עובדות
1.התובעים 2-13, הם דיירים בשכונת מונטיפיורי בתל אביב (להלן: "התובעים"), המיוצגים גם ע"י התובעת 1, ועד השכונה (להלן: "הוועד"). הנתבעת 1 היא בעלת רשת מרכולים הפועלת באזור מרכז הארץ. המרכול ברחוב יהודית 16 בתל אביב מהווה סניף הנושא את שמה. הנתבעת 2 הוא בעל הזיכיון מטעם הנתבעת 1 להפעיל את המרכול. בעקבות מיזוג בין הנתבעת 1 לנתבעת 2 חדלה הנתבעת 1 מלהוות ישות בפני עצמה והפכה לשם מותג המנוהל על ידי הנתבעת 2 ( הנתבעת 2 צירפה תעודת שינוי שם של החברה לפיו הנתבעת 1 שינתה את שמה לנתבעת 2, להלן: "המרכול").
2.לטענת התובעים הפעלת המרכול בשעות לילה ובערבי שישי וחגי ישראל הפכו את החיים בשכונה ובעיקר לגבי הדיירים המתגוררים בסמוך למרכול לגיהינום של ממש. המרכול וסביבתו הפכו למרכזי בילוי ורעש בלתי פוסק כאשר משאיות אספקה לרבות מכוניות של לקוחות מרעישות וצופרות במהלך הלילה. עוד נטען כי בימי שישי וערבי חג הפך המרכול למוקד צריכה של משקאות חריפים לנוער אשר איננו מתגורר בשכונה, אך יוצא לבילוי בסביבתה. התנהלות המרכול יוצרת מטרד קבוע ונשנה ומהווה גם הפרה של חובות חקוקות.
3.המרכול טען שהתובעים ידעו אודות הקמת המרכול חודשים טרם פתיחתו ולכל הפחות מיום 13.8.08 ועל כן השיהוי החמור בהגשת התביעה מהווה מצג העולה כדי ויתור. לגוף העניין; למרכול יש רישיון עסק לצמיתות (נספח א לכתב ההגנה), והוא ממוקם ברחובה הראשי של השכונה, אשר במהלך השנים הפכה לשכונה צעירה ותוססת. טענת התובעים ביחס לפעילות רועשת בשכונה, אינה נובעת מהמרכול ואין בהתנהלותו כדי ליצור מטרד כלשהו. בכל מקרה מן הראוי היה לברר את התביעה במסגרת עתירה מנהלית.
4.תחילה התביעה הוגשה גם כנגד הנתבעת 3, עיריית תל אביב יפו (להלן: "העירייה") ביום 7.3.13 התובעים והוועד הסכימו שהתביעה כנגד העיריה תדחה ללא צו להוצאות (פרוט' מיום 7.3.13, עמ' 12, ש' 17-18).
5.הצדדים הגיעו להסכמה דיונית שתצהירים שהוגשו מטעמם יונחו בפני בית המשפט אך כדי לייעל ולקצר, כל צד יעיד שניים או שלושה עדים מטעמו (להלן: "ההסדר הדיוני", פרוט' מיום 20.1.15 ומיום 22.6.15).
כללי
6.ההלכה היא שבית המשפט ימעט להתערב בהפעלת שיקול הדעת של הרשות, אלא במקום בו החלטת הרשות מגיעה לידי אי סבירות קיצונית, אשר נפל בה פגם מנהלי מהותי (עת"מ ת"א 1590/07 אליאב ראובן נגד עיריית ת"א, פורסם בנבו 5.3.12). התובעים בחרו לברר טענותיהם במסגרת תביעה אזרחית בעילה של מטרד, במקום להגיש עתירה מנהלית "בדרך המלך" ביחס לטענותיהם כלפי העירייה. ויודגש: בית משפט זה איננו אמור לבחון את סבירות שיקול הדעת של העירייה באופן עקיף, אלא את שאלת קיום הדין, ללא קשר להשקפה "דתית או חילונית".
הוועד – אישיות משפטית
7.בפתח הדיון מן הראוי להבחין בין הזכויות הדיוניות של חבר אנשים שלא התאגדו לבין הזכויות המהותיות שלהם. חבר אנשים שלא נתאגדו, כשם שאינו רשאי לתבוע, כך גם אינו יכול להיתבע. אישיות משפטית היא תופעה בעולם המשפט אשר הדין מעניק לה במפורש ובמשתמע כשרות לזכויות וחובות (רע"א 46/94 איילה אברמוב נגד הממונה על מרשם המקרקעין, נ(2), 202, 205-206; ע"א 98/80 קדמת לוד בע"מ נגד נציגות הבית המשותף רח' רבי עקיבא 77, לו(2), 21,27). כאשר קיימת הוראת חוק שלפיה התופעה הנדונה היא אישיות משפטית (למשל סעיף 4 לחוק החברות תשנ"ט-1999), או כאשר ניתוח מכלול ההוראות הנוגעות לאותה תופעה מובילות למסקנה שישנה כשרות משפטית (ע"א 272/81 הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים נגד עיריית רמלה, לו(3), 670, 676 ), כי אז ניתן לתבוע ולהיתבע (ת.א. (י-ם) 3099-06-12 רות ליבר ואח' נגד החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פורסם בנבו 2.7.13; רע"א 2735/99 עמותת בית הכנסת לספרדים בשכונת אבו תור בירושלים נגד אורנשטיין, נה(3) 433).
8.התובע 2, אליהו פיטוסי (להלן: "פיטוסי"), לא התייחס במסגרת עדותו הראשית לנסיבות מינויו כיו"ר ועד השכונה ואף לא צירף מסמך כלשהוא המעיד שתושבי השכונה מינו אותו כיו"ר הוועד והסמיכו אותו לנהל הליך זה בשמם. סבורני שלא ניתן להסתפק במכתב מיום 16.10.12, אשר נכתב על ידי חבר מועצת העירייה ומאשר לכן מאן דבעי שפיטוסי משמש כיו"ר ועד שכונת מונטיפיורי (צורף לתצהיר פיטוסי), בפרט כאשר מתצהירי המרכול עולה שחלק מתושבי השכונה אינם מכירים בוועד כארגון כלשהוא המייצג אותם וניסו להתארגן על מנת שיוקם ועד אחר אשר ייצג נאמנה את האינטרסים שלהם (סעיף 9 לתצהיר רותי חזנוביץ, סעיף 10 לתצהיר יוסי יחזקאל, סעיף 9 לתצהיר חמי דוניצה, לרבות נספח א לתצהירו). בדיון מיום 12.7.12 הודיע ב"כ התובעים שהוא מוכן למחוק את הוועד ואף זנח את טענתו בעניין זה בסיכומיו ועל כן האמור לעיל הוא למעלה מן הצורך (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נגד סולל בונה בע"מ, מז(1), 311; ע"א 447/92 הנרי רוט נגד אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, מט(2), 102) נוכח האמור לעיל, אני דוחה את תביעת הוועד כבר בשלב זה.
שיהוי
9.אני דוחה את טענת המרכול שיש לדחות את התביעה מחמת שיהוי, שכן הדבר ייעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע (ע"א 5964/03 עיזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פורסם בנבו 16.2.06; ע"א 2576/03 אהובה ויינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פורסם בנבו 21.2.07;רע"א 187/05 נעמה נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פורסם בנבו 20.6.10; ע"א 4682/92, עיזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש בע"מ, נז (3) 366). בעניינינו, לא מדובר בשיהוי קיצוני ואף לא הוכח שהמרכול שינה את מצבו לרעה, על כן, דין הטענה להידחות.
המסגרת הנורמטיבית
10. בפתח הדיון יש להדגיש שהמרכול הוכיח שהוא פועל ברישיון (נספח ד לתצהיר טל חן להלן: "חן")) חוק רישוי עסקים תשכ"ח-1968 לא נועד להוות כלי לאכיפת חוק העזר בעניין הפעלת עסקים בשבת ובימי מנוחה ואין בסמכות העירייה למנוע פתיחה של עסקים בלילה או ביום השבת מכוחו (עע"מ 2469/12 מוריס ברמר נגד עיריית תל אביב יפו, פורסם בנבו 25.6.13, בעמ' 18; עת"מ (ת"א) 11860-07-10 פורסם בנבו 7.8.12).
עבודת לילה
11.המקור הנורמטיבי מצוי בסעיף 249(20) לפקודת העיריות, הקובע את סמכותה של העירייה לקבוע את שעות הפתיחה והסגירה של החנויות. על פי עדויות המרכול, היתר לעבודת לילה ניתן לשנה ומוארך מפעם לפעם מחדש. לתצהירה של חן צורפו שני היתרים, האחד מיום 15.8.12 ועד 14.8.13 והשני מיום 15.8.13 ועד 14.8.14 (נספח ה לתצהיר חן). היתר נוסף הוצג במסגרת דיון ההוכחות (פרוט' מיום 22.6.15, עמ' 23) וההיתר האחרון מיום 24.8.15 ועד 23.8.16 צורף לסיכומי המרכול. התובעים לא סתרו את טענת המרכול כי ההיתר מתחדש אוטומטית מדי שנה ואף לא הציגו ראייה אחרת הסותרת את האמור לעיל, מכאן שהמרכול הוכיח שיש לו היתר לעבודת לילה.
פתיחת המרכול בסופי שבוע
12.המקור הנורמטיבי מצוי בסעיף 249(20) לפקודת העיריות. סמכויותיה של העירייה הן: "להסדיר פתיחה וסגירה של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדות אחרים וכיוצא באלה... ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע - בלי לפגוע בכללותה של הסמכות – שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני; אלא שתקפה של פסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו".
13.העירייה חוקקה חוק עזר לתל אביב יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"מ-1980 (להלן: "חוק העזר") האוסר על פתיחת בתי עסק בשבת וקובע: " ולא יחזיקו פתוח בימי שבת ומועדי ישראל אלא בהיתר מיוחד...".
14.ביום 10.8.14 התכנסה מועצת העיר תל אביב יפו והחליטה על תיקון לחוק העזר העירוני, ברוב של 18 חברי מועצה אשר תמכו בו אל מול 4 חברי מועצה שהתנגדו. תיקון זה שינה את הקביעה הקטגורית האוסרת על פתיחה של בתי עסק בשבת, בין היתר בשל ההכרה באורחות החיים שהתפתחו באזורים שונים בעיר, אופייה של האוכלוסייה והביקוש שקיים לעסקים מאותו סוג. הצעת התיקון התבססה על עבודת מטה אשר ניתחה את האזורים השונים בעיר על פי מידת הדתיות של תושביהם, גיל האוכלוסייה, אחוז הצעירים והקשישים בכל אזור, אחוז בעלי הרכב, אחוז משקי הבית בדירות השכורות וכו' (ראה דברי ההסבר להצעת החוק, פרוטוקול ישיבת מועצת העיר מיום 10.8.14, נספח א להודעת המרכול מיום 14.1.15, לרבות המחקר האמפירי שכותרתו "אפיון האזורים השונים בעיר תל אביב").
15.התיקון הועבר ביום 13.8.14 לאישורו של שר הפנים ובמועד זה החל מניין 60 היום בהם לשר הפנים זכות ההתערבות (בהתאם לסעיף 258 לפקודת העיריות). שר הפנים דאז, גדעון סער, נמנע מלבטל את התיקון והדבר בא לפתחו של בית המשפט לעניינים מקומיים, אשר נדרש לשאלה האם ניתן לאכוף את חוק העזר העירוני הישן המחייב סגירה של בתי העסק בשבת, בין היתר של המרכול שלפניי. בהחלטה מפורטת קבע בית המשפט שהואיל ושר הפנים לא עשה שימוש בזכות שהיתה לו במהלך 60 היום לבטל את התיקון, אזי פגה זכותו להתערב בחוק העזר והוא חוזר למסלול פרסום ברשומות. בית המשפט לעניינים מקומיים הגיע למסקנה שהעירייה איננה יכולה יותר להסתמך ולאכוף את הוראות חוק העזר הישן (להלן: פסק הדין", ת.א. 2405/14 עיריית תל אביב יפו נגד טיב רשתות בע"מ ואח', פורסם בנבו 14.11.11) בהליך שלפניי התובעים לא הוכיחו כי הוראות התיקון שונו, כי הוגש ערעור על פסק הדין ו/או כי שונה בדרך כלשהי. התובעים גם לא הוכיחו שלמרות פסק הדין העירייה ממשיכה לאכוף את חוק העזר הישן.
16.פועל יוצא של האמור לעיל הוא שלא הוכח שהמרכול הפר הוראה חוקית הן באשר לעבודת לילה והן באשר לפתיחתו בשבת ו/או בחג ועל כן התובעים אינם יכולים להסתפק בהוכחת "אי נוחות קלה", אשר איננה מגיעה כדי מטרד (רע"א 62/83 ברוך בעל טכסא נגד רחל גונן, לח(1), 281; ע"א 7727/01 מאיר קרנש נגד יאיר מחרומי, פורסם בנבו 29.12.02; ת.א. 55414/91 נציגות הבית המשותף ברח' בן עזרא 21 תל אביב נגד עיריית תל אביב, פדי תשנ"ב(4), 72; ת.א. 544/95 מימי כהן ואח' נגד סלים שאבו, פורסם בנבו 26.5.96).
17.בכתב התביעה לא פורט לאיזו עילת מטרד מכוונים התובעים, אך עיון בסעיף 43 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. (להלן: "הפקודה") מלמד שעסקינן במטרד ליחיד שכן התביעה לא הוגשה על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, או על ידי אדם שסבל על ידי כך נזק ממון.
מטרד ליחיד
18.על פי סעיף 44 (א) לפקודה
"מטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפוסים בידו, באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק".
סעיף 44 נוקט לשון "הפרעה של ממש" בתוארו מידתה של הפרעה של פלוני לשכנו. שני מאפיינים של מהות ההפרעה עולים מנוסח הסעיף ראשית, היא חייבת להיות מוחשית ולא קלת ערך, מהותית ולא חולפת. שנית, מידתה של ההפרעה כממשית או כקלת ערך, נמדדת על פי אמת המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם. אין אמת מידה אבסולוטית, אלא שיש להציג את מידת ההפרעה הממשית ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע שנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות העניין והזמן. בחינתה של הסבירות נעשית על פי אמת מידה אובייקטיבית. בכל מקרה, טיב הנכסים והשימוש שנעשה בהם, הסביבה בהם הם מצויים והחברה השוכנת בה – כל אלה הם גורמים בעלי חשיבות הקובעים את השימוש האפשרי בנכסים ואת ההנאה שאפשר להפיק מהם. (ע"א 44/76 אתא חברה לטקסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ ל (3) 785; ע"א 436/60 מאיר עזרי נגד ויקטור קליין ואח' טו (2) 1177, 1184 ;רע"א י-ם 4402-08-11 נחמה גרבר נגד אברהם חביב, פורסם בנבו 25.9.11).
מהות ההפרעה - ראיות
19.מטעם התובעים העידו פיטוסי ורחל בן שבת (להלן: "בן שבת") על פי עדותו הראשית של פיטוסי, התובעים, אשר רובם ככולם אנשים שומרי שבת ומסורת, מתגוררים בשכונת מונטיפיורי סמוך למרכול הנמצא ברחוב יהודית 16. בניגוד לאיכות החיים שהתובעים הורגלו בעבר, אשר אפשרה שקט בשעות הלילה ובחגים, משאיות אספקה מגיעות למרכול בשעות הלילה, ישנה תנועה ערה של מכוניות ובעיקר ימי שישי וערבי חג הפכו מוקד צריכה של משקאות חריפים לנוער היוצא לבלות, אשר אינו בהכרח נמנה עם תושבי השכונה. המרכול וסביבתו הפכו למקום בילוי מרכזי ולרעש בלתי פוסק.
בחקירתו הנגדית פיטוסי חזר על גרסתו לעניין הרעש הבוקע מאזור המרכול, אך הסכים שאין פריקה של סחורה מתחת לביתו (פרוט' מיום 22.6.15 עמ' 25-27).
20.בתמיכה לעדותו של פיטוסי העידה בן שבת. על פי עדותה הראשית דירתה נמצאת מול המרכול המהווה מוקד לרעש בלתי פוסק בשעות הלילה לרבות בסופי שבוע ובחגים. משאיות פורקות סחורה ובני נוער מצטיידים במשקאות חריפים. בחקירתה הנגדית חזרה על גרסתה והוסיפה שמכוניות צופרות בשעת לילה מאוחרת, ישנה פעילות של פריקת סחורה מהמחסן. עם זאת, בן שבת אישרה שפיטוסי מסייע לה, לא נתנה הסבר מדוע איננה מופיעה בין רשימת התובעים, ואיננה יודעת אם למרכול יש היתר לפעול בלילה (עמ' 22-24).
21.בנוסף לעדותם של פיטוסי ובן שבת העידו גם ישראל מיזנה, אלון רוזן וענת רפלר, בעדותם הראשית חזרו על עדות פיטוסי ובן שבת ובשל ההסדר הדיוני עדותם לא עמדה במבחן חקירה שכנגד.
22.מטעם המרכול העידה רותי חזנוביץ (להלן: "חזנוביץ"), דיירת שגרה סמוך למרכול ולמחסן. על פי עדותה במרכז השכונה ממוקמת השדרה – שד' יהודית, המהווה ציר תנועה מרכזי אשר לאורכו ישנם עסקים רבים כמו בתי קפה, מסעדות ומעדניות. התנועה ערה באזור זה ועל כן אין לייחס למרכול דווקא רעש, זבל או צפירות של מכוניות. חזנוביץ גם הוסיפה שאין פריקת סחורות למחסן בשעות הלילה. בחקירתה הנגדית לא נשאלה דבר וחצי דבר לעניין המטרד. בנוסף לעדותה של חזנוביץ, העידו אודי מחט (להלן: "מחט"), מנהל אזור במרכול מאז 2005 ואחראי על פתיחת המרכול. במסגרת חקירתו הנגדית מחט העיד שהמחסן מרוחק כ- 60-70 מ' מהמרכול וכי יש הוראה ברורה שהחל משעה 22:00 אין כניסה למחסן ואין פריקה של סחורה ממנו, כך גם העידו יוסי יחזקאל (להלן: "יחזקאל") ומעיין טל (להלן: "טל") המתגוררים בשכונה וטל חן (להלן: "חן"), מנהלת המרכול.
23.חן ציינה מספר עובדות נוספות במסגרת עדותה הראשית. על פי עדותה הסניף איננו מהווה סופרמרקט בהיקף נרחב, והוא מספק מענה לרכישת מוצרי מזון בימים ובשעות התואמות את אורחות חייהם של תושבי השכונה במרחק הליכה מביתם. אין גם מקום לטענה שאנשים אשר באים לבלות במועדונים הנמצאים בחלק הדרומי של השכונה נוהגים לפקוד דווקא את המרכול בסוף השבוע, שכן בחלק הדרומי של השכונה קיימות מספר חנויות ופיצוציות הפתוחות 24 שעות (נספח ו לתצהירה, תמונות של חנויות הממוקמות בחלק הדרומי של השכונה), בסניף לא מוכרים משקאות משכרים, הקופה הרושמת לא מעבירה ברקוד של מוצרי אלכוהול החל מהשעה 23:00 ועד השעה 06:00. המרכול מקפיד שהפעילות בלילה תהיה בתוך הסניף והדלת הראשית תהיה סגורה, כמו גם על סטנדרטים של ניקיון בתוך ומחוץ לסניף (נספח ז לתצהירה).
24.דיירי השכונה חמי דוניצה, דב ברטיסלב ושירה לאוטמן העידו שהם משתמשים בשירותי המרכול בכל ימות השבוע ובעיקר בסופי השבוע. המרכול תואם את אופייה של השכונה ואת אורחות חיי תושביה ואיננו גורם לכל הפרעה גם למי שאיננו מעוניין לקנות בו.
25.מכלול הראיות מטעם הצדדים מוביל למסקנה שלא הוכחה עוולת המטרד. התובעים לא הציגו ראייה אובייקטיבית כלשהי ממנה ניתן להסיק על קיומו של מטרד בגין רעש, ריח וכיוצא בזה (ע"א 44/76 אתא חברה לטקסטיל בע"מ נגד זאב שוורץ, ל(3), 785), והימנעותם מהבאת ראייה כזו צריכה להיזקף לחובתם (ע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נגד מתתיהו, מה(4), 651,658-659; ע"א 641/87 זאב קלוגר נגד החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ, מד(1), 239, 245).אוסיף גם שתמוה בעיני שהתובעים בחרו לתמוך את עדותו של פיטוסי בעדותה של בן שבת אשר בחרה שלא לתבוע את המרכול. בכל מקרה, סבורני שאין לתת משקל משמעותי לעדותה שכן הודתה במהלך חקירתה הנגדית שפיטוסי מסייע לה וככל הנראה רצתה להשיב לו טובה. מנגד, שורה של עדים העידו מטעם המרכול. עדותם של עדים אלה לא נסתרה או הופרכה באופן כלשהו. עדותה של חן גם גובתה בנספחים.
על כן, אני מעדיפה את גרסת המרכול על פני גרסת התובעים וקובעת שאלה לא הוכיחו "הפרעה של ממש".
26.כשמדובר באוכלוסייה מעורבת, באזור שוקק כמונטיפיורי, העובדה שנגרמת אי נוחות מסויימת איננה בהכרח מצביעה על קיומו של מטרד שכן ניתן לטעון שאי פתיחת המרכול (במהלך שעות הלילה וסופי השבוע) מהווה אי נוחות עבור אוכלוסייה אחרת. בהיעדר ראיות אובייקטיביות וכאשר מכלול ראיות המרכול סותרות את עדות התובעים, לא ניתן לבסס מסקנה באשר לקיומו של מטרד.
מיקומו של המרכול – שד' יהודית בשכונת מונטיפיורי
27.מטעם המרכול צורפה הודעה מיום 10.8.14 לפיה מועצת העיר תל אביב אישרה את תיקון חוק העזר העירוני, הצעת חוק עזר לתל אביב יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) תיקון מס' 2, התשע"ד-2014. דברי ההסבר להצעת החוק שופכים אור על החלטת המועצה אשר התייחסה לתמורות שחלו בטעם ובאופי של התושבים, ההכרה באורחות החיים שהתפתחו באזורים שונים בעיר תוך לקיחה בחשבון של אופי האוכלוסייה והביקוש הקיים לעסקים מאותו סוג (צורפו שתי הודעות מטעם המרכול, אחת מיום 27/4/14, השנייה מיום 14/1/15 ).
28.על אופי השכונה העידו גם חן, יחזקאל, דוניצה, טל, ברטיסלב ולאוטמן. על פי כל העדויות, במהלך השנים האחרונות עברה שכונת מונטיפיורי "התחדשות" וכפועל יוצא מכך האוכלוסייה הצעירה גדלה. בחלק הצפוני של השכונה שבמרכזו שד' יהודית, המהווה רחוב ראשי הוקמו בניינים חדשים, ומתנהלת בשדרה פעילות מסחר ענפה של בתי קפה, מסעדות, חנויות וכיוצא בזה (נספח א לתצהיר, מהווה העתק ממפה המתארת את מגוון בתי העסק המצויים בשד' יהודית). אנשים רבים פוקדים את בתי הקפה ומדי פעם מתנהלים במקום הופעות של זמרים או הקרנה של משחקי ספורט (נספח ב, העתק מתמונה של הופעת זמר רחוב, נספח ג העתק מסרטון של הקרנת משחק כדורגל).
29.מידתה של ההפרעה כממשית או כקלת ערך נמדדת כאמור על פי אמות המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם בהתחשב עם מיקומם וטיבם. מדובר באזור "צעיר", מתפתח מבחינה מסחרית ועל כן אין לצפות שהשכונה תהיה שקטה לחלוטין בפרט שלא הוכח שמקורו של הרעש במרכול. במסגרת התיקון לחוק העזר, שקלו חברי המועצה את ההכרה באורחות החיים שהתפתחו באזורים שונים בעיר, אופי האוכלוסייה (דתיים וחילוניים) וגילה. כאמור, במידה והתובעים סבורים שהחלטת העירייה לוקה באי סבירות, "דרך המלך" הינה להגיש עתירה מנהלית.
30. מחט העיד שכבר בעת ביצוע עבודות ההתאמה במקום פיטוסי אמר לו שיעשה ככל שביכולתו כדי למנוע את פתיחת המרכול שכן: "לא יקום ולא יהיה עסק שמחלל את השבת". עדותו של מחט מתיישבת עם שורת מכתבים שפיטוסי הפנה למרכול ולעירייה בטרם היווצרותו של מטרד כלשהו. במכתבים שהופנו פיטוסי הדגיש את העובדה שמדובר באוכלוסייה דתית (נספח א – ד לכתב התביעה). מכאן אין מנוס מהתחושה שחוסר שביעות הרצון של התובעים מפתיחת המרכול בשבתות ובחגים על רקע אמונתם הדתית, היא הסיבה העיקרית להגשת התביעה שלפניי.
31.נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה ומחייבת את התובעים בהוצאות לרבות שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.
ניתן היום, י"ד כסלו תשע"ו, 26 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.
