעת כעצמאית והן על גובה ההכנסות הצפויות מאותה עבודה.

65. האמור לעיל בדבר קביעת הגמלה לפי הדיווח עובר לפגיעה בעבודה, ולאו-דווקא לפי המקדמות ששולמו בפועל עובר לפגיעה, מייתר את הדיון בשאלת הקשר הסיבתי שהייתה עשויה לעלות מטענת הנתבע [בסיכומיו, פסקה 20.5] אודות מנהגה של התובעת שלא לשלם מקדמות. כלומר, לו הייתה הזכאות תלויה בתשלום המקדמות – ניתן היה לטעון שאפילו היה הנתבע מנחה את התובעת לדווח מיידית על תחילת עיסוקה החדש, ואפילו דיווח כאמור היה מוגש – התובעת הייתה נמנעת מלשלם את המקדמות, כהרגלה, ולפיכך הייתה מקפחת בכל מקרה את זכאותה לגמלה המרבית. אולם, משזכאות תלויה בדיווח ולא בתשלום – שאלה זו אינה מתעוררת. לא הייתי מרחיק לכת עד כדי ההנחה כי התובעת, כדי לחסוך לעצמה את תשלום המקדמות, הייתה נמנעת מלדווח למל"ל על תחילת עיסוקה העצמאי, אפילו היה הנתבע מזהיר אותה על חובתה החוקית הזו ועל הסיכון הביטוחי שתהיה חשופה לו אם לא תקיימה. משהנתבע התרשל בכך שלא הזהיר אותה כאמור – ובהיעדר ראיות לסתור הנחה זו – ראוי להניח לטובת התובעת כי אזהרה כזו לא הייתה נופלת על אוזניים ערלות, והתובעת הייתה פועלת באופן נורמטיבי ורציונלי. לעניין זה ניתן לערוך היקש, או לשאוב השראה, מן הכלל בעניין הולדה בעוולה, שלפיו "ראוי כי החלטת הוועדה להפסקת הריון תשמש גם מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים ביחס להפסקת ההיריון" [ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית (28.5.2012), פסקה 45 בפסק-דינו של כב' המשנה-לנשיא (דאז) השופט א' ריבלין].

66. לא ניתן לדעת, בדיעבד, כיצד הייתה התובעת אומדת את הכנסותיה הצפויות לו נדרשה לכך בחודש מאי 2003. אולם, אין לכך נפקות; משום שלו הייתה התובעת מגישה דו"ח רב-שנתי לפני הפגיעה בעבודה – לא הייתה חלה תקנה 11, ולפיכך היה חל הכלל שלפיו נגזרת הגמלה, בסופו של דבר, מן ההכנסה מעבודה "לפי שומה סופית". לא הוגשה כראיה השומה הסופית של הכנסות התובעת לשנת 2003. בעניין זה קיימות בחומר הראיות שתי הוריות. האחת, ת/18, הודעת המל"ל מיום 24.5.04, המשקפת את הצהרת התובעת לפני כן, שם נקובה הכנסה מן הקייטנה בסך 21,999 ₪; והאחרת – ת/23, דו"ח למס-הכנסה מיום 10.9.04, שם נקובה הכנסה מעסק בסך 16,811 ₪ [בהתאם לדו"ח רווח והפסד מאותו יום, ת/24]. הדו"ח השני הוא המאוחר יותר, ויש להניח שהוא מדויק יותר, בהביאו בחשבון את כל הנתונים שהתבררו בינתיים. כמו כן, הנתון בדבר הכנסתה החייבת בפועל של התובעת מצוי בשליטתה; ועמימות בעניין זה – לרבות בשל אי-הבאת השומה הסופית של התובעת, שמן-הסתם כבר התקבלה במהלך ה-11 שנים שחלפו ממועד הדו"ח, או ראיה אחרת – נזקפת לחובת התובעת, וגוררת העדפה של ההוריה הנמוכה יותר. לפיכך אקבע את הכנסתה הרבעונית הקובעת של התובעת, לצורך חישוב גמלת הנכות מעבודה שהייתה מקבלת אילולא המחדל, על סך 30,311 ₪ (13,500 ₪ מעבודתה כשכירה ועוד 16,811 ₪ מעבודתה כעצמאית).

67. ככלל, חוות-דעתו של האקטואר מטעם הנתבע, מר גד שפירא, עקבה אחר דרך חישוב הגמלאות של המל"ל יותר מאשר חוות-דעתו של האקטואר מטעם התובעת, מר שחר לוי. לפיכך חוות-דעתו של מר שפירא עדיפה, שהרי "מה שצריך להוכיח" בענייננו הוא אילו גמלאות המל"ל היה משלם בפועל לו הוכרה התובעת כנפגעת עבודה. בהקשר זה, לא נסתרו השגותיו של מר שפירא על חוות-דעתו של מר לוי, כמפורט בחוות-דעתו של מר שפירא, סעיפים 1.2 (לעניין תוספת בגין ילדים, שהוסקה מתיעוד הגמלאות בפועל); 1.3 (לעניין יישום לוחות ההיוון של המל"ל תחת יישום לוחות תוחלת חיים של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה); 1.4 (לעניין ריבית ההיוון) ו-1.5 (לעניין הפחתת 4% מדמי הפגיעה לפי חיקוק שהיה בתוקף אז). יש משמעות, לעניין זה, לעצם העובדה כי המל"ל, ה"מרא-דשמעתא" (אדון הסוגיה), אישר את הנחותיו של מר שפירא בדבר דרך החישוב [סיכומי המל"ל, פסקאות 24-25]. מר לוי עצמו הודה כי חוות-דעתו אינה תואמת את דרך החישוב של המל"ל, ומניבה תוצאה גבוהה יותר מזו שהמל"ל היה מגיע אליה [פרוטוקול, עמ' 13-14].

68. אני מעדיף, אפוא, להשתית את שומת הנזק על חוות-דעתו של מר שפירא; בנתון לתיקון לעניין גובה הכנסתה של התובעת שלפיו הייתה משתלמת לה גמלת הנכות מעבודה. נתון זה יעמוד, אפוא, על סך 30,311 ₪, בחישוב רבעוני, תחת הנתון של 13,500 ₪ שאותו הניח מר שפירא בחוות-דעתו [סעיפים 1.4 ו-1.5 בנספח א' לחוות-דעתו של מר שפירא, שעניינו שערוך והיוון הגמלה של נכות מעבודה].

69. להבדיל מן התיקון שאותו ביקש המל"ל לעשות בחוות-דעתו של מר שפירא, לעניין חישוב ההשלכות של הגידול בגמלת השר"מ שמקבלת התובעת – שהיה מחייב, לו הוריתי עליו, השלמה ראייתית לא-פשוטה – התיקון הכרוך בהמרת בסיס ההכנסה מסכום אחד למשנהו הוא חשבוני בלבד; ונקל לעשותו במסגרת העדכון המתבקש-ממילא של חוות-הדעת האקטוארית.

70. לפיכך, אורה לנתבע להגיש, עד יום 15.11.15, עדכון לחוות-הדעת האקטוארית מטעמו, מיום 23.10.12, שבמסגרתו גם יתוקן הנתון 13,500 ₪ בסעיפים 1.4 ו-1.5 לנספח א' לחוות-דעתו ויומר בנתון 30,311 ₪. השערוך וההיוון יהיו נכונים לתאריך פסק-דין זה. הנתבע יישא בשכרו של מר שפירא בגין העדכון והתיקון. התובעת תודיע עד יום 1.12.15 אם החישוב האקטוארי המעודכן והמתוקן מקובל עליה, בנתון לקביעותיי ומבלי שהדבר יתפרש כהסכמה או כוויתור על טענות ערעוריות, ואם לאו- תפרט את השגותיה לו.

71. לאור הקביעה בדבר אשמו של הנתבע, ואשמה התורם של התובעת – הנתבע יפצה את התובעת במחצית הסכום של הפרש הגמלאות לפי חוות-הדעת האקטוארית העדכנית והמתוקנת שתוגש.

72. התובעת דורשת, מלבד פיצוי בגין ההפרש בין הגמלאות, גם שיפוי בגין שכ"ט עו"ד שבו נשאה בהליך לפני בתי-הדין לעבודה (בשתי הערכאות) בסך כ-12,000 ₪, נכון למועד הגשת הסיכומים [לפי ההתחייבות ת/49. לא צורפה ראיה לתשלום בפועל], וגם פיצוי בסך 150,000 ₪ בגין עגמת-הנפש שהייתה מנת חלקה במהלך נפתולי ההליכים ובתקופה שבה קופחה בגמלאותיה. כמו כן, התובעת דורשת הוצאות משפט בגין ההליך שלפניי.

73. הדרישה לשיפוי בגין שכ"ט עו"ד בהליכים בבתי-הדין לעבודה סבירה בעיניי. הסכום הנדרש מתון, בהשוואה לאמור בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התש"ס-2000. לפיכך, חרף היעדר קבלה, אפסוק לתובעת את הסכום הנדרש, בסך עגול של 12,000 ₪.

74. המדיניות המשפטית בפסיקת פיצוי בגין עגמת-נפש הנלווית לנזק מיוחד הנה זהירה. יש מלומדים המחייבים זאת [אריאל פורת, נזיקין כרך א (2013), עמ' 259], ויש המסתייגים מכך [ישראל גלעד, דיני נזיקין – גבולות האחריות (2012), פרק 10.108, עמ' 952-954]. בית המשפט העליון לא נמנע מלאשר פיצויים כאמור, הגם שלעתים התערב בגבהם כלפי מטה [ע"א 8950/07 עיריית נצרת נ' כרדוש (24.11.2010); ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלט (20.9.2007); ע"א 6341/12 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' בן צבי (27.1.2014)]. בענייננו, התובעת נפגעה בהיקף זכאותה לגמלאות, לאורך תקופה ממושכת (כ-12 שנים), שבמהלכה נאלצה לסבול רמת-חיים נמוכה יותר, ואת טורח ההליכים המשפטיים. אולם, מחדלו של הנתבע נעשה בתום-לב, ולמעשה התובעת היא זו שיזמה את ההתנהלות שהנתבע לא בלם. לאור המקובץ, אעמיד את הפיצוי הכולל הראוי בראש נזק זה על סך 60,000 ₪ (לפי אמת-מידה של 5,000 ₪ לשנה).

75. נוכח חלוקת החבות בין הנתבע לתובעת – אפסוק לה מחצית מן הסכומים האמורים לעיל.

76. בשים-לב לתוצאה של חלוקת החבות בין הנתבע לתובעת; ולהערותיי בפסקאות ‎9 ו-‎10 בדבר מהימנותה – אין צו להוצאות לטובת התובעת בגין ההליך שלפניי, חרף קבלתה החלקית של התביעה.

77. בשים-לב להערותיי בפסקאות ‎11, ‎33, ‎34, ‎43, ‎45, ‎49, ‎51 ו-‎55; הנוגעות להתנהלותו הדיונית של המל"ל ולדחיית רבות מטענותיו, וכן לפגמים בטפסים שבשימושו, חרף הערות חוזרות ונשנות מערכאות שיפוטיות – אין צו להוצאות לטובתו חרף דחיית ההודעה לצד שלישי נגדו.

     

     

    סיכום

78. התובעת נפגעה בעבודה ביום 10.7.03, במהלך עבודתה כעצמאית בארגון וניהול של קייטנה, ונקבעה לה נכות בשיעור 100%. מאז היא מקבלת מן המל"ל גמלת נכות כללית. היא אינה זכאית לגמלת נכות מעבודה, משום שעובר לפגיעה לא דווחה למל"ל על עבודתה העצמאית ועל ההכנסה הצפויה ממנה.

79. קבעתי כי הנתבע, רואה-החשבון שסייע לתובעת בהתנהלותה מול רשויות המס והמל"ל, היה צריך להנחות אותה בדבר חובתה החוקית לדווח למל"ל ללא דיחוי על תחילת עבודתה כעצמאית, פרטיה, היקפה וההכנסה הצפויה ממנה; ולהזהיר אותה על הסיכון הביטוחי שהיא נוטלת על עצמה אם לא תעשה כן; ולא לומר לה, כהודאתו, כי היא רשאית להמתין עם הדיווח עד קבלתם של התקבולים מאותה עבודה בפועל. מחדלו האמור היה בגדר רשלנות.

80. גם התובעת, בעלת ניסיון בעיסוקים עצמאיים, שכבר הגישה לא-פעם בעברה דו"ח רב-שנתי למל"ל, הכירה טופס זה וידעה, או הייתה צריכה לדעת, על חובתה החוקית לדווח למל"ל ללא דיחוי על תחילת עבודתה כעצמאית, פרטיה, היקפה וההכנסות הצפויות ממנה. מחדלה מלקיים את חובתה החוקית, שהיא גם חובה בסיסית ומפורסמת בין עוסקים עצמאיים, לא היה מקרי. הוא נבע מרצונה לדחות את הנשיאה בעלויות הכרוכות בדיווח למל"ל על עיסוק עצמאי והכנסה נוספת ממנו. המדובר במחדל עצמאי, שבעטיו קבעתי כי התובעת תישא באשם תורם בשיעור 50%.

81. מחדלם של הנתבע ושל התובעת גרם לכך שהפגיעה בעבודה אירעה בטרם הוגש הדו"ח הנדרש. לפיכך קיפחה התובעת את זכאותה לגמלת נכות מעבודה בכלל, ולגמלה שתחושב גם על בסיס הכנסתה הנוספת מעבודה העצמאית – בפרט. כלומר, אילולא אותו מחדל – התובעת הייתה זוכה בגמלאות נכות מעבודה, לרבות דמי-פגיעה, שגובהם היה נגזר מכלל הכנסתה ברבעון שקדם לפגיעה בעבודה, לרבות הכנסתה העצמאית מן הקייטנה.

82. נזקה של התובעת, אפוא, הוא ההפרש בין הסכום המשוערך והמהוון של גמלאות הנכות הכללית שהיא מקבלת, לבין הסכום המשוערך והמהוון של גמלאות הנכות מעבודה, לרבות דמי-פגיעה, שהייתה מקבלת אילולא המחדל האמור.

83. לצורך חישובו של ההפרש הנדון הגישו התובעת והנתבע חוות-דעת אקטואריות מטעמם. העדפתי את חוות-דעתו של האקטואר מר גד שפירא, שהוגשה מטעם הנתבע ושאליה הצטרף גם המל"ל, בתיקון אחד הנוגע לבסיס הכנסתה של התובעת עובר לפגיעה בעבודה. קבעתי כי אילולא המחדל – הייתה התובעת מדווחת למל"ל לפני הפגיעה על עבודתה העצמאית החדשה, פרטיה, היקפה וההכנסה הצפויה ממנה; ועובדה זו הייתה מזכה אותה בכך שההכנסה שממנה תיגזר גמלתה תחושב לפי השומה הסופית של מס-הכנסה לגבי הכנסותיה ברבעון שלפני הפגיעה בעבודה. לפיכך, בסיס הכנסתה של התובעת לצורך חישוב גמלת הנכות מעבודה יכלול הן את הכנסתה כשכירה והן את הכנסתה כעצמאית ברבעון עובר לפגיעה בעבודה, העולות יחדיו לסך 30,311 ₪.

84. הנתבע יגיש עד יום 15.11.15 עדכון ותיקון לחוות-דעת האקטוארית טעמו, נכון ליום פסק-הדין, בהמרת הנתון בדבר הכנסתה הרבעונית של התובעת עובר לפגיעה בעבודה בסך של 30,311 ₪. הנתבע יישא בעלות זו.

85. לנזק הגלום בהפרש הגמלאות, לפי חוות-הדעת המעודכנת והמתוקנת שתוגש, ייתוסף פיצוי בגין שכ"ט עו"ד התובעת בהליכים בבתי-הדין לעבודה בסך 10,000 ₪; ובגין עגמת-נפש בתקופה מאז שנת התאונה עד היום, שבה נחסכו מן התובעת גמלאות המגיעות לה – בסך 60,000 ₪.

86. נוכח אשמה התורם של התובעת בשיעור 50% – הנתבע ישלם לתובעת את מחצית הסכומים האמורים בפסקה ‎85 לעיל.

87. מן הטעמים שבוארו לעיל – אין צו להוצאות בהליך זה.

88. הסכומים הידועים ישולמו תוך 30 יום, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית פיגורים כחוק מהיום.

89. נקבעת תזכורת פנימית ליום 3.12.15, לצורך מעקב אחר קבלת חוות-הדעת האקטוארית המעודכנת והמתוקנת והתייחסות התובעת לגביה.

     

     

    ניתן היום, ז' חשוון תשע"ו, 20 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.