עע"מ 3192/14 גרנות נ' האגודה שיתופית רמת רזיאל כפר שיתופי של תנועת חרות ואח'

השופט י' דנציגר:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"מ 9729-01-14, מיום 9.4.2014 (השופט ד' מינץ).

רקע עובדתי ופסק הדין מושא הערעור

1. בשנת 2011 הגישו המערערים (להלן: גרנות) למשיבה 1 (להלן: האגודה), תכנית לבנית בית חדש על גבי נחלתם שבמושב רמת רזיאל (להלן: התכנית הראשונה). אדריכל המושב ביקר בנחלה והורה על ביצוע שינויים בתכנית הראשונה, אך גרנות לא ביצעו אותם, וזנחו את התכנית. זמן לא רב לאחר מכן, בשנת 2012, החלו גרנות לבצע שיפוצים בביתם בלי היתר בניה. על כן הוצאו כלפיהם צווי הפסקת עבודה, מנהלי ושיפוטי, ובהמשך הם זומנו לישיבה בוועדה המקומית. בישיבה זו נכחו גם גורמי האגודה, ובמעמד זה נתגלה לגורמים אלו – לטענתם, לראשונה – כי גרנות הגישו בקשה לאישור תכנית חדשה (להלן: התכנית השנייה). בנסיבות אלה הורה יו"ר הוועדה המקומית לגרנות להגיש את התכנית השנייה לידי האגודה לצורך בחינתה. אדריכל המושב בחן את התכנית השנייה והעיר הערות לגביה, ואולם גרנות סירבו לאמצן, והגישו ערר כלפי החלטת הוועדה המקומית. ביום 10.9.2013 התקבל הערר, במובן זה שועדת הערר קבעה כי הדיון בתכנית השנייה יוחזר לוועדה המקומית, והיא תיתן החלטה חדשה המבוססת על טעמים תכנוניים בלבד, ללא מתן משקל לעמדת האגודה.

2. הוועדה המקומית נדרשה מחדש לנושא, ובהחלטה מיום 30.10.2013 היא קבעה כי גרנות ביצעו חריגות בניה בניגוד לצווי הפסקת העבודה, וכי כתנאי למתן היתרי בניה עליהם להרוס את חריגות הבניה ולהחזיר את מצב הנחלה לקדמותו. גרנות הגישו ערר על ההחלטה, וזה התקבל בהחלטת ועדת הערר מיום 26.11.2013. ועדת הערר הסבירה, כי הנימוק שלכאורה הצדיק את הסירוב לבקשת גרנות הוא שהיעתרות לבקשתם תהיה בבחינת "הכשרת עבירות בניה". ואולם, נאמר, כי בכל הנוגע למבנים הקיימים בנחלה (להבדיל ממסלעה שלגביה התבקש היתר), חומרת העבירות לא הייתה רבה, ובנוסף ההיתר שהתבקש תאם את התכנית התקפה במקרקעין ולא היה בו כדי לפגוע בצדדים שלישיים. בנסיבות אלה, ובהתייחס גם למבחנים שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זה, החליטה ועדת הערר לבטל את החלטת הוועדה המקומית ולאשר את בקשת גרנות להיתר הבניה.

3. כלפי החלטת ועדת הערר עתרה האגודה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים. בית המשפט קיבל את העתירה בקבעו כי מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הגורם התכנוני. ראשית נאמר, כי החלטת ועדת הערר הייתה לקונית ובלתי מפורטת, ולא עמדה בחובת הנמקה. שנית נאמר, לגופו של עניין, כי קביעת ועדת הערר לפיה עבירות הבניה שביצעו גרנות אינן חמורות לא מתיישבת עם העובדות הנלמדות מהחלטת הוועדה המקומית, ומכתב אישום אשר היה תלוי ועומד באותה העת נגד גרנות בגין חריגות הבניה (יודגש כי ביום 6.8.2015 הורה בית משפט השלום בבית שמש, לבקשת הצדדים להליך הפלילי, על ביטול כתב אישום זה, ללא זיכויים של גרנות). בהקשר זה צוין כי העבירות שיוחסו לגרנות כללו חריגות בניה רבותהכוללות הקמת מסלעה, עבודות חפירה וחציבה, סלילת חניה, הריסת מחסן, חציבת קומת מרתף ועוד. הוטעם כי חלק מעבירות הבניה לא היה מאושר גם בדיעבד. כן נאמר, כי על מכלול הפעולות שביצעו גרנות יש להתבונן כאל "מקשה אחת", אשר מלמדת כי גרנות נהגו בדרך של עשיית דין עצמי. על כן נקבע, כי החלטת ועדת הערר המכשירה את עבירות הבניה למעשה, חורגת ממתחם הסבירות ומצדיקה התערבות שיפוטית. יצוין כי בית המשפט דחה את הטענה כי יש בכך שהוגש כתב אישום נגד גרנות משום שיקול לטובת קבלת בקשתם להיתר, כביכול מכיוון שגרנות "יתנו את הדין" בהליך הפלילי. נוכח האמור קיבלבית המשפט את העתירה והורה על ביטול החלטת ועדת הערר.

טענות הצדדים

4. טענות גרנות: לטענת גרנות, יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים ולהשיב על כנה את החלטת ועדת הערר. ראשית, נטען כי לא היה מקום לבטל את החלטת ועדת הערר בשל פגמים בהנמקה, אלא לכל היותר להורות לוועדה לפרט את נימוקיה. שנית, נטען כי גם לגופו של עניין לא היה מקום לבטל את החלטת ועדת הערר, משהיא הושתתה כדבעי על המבחנים שהותוו בפסיקה (בהם "מבחן המגרש הריק"). גרנות מדגישים, כי בקשתם להיתר בניה תואמת את התכנית הסטטוטורית החלה על המושב, וכי העבירות שיוחסו להם קלות ביותר. נאמר כי המקרים המצדיקים דחיית בקשה להיתר הם נדירים וספורים, אלא שבית המשפט לא התייחס לכך. זאת ועוד, גרנות מטעימים כי הסיבה האמיתית לכך שבקשותיהם נדחו, וכן הסיבה שבגינה הוגש נגדם כתב אישום, היא סכסוך שנתגלע בינם לבין המשיב 4, הוא בעל הנחלה הסמוכה וחבר באגודה. יצוין כי בהודעה מעדכנת מסרו גרנות שבדיעבד החליטו גורמים במשרד המשפטים לבטל את כתב האישום שהוגש נגדם. גרנות סבורים כי עובדה זו תומכת בגרסתם, שומטת את הנימוק העיקרי בפסק הדין, ומעידה כי האכיפה שננקטה כלפיהם היא "אכיפה בררנית" שנבעה משיקולים זרים נוכח רדיפתם המתמדת על ידי המשיב 4 והאגודה. עוד עדכנו גרנות כי ביני לביני הוצא נגדם צו שיפוטי נוסף, אלא שאף הוא בוטל.

5. טענות ועדת הערר: ועדת הערר מצדדת בעמדת גרנות, ומדגישה כי אכן בקשת ההיתר שהגישו גרנות תואמת את התכנית הסטטוטורית החלה על המקרקעין, ומשכך שיקול הדעת של מוסד התכנון שלא לאשרה הוא ממילא מצומצם ביותר. ועדת הערר מסבירה, כי מדיניותה הנוהגת של מחלקת אכיפת דיני המקרקעין בפרקליטות המדינה היא לקבל בקשות להכשרה בדיעבד של בניה בלתי חוקית אשר אינה ברף החומרה הגבוה ככל שהיא תואמת תכנית תקפה החלה במקרקעין [תכנית מי/במ/766, מיום 30.12.2001], ומסיבה זו מוצדק היה לאשר את בקשת גרנות. לבסוף מדגישה ועדת הערר, כי אף שהיא מצדדת בדברי בית המשפט לעניינים מנהליים בדבר החשיבות בשמירה על שלטון החוק, הרי שהעבירות שיוחסו לגרנות נכון למועד מתן פסק הדין לא היו חמורות, למעט העבירה שעניינה במסלעה. בתגובה להודעה המעדכנת מטעם גרנות ציינה ועדת הערר כי ההחלטה לבטל את כתב האישום, ללא זיכויים של גרנות, נתקבלה על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי) בהתאם להמלצת המחלקה לאכיפת דיני המקרקעין בפרקליטות המדינה, לאחר שנערך בירור עובדתי לגבי אופן הטיפול והאכיפה של הפרות בניה דומות במושב רמת רזיאל.

6. טענות הוועדה המקומית: הוועדה המקומית סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. לטענתה, היא נדרשת להביא במניין שיקוליה, כשיקול מרכזי, את העובדה כי בקשה למתן היתר מיועדת בפועל "להכשיר" עבירות בניה. נטען כי כך היא פעלה במקרה דנן, כאשר מודגש כי העבירות שיוחסו לגרנות היו חמורות במיוחד, בוצעו תוך כדי הפרת צווים וחלקן אף היוו סיכון לציבור. הוועדה המקומית מטעימה כי ההתנהלות "הבעייתית" של גרנות נלמדת גם מכך שלאורך תקופה ארוכה הם השתלחו בבוטות בוועדה ועובדיה. בתגובה להודעה המעדכנת שהגישו גרנות, טוענת הוועדה המקומית כי הליכי הרישוי והתכנון התבססו על המסד העובדתי שהיה נכון לעת בה התקבלה ההחלטה המנהלית, ואין בתוצאת ההליך הפלילי בדיעבד כדי לשנות מנכונות ההחלטה. עם זאת ציינה הוועדה המקומית כי היא מכבדת את החלטת הגורמים המוסמכים בפרקליטות המדינה, וכי בנסיבות שנוצרו, ככל שתוגש בקשה עדכנית להיתר בניה, לא תהא מבחינתה מניעה להיעתר לה כעת, בכפוף לדין.

7. טענות האגודה: האגודה אף היא סומכת ידה על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים. האגודה דוחה את "הנרטיב השקרי" שגרנות מציגים לטענתה, לפיו הם קורבנות להתעמרות מצדה, וטוענת כי אין כל קשר בין הסכסוך של גרנות עם המשיב 4 לבינה. לגופו של עניין נטען כי פסק דינו של בית המשפט נכון ומעוגן היטב בדין ובפסיקה, תוך שמודגש כי לא ייתכן "להכשיר" את עבירות הבניה שבוצעו על ידי גרנות משך זמן רב, תוך זלזול מופגן ושיטתי בשלטון החוק, בניגוד לצווים מנהלי ושיפוטי. האגודה מדגישה כי ממילא אין לה חלק בהליך מתן היתרי הבניה, וכי הסמכות למתן ההיתרים מסורה באופן בלעדי לוועדה המקומית. האגודה מתנגדת לבסוף גם לטענת גרנות כי ההיתר שביקשו תואם את התכנית החלה על המקרקעין, בציינה כי גרנות ביצעו גם עבירות שכלל אינן קשורות לתכנית, כגון עקירת עצים, הריסת מבנה והקמת מסלעה. בתגובה להודעה המעדכנת שהוגשה מטעם גרנות טוענת האגודה כי ביטול כתב האישום מעלה תמיהות, וממילא אין בו כדי לשנות מנכונות פסק הדין. עוד מודגש כי כתב האישום בוטל ללא זיכויים של גרנות.

8. טענות המשיב 4: המשיב 4, בעל הנחלה הסמוכה, טוען כי הוא הנפגע העיקרי מפעולותיהם של גרנות. המשיב 4 מדגיש בין היתר כי גרנות הרסו מבנה אשר שימש את אשתו כסטודיו לקרמיקה והיווה מקור לפרנסתה. נאמר כי מבנה זה נבנה בהיתר וניצב בחלקו בנחלתו של המשיב 4, היינו מחוץ לגבולות החלקה של גרנות, כאשר מעולם לא התעוררה לגבי מבנה זה מחלוקת עם בעליהם הקודמים של הנחלה אשר בבעלות גרנות. המשיב 4 מוסיף כי גרנות הרסו את הגדר שבין החלקות וכן עקרו צמחייה רבה, בניגוד להוראות וצווים. לטענתו, ועדת הערר לא לקחה בחשבון את הפגיעה בו, אלא למעשה נתנה גושפנקא להרס ולעבירות הבניה הרבות שביצעו גרנות, ולכן צדק בית המשפט לעניינים מנהליים בקבעו כי יש לבטל את ההחלטה. עוד לטענתו, מובן כי פעולות אלה של גרנות אינן יכולות לקבל אישור בנימוק כי הן "תואמות" את התכנית שחלה על המקרקעין. המשיב 4 מוסיף כי הפרות הבניה של גרנות נמשכו גם לאחר פסק דינו של בית המשפט, ואף במסגרת ההליכים לפנינו. המשיב 4 מוסיף וטוען כי מאז שגרנות הגיעו למושב חייו הפכו "לגיהנום" והוא ושכנים נוספים של גרנות חווים פלישות לביתם ואיומים על חייהם – כאשר נטען כי אירועים אלו הגיעו לפתחה של המשטרה. המשיב 4 יוצא חוצץ נגד ההחלטה לבטל את כתב האישום נגד גרנות ללא התחשבות בו.

9. הדיון שנערך לפנינו, והחלטות ההרכב: בדיון שנערך לפנינו ביום 5.1.2015 שבו הצדדים ועמדו על טענותיהם, כפי שהועלו לפני בית המשפט לעניינים מנהליים ולפני בית משפט זה. בתום הדיון ניתנה החלטת ההרכב ובמסגרתה נתבקשו הצדדים לעדכן את בית משפט זה בדבר תוצאות ההליך הפלילי (שכאמור, הסתיים בביטול כתב האישום) ובדבר קיום החלטת ועדת הערר בנושא המסלעה מיום 26.11.2013. בהמשך לאמור, ונוכח חילוקי דעות עובדתיים בין הצדדים בכל הנוגע לקיום חלק זה בהחלטה, ניתנה ביום 27.5.2015 החלטת ההרכב לפיה הוועדה המחוזית תידרש לנושא המסלעה, והיא תעדכן את בית המשפט בנדון. בהמשך לכך, ביום 12.8.2015 נמסרה הודעה מעדכנת מטעם המדינה, ובה צוין כי: "מבדיקה שערכה הוועדה המחוזית בשטח ביום 19.6.15, עולה כי במקום קיימת כיום מסלעה מדורגת. ...לפיכך, עמדת הוועדה המחוזית היא, כי קוימה החלטת ועדת הערר בהיבט הגובה המירבי המותר עבור המסלעה התחתונה, המסלעה העליונה, והדירוג ביניהן, כפי שנקבעו על ידי ועדת הערר".

דיון והכרעה

10. נקודת המוצא לדיון היא שהתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת הערר, כגורם תכנוני-מקצועי, תיעשה במשורה, ותישמר בדרך כלל למקרים חריגים שבהם ההחלטה ניתנה תוך חריגה מעקרונות המשפט המנהלי, למשל תוך חריגה מסמכות, שלא בתום לב, משיקולים זרים או בחריגה ממתחם הסבירות [ראו: עע"מ 8256/12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון נ' נאות מזרחי בע"מ, פסקה 10 (31.7.2014), (להלן: עניין נאות מזרחי); עע"מ 317/10 שפר נ' יניב, פסקה 17 (23.8.2012)].

11. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר בגדר החלטת ועדת הערר התקבלה בקשה למתן היתר התואמת תכנית שחלה על המקרקעין, שהרי הלכה היא כי שיקול הדעת הנתון לגורמי הרישוי לסרב ליתן היתר בניה התואם תכנית תקפה החלה על המקרקעין, מוגבל מלכתחילה למקרים יוצאים מן הכלל [עניין נאות מזרחי, פסקה 12; עע"מ 9311/11 יובל נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ת"א, פסקה 7 (12.2.2013), (להלן: עניין יובל); עע"מ 8489/07 ריכטר נ' ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פסקה 8 (23.11.2009); בג"ץ 3212/93 בנין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד מח(5)309, 317 (1994)]. ברי, אפוא, כי מקום בו גורמי הרישוי יישמו את ההלכה הפסוקה ככתבה וכלשונה, היקף הביקורת השיפוטית כלפי החלטותיהם הולך ומצטמצם אף הוא, וניתן אף לומר כי התערבות שיפוטית בהחלטה ליתן היתר התואם תכנית תקפה מחייבת טעמים כבדי משקל של ממש.

12. ההלכות המגבילות את שיקול הדעת הנתון לגורמי הרישוי לסרב ליתן היתר בניה התואם תכנית תקפה, עוסקות במצב הדברים שבו היתר הבניה התבקש מראש, אך יש להן נפקות גם כאשר ההיתר מבוקש בדיעבד. בית משפט זה עמד על הדברים, בהקשר מעט שונה, בדונו בבקשות "להכשיר" בניה בלתי חוקית בדרך של תכנון. בעניין איגנר, נקבע, כי גורמי התכנון רשאים (ואף מחובתם) להביא במניין שיקוליהם את האינטרסים של שלטון החוק ומניעת עבריינות. ואולם, נקבע, כי אין בעובדה שבוצעה בניה בלתי חוקית טרם אישור תכנית, כדי לשלול את אישורה מניה וביה. הודגש כי מדובר בעניין שבשיקול דעת, וכי כל מקרה ייבחן לגופו, בהתחשב בשיקולים כגון חומרת עבירות הבניה והאינטרסים של צדדים שלישיים. כן נאמר, כי יש לתת משקל גם לשאלה האם התכנית הייתה מאושרת בהנחה שלא הייתה על הקרקע בניה בלתי חוקית. כך ציינה השופטת (כתוארה אז) מ' נאור:

"לטעמי, כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם 'להכשיר' בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילהאת השאלה – בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התוכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח 'כאילו' לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון. אם התשובה היא בשלילה, דהיינו שאין התוכנית ראויה, תהא הנטייה שלא להכשיר את הבניה הבלתי חוקית ולא לאשר את התוכנית. יחד עם זאת, כיון שהמדובר בהפעלת שיקול דעת בוודאי שאין לומר כי לעולם לא תוכשר בניה בלתי חוקית. לא אנסה כוחי בקביעות מוחלטות בהקשר זה. העניין ייגזר בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ויש להתוות את הדרך ממקרה למקרה..." [עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, פסקה 30 (20.10.2010). ההדגשות במקור, י.ד.].

           ובמקרה שנדון מאוחר יותר, ציין חברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, בהתייחסו לדברים הנ"ל, כי:

"יתכנו מקרים בהם האינטרס התכנוני 'הצר' ילמדנו כי אין מניעה 'תכנונית' לאישורה של התכנית, ועדיין יסוג מפני האינטרס של ההגנה על שלטון החוק; כפי שצוין בעניין איגנר, יתכנו – במשורה שבמשורה – גם מקרים הפוכים, בהם יימצא כי אין מקום לאשר את התכנית בהיבט התכנוני 'הצר', ועדיין לא ייסתם הגולל על האפשרות להכשיר את הבניה הבלתי חוקית (שכשלעצמי סבורני כי מדובר במקרים נדירים שבנדירים, ובהפרות בניה קלות שבקלות). כאמור, מדובר בכל מקרה לנסיבותיו, ולטעמי הקו המנחה הוא תקיף, כמובן בגדרי מידתיות ושכל ישר, כדי לשרש מחשבה שהחוק הוא המלצה, שאפשרי להקדים נעשה (נבנה) לנשמע (אישור תכנוני)." [עע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ, פסקה כא (7.7.2013)].

           לדברים דומים, ראו: עע"מ 6738/13 מדינת ישראל נ' ש.י. שפץ וקנין קבלני בניין בע"מ, פסקה 7 (2.12.2014); עע"מ 2109/12 אגבאריה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז חיפה, פסקה 7 (21.11.2013).

13. בענייננו מדגישה ועדת הערר, ובצדק, כי דברים אלו חלים מקל וחומר כאשר מדובר בבקשה לקבלת היתר בניה, וכי נקודת האיזון כאשר מדובר בהליכי רישוי לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, נוטה אף ביתר שאת לטובת מתן ההיתר בדיעבד. אם ניתן להיענות בחיוב לבקשה להכשיר את הבניה בדיעבד בדרך של אישור תכנית מתאר חדשה, הרי, מקל וחומר, שניתן לעשות כן כאשר מדובר בבקשה לקבלת היתר בניה אשר תואםתכנית תקפה [מן הראוי לציין כאן גם את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 21.900 (מיום 1.12.1968) ו-8.1150 (מיום 24.1.2001). בהנחיה האחרונה צוינה ההבחנה בין בקשה להיתר בניה שנועדה להכשיר בניה לבין בקשה לאישור תכנית שהוגשה במטרה דומה, כאשר נאמר כי כשמדובר במקרה הראשון אין מניעה לדון בבקשה להיתר בניה במקביל לקיומו של הליך פלילי נגד מבקש ההיתר].

14. כדי שלא ישתמע אחרת, מובן כי הדרך החוקית היחידה היא לפנות בבקשה לקבלת היתר הבניה קודם לבניה, גם כאשר ישנה תכנית תקפה. מצב הדברים שבו החלה בניה טרם קבלת היתרים כנדרש, עלול להיזקף לחובת מבקש ההיתר, כאשר לגורמי הרישוי שיקול דעת לדחות בקשה לקבלת היתר בניה אף אם היא תואמת תכנית קיימת ותקפה. הדברים נכונים בפרט כאשר עבירות הבניה הן חמורות ובוצעו בהיקף ניכר, וכאשר ניתן היה לבקש את ההיתר מראש בקלות יחסית [ועל כך מסכימה גם ועדת הערר, פסקה 32 לסיכומיה].

15. ומן הכלל אל הפרט. בענייננו, החלטת ועדת הערר הורתה על מתן היתר בניה בדיעבד התואם, למצער בחלקו, תכנית בניה תקפה החלה על המקרקעין. בית המשפט לעניינים מנהליים סבר כי בנסיבות העניין החלטה זו היא בלתי סבירה. הנימוק המרכזי לכך היה שחלק מעבירות הבניה שביצעו גרנות היוחמורות, ולא היו מאושרות גם מלכתחילה. בית המשפט הנכבד סבר, כי בנסיבות אלה בלתי סביר "להפריד רעיונית" בין העבירות השונות שביצעו גרנות – עבירות קלות לחוד; ועבירות חמורות לחוד – ויש להתבונן בהן כ"מקשה אחת". כפועל יוצא, קבע בית המשפט כי החלטת ועדת הערר, אשר הפרידה בין העבירות השונות, מחייבת התערבות שיפוטית. וכך צוין:

"...לא נכון היה להשקיף על כלל פעולות הבנייה שעשו גרנות באותן מקרקעין כפעולות נפרדות, בחלקן לראות עבירות חמורות ולא לאשרן ובחלקן האחר, לראות עבירות קלות יותר ולאשרן. יש אפוא, רגליים מוצקות לסברת האגודה כי יש לראות את מכלול פעולותיהם של גרנות כמקשה אחת, ואלו בכללן מלמדות כי דרך פעולתן היא בדרך של עשיית דין עצמי תוך התעלמות בוטה מדיני התכנון והבנייה, עובדה שגם ועדת הערר הייתה ערה לה, אלא שהיא ייחסה זאת רק לבניית המסלעה." [פסקה 15 לפסק הדין].

16. למעשה, אין מחלוקת ממשית לגבי כך שחלק מעבירות הבניה שביצעו גרנות אינו חמור. כך, לשיטת בית המשפט לעניינים מנהליים. כך גם לשיטת הוועדה המקומית והאגודה. באופן גס, ניתן לומר כי העבירות המצויות בדרגת החומרה הגבוהה יותר, אותן ביצעו לכאורה גרנות, הן הקמת המסלעה והריסתמבנהו של המשיב 4. מנגד, נראה כי הצדדים חלוקים במידה פחותה בהרבה בכל הנוגע לעבודות שבוצעו ללא היתר במבנים הקיימים. מתוך הבנה זו, הרי שלמעשה, לב הערעור שלפנינו הוא בשאלה האם החלטת ועדת הערר "להפריד" בין סוגי עבירות הבניה שביצעו גרנות, ולהתייחס להפרות הבניה שבוצעו ביחס למבנים הקיימים בנחלה, בשונה מהפרות הבניה האחרות ובפרט להקמת המסלעה, היא החלטה החורגת ממתחם הסבירות באופן שחייב התערבות שיפוטית. כפי שאפרט, סבורני כי התשובה לשאלה זו בשלילה.

17. התערבות בהחלטות של גורמי התכנון והרישוי בעילה של היעדר סבירות שמורה למקרים חריגים ומצומצמים בלבד [ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי759-757 (2010), (להלן: ברק-ארז)]. ברגיל, הביקורת השיפוטית המועברת על החלטות אלה מוגבלת לבחינת חוקיות ההליכים לגביהן ודרכי קבלתן על ידי הגורמים המקצועיים [ע"א 8626/06 פורמה נ' הועדה לבניה למגורים ותעשיה, פסקה 4 (3.4.2008); בג"ץ 1166/07 וייסנר נ' הועדה לתכנון ובניה לתשתיות לאומיות, פסקה 2 (4.2.2008); עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים, פסקה 9 (24.11.2005)]. ככל שעסקינן ב"מתחם הסבירות", שומה עלינו לשים לנגד עינינו מושכלות יסוד לפיהן מתחם הסבירות אינו מיועד לקבוע מהי ההחלטה אותה הייתה אמורה הרשות התכנונית לקבל, אלא רק להגדיר את טווח ההחלטות האפשריות אשר הרשות התכנונית הייתה רשאית לבחור ביניהן. נקודת המוצא היא שקיימות כמה חלופות סבירות אשר הרשות יכולה הייתה לבחור ביניהן, וכי ככל שהחלופה שנבחרה מצויה במתחם הסבירות, אין לפסלה, אף אם סבור בית המשפט כי היא אינה בגדר ההחלטה האופטימאלית [ברק-ארז, שם, בעמ' 763].

18. לפני ועדת הערר במקרה דנן ניצבו מספר חלופות אפשרויות. אחת מהן הייתה לערוך הבחנה בין העבירות השונות אותן ביצעו גרנות. דרך פעולה זו נושאת עמה, מטבע הדברים, חסרונות ויתרונות. חסרון אחד שעמד עליו בית המשפט לעניינים מנהליים הוא ש"הכשרה" בדיעבד של אותו החלק בבניה שמלכתחילה היה מקבל היתר ושעבירות הבניה בו אינן חמורות, הוא בבחינת התעלמות מההתנהגות העבריינית כולה, שראוי להביט בה כהתנהגות אחת. יש בכך גם כדי לשדר מסר סלחני, שעלול לתמרץ עברייני בניה לבצע עבירות חמורות, תוך שיניחו מראש כי לפחות חלק מבנייתם יאושר. זאת ועוד, הפרדה בין עבירות "קלות" לבין עבירות "חמורות" לא בהכרח תתאים לכל מערכת נסיבתית, למשל כאשר מדובר בבניה בלתי חוקית אחת שאינה ניתנת להפרדה. ואולם, בהבחנה כאמור גלומים גם יתרונות. מתן ההיתר בדיעבד לחלק מהבניה אשר אין מניעה תכנונית ליתן לו היתר, משקף באופן "אמיתי" יותר את המצב התכנוני בקרקע. זאת, כאשר נזכור כי הליכי התכנון והרישוי לא נועדו להעניש את עברייני הבניה, בייחוד כאשר מתנהל במקביל הליך פלילי שניתן להשית במסגרתו עונש הולם. מעבר לכך, ההבחנה עשויה להיות יעילה, והמקרה דנן הוא דוגמה מובהקת, כאשר הוועדה המקומית ביקשה כי גרנות יהרסו חלק בבניה שראוי תכנונית לקבלת היתר, תוך דרישה להשיב את מצב הנחלה לקדמותו, רק כדי שלאחר מכן ייבנה אותו החלק פעם נוספת. חיוב זה, אף שהוא בסמכות גורמי התכנון והרישוי [וראו בשינויים המחייבים עניין יובל, פסקה 10], הוא בלתי יעיל במובנים ברורים – כלכליים, סביבתיים וכו'.

19. מכל מקום, העיקר הוא – ולכך תשומת הלב – שקשה לומר כי החלטה להבחין בין עבירות הבניה הייתה בלתי סבירה, באופן שחייב התערבות שיפוטית. ועדת הערר שקלה את הפרמטרים השונים הצריכים להכרעתה, לרבות העבירות השונות שבוצעו, הפגיעה בצד ג' ועוד. בית המשפט לעניינים מנהליים צדק בקבעו כי הנמקתה יכולה הייתה להיות מפורטת ונהירה יותר, ואולם נדמה כי חרף קיומו של פגם זה, ועדת הערר בחנה כדבעי את המקרה והכירה לעומק את נסיבותיו (ונזכור כי אין מדובר בערר הראשון שהוגש לפתחה באותו העניין). איני סבור כי החלטתה להתייחס באופן נפרד לסוגי העבירות היא מסוג ההחלטות שניתן לומר עליהן כי הן בלתי סבירות באופן קיצוני, המחייב התערבות שיפוטית, ויותר נדמה בעיני כי היא מאזנת באופן סביר בין מכלול האינטרסים והשיקולים. לצד האמור יוער, כי גם הנתון בדבר ביטול כתב האישום, אף שלא עמד לנגד עיניו של בית המשפט ולכן לא מהווה שיקוללענייננו, מחזק בראייה לאחור את המסקנה כי החלטת ועדת הערר הייתה סבירה, שכן בסופו של יום גרנות לא הורשעו בעבירות שבהן הם הואשמו. מסיבה זו מסקנתי היא כי לא הייתה הצדקה לבית המשפט לעניינים מנהליים להתערב בהחלטת ועדת הערר בנסיבות העניין, ולכן אציע לחבריי לקבל את הערעור.

20. קבלת הערעור מן הטעם שפורט לעיל, מייתרת את הצורך לדון בטענות נוספות שעלו במסגרת ערעורם של גרנות, בהן הטענות בדבר אפליה, שרירות הלב ואכיפה בררנית שננקטו כלפיהם מצד הוועדה המקומית והאגודה. אעיר למעלה מן הנדרש, כי במקרה הצורך עשוי היה להינתן משקל גם לטענה כי הוועדה המקומית לא הצביעה על מקרים נוספים כלשהם בשנים האחרונות בהם היא סירבה לתת היתר לבניה תואמת תכנית (מראש או בדיעבד). לא ראיתי צורך להידרש גם לאותו חלק בפסק דינו של בית המשפט במסגרתו נדחתה הטענה כי יש בכך שהוגש כתב אישום נגד גרנות משום שיקול לטובת מתן ההיתר. נזכיר כי טענת גרנות היא כי קיומו של הליך פלילי חייב את מוסדות הרישוי להתמקד בשיקולים תכנוניים גרידא, אלא שכפי שציינתי לעיל, גורמי הרישוי היו רשאים ואף מחובתם היה לשקול שיקולים הקשורים לביצוע עבירות בניה, כאשר המטרה בכך הינה לא רק עונשית כי אם גם הרתעתית.

21. נוכח האמור לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור, באופן שבו יבוטל פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים (למעט לעניין ההוצאות שנקבעו בו, כפי שיפורט להלן), ותושב על כנה החלטת ועדת הערר מיום 26.11.2013. בנוסף, היות שבדרך זו לא ניתן מענה לשינויים שאירעו לאחר מתן פסק הדין, ובכלל זה להתאמת המסלעה לדרישות ועדת הערר, אציע לחבריי לקבוע, כי בשים לב לעמדת הוועדה המחוזית שהוגשה במסגרת הליך זה לעניין המסלעה, גרנות יהיו רשאים לפנות לגורם התכנוני המוסמך לקבלת היתר גם ביחס אליה.

22. טרם נעילה אציין כי אין בפסק דין זה כדי להביע עמדה כלשהי, לכאן או לכאן, ביחס להליכים אחרים שמתנהלים בין הצדדים, או ביחס לטענות שיש להם האחד נגד השני. הדברים נאמרים בפרט בנוגע לטענות שהעלו הצדדים כי נעברו עבירות שונות אגב ההליכים המשפטיים, על יסודן הוגשו תלונות לגורמי האכיפה.

סוף דבר

23. לסיכומם של דברים, אציע כאמור לחבריי לקבל את הערעור, באופן שבו ייקבע כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים יבוטל וכי תושב על כנה החלטת ועדת הערר מיום 26.11.2013. כפועל יוצא, יינתן לגרנות היתר בכל הנוגע למבנים הקיימים, לפי החלטת ועדת הערר. כמו כן, גרנות יוכלו לקבל היתר ביחס למסלעה, לפי בקשה שתוגש על ידם לגורם המוסמך, בתוך 30 יום ממועד מתן פסד דין זה. בכך, יש לקוות, יבוא לקיצו הסכסוך שנתגלע בין הצדדים.

24. לעניין ההוצאות, יש ליתן משקל לכך שגרנות ביצעו עבודות בניה ללא היתר, חלקן היו עבירות שאין להקל בהן ראש ואשר לא היו מאושרות גם מלכתחילה. בנסיבות אלה אציע לחבריי, כי אף שערעורם של גרנות על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהלייםהתקבל, לא נתערב בקביעה שנכללה בו לגבי הוצאות המשפט ושכר הטרחה שעל גרנות לשלם לוועדה המקומית ולאגודה. כן אציע לחבריי לקבוע כי לא יינתן צו להוצאות במסגרת ההליך דנן.

                                                                                            ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.        בנימה של נשיכת שפתיים אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי השופט דנציגר, לא חלילה בשל דופי בחוות דעתו אלא כיון שעלול לעלות מעמדת המדינה, הלוחמת ככלל – וכך ראוי – לאכיפת דיני המקרקעין וכנגד בניה בלתי חוקית, והקימה לשם כך מחלקה מיוחדת בפרקליטות המדינה, מסר של סלחנות לחוטא, גם אם לא לכך היתה הכוונה. אינני רואה עצמנו כאמונים על טהרנות בכל מצב ובכל נסיבות, אבל בניה בלתי חוקית היא בניה בלתי חוקית, ועל כן סבורני כי יש להתייחס במידה של ביקורת למדיניות המדינה, כפי שנטען מטעם ועדת הערר – ולוואי ששגיתי ולא כך היא – קרי, להכשיר בדיעבד בניה בלתי חוקית שאינה ברף גבוה ככל שהיא תואמת תכנית תקפה כשלעצמה. ואולם, במקרה דנא המערערים החוטאים היוצאים נשכרים, יכולים להיתלות במדיניות זו, ועל כן איני רואה מנוס מהצטרפות לחברי.

ב.        בית המשפט קמא כתב – ודבריו מקובלים עלי – כי "הכלל הוא שבבקשה למתן היתר בניה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה שביצע מבקש בהיתר, מהוה השיקול של הזלזול בשלטון החוק שיקול מרכזי, בין היתר משום שמדובר ב'מכת מדינה' שיש לעקרה מן השורש ושלא יצא חוטא נשכר" (פסקה 14). חברי הביא מדבריי בעע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי (2013) (פסקה כ"א):

"בגדר שיקוליהן, על רשויות התכנון להביא בחשבון, לצד האינטרס של ההגנה על שלטון החוק, גם את השיקול התכנוני 'הצר'. ואולם, תוצאתה של שקילה זו אינה חורצת, לשבט או לחסד, את החלטתם של מוסדות התכנון בנוגע לתכנית. במלים אחרות, יתכנו מקרים בהם האינטרס התכנוני 'הצר' ילמדנו כי אין מניעה 'תכנונית' לאישורה של התכנית, ועדיין יסוג מפני האינטרס של ההגנה על שלטון החוק; כפי שצוין בעניין איגנר, (עע"מ 9057/09 אינגר נ' השמורה בע"מ (2010) יתכנו – במשורה שבמשורה – גם מקרים הפוכים, בהם יימצא כי אין מקום לאשר את התכנית בהיבט התכנוני 'הצר', ועדיין לא ייסתם הגולל על האפשרות להכשיר את הבניה הבלתי חוקית (שכשלעצמי סבורני כי מדובר במקרים נדירים שבנדירים, ובהפרות בניה קלות שבקלות). כאמור, מדובר בכל מקרה לנסיבותיו, ולטעמי הקו המנחה הוא תקיף, כמובן בגדרי מידתיות ושכל ישר, כדי לשרש מחשבה שהחוק הוא המלצה, שאפשרי להקדים נעשה (נבנה) לנשמע (אישור תכנוני)..."

           לכן אפשר היה להבין את חרדתו של בית המשפט קמא לשלטון החוק. ראו גם עע"מ 3319/05 פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע(2005) בדבר הבאת השיקולים של מניעת עידוד בניה בלתי חוקית בשיקולי התכנון, "על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה" (פסקה ד'(9)). אודה, כי הצטערתי לקרוא את האמור בפסקה 32 לסיכומי ועדת הערר מיום 22.12.14 כי "... מבירור שנעשה מול המחלקה לאכיפת מקרקעין בפרקליטות המדינה עולה, כי לבניה בלתי חוקית שאינה ברף החומרה הגבוה מבחינת נסיבותיה, ניתנים במרחבי תכנון ברחבי הארץ היתרי בניה בדיעבד על-ידי רשויות הרישוי, כדבר שבשגרה, ככל שהבניה תואמת את התכנון התקף (הדגשה במקור – א"ר). זאת, גם במקרים בהם עבירות הבניה לגביהן מתבקש ההיתר חמורות לכאורה מאלו המיוחסות למערערים". אפנה תשומת הלב להנחיה 4.3032 של היועץ המשפטי לממשלה (גילוי נאות –מימי כהונתי כיועץ) שבעיקרון אינה מתירה עיכוב הליכים בעקבות הכשרת בניה בדיעבד, כדי שלא לפגוע במרכיב ההרתעה, אף כי ישנם חריגים מסוימים – בדגש על חריגים.

ג.        גם חברי השופט דנציגר כתב (פסקה 18), ואני מצטרף אליו בכל לב, כי "כדי שלא ישתמע אחרת, מובן כי הדרך החוקית היחידה (הדגשה כאן ולהלן במקור) היא לפנות בבקשה לקבלת היתר הבניה קודם לבניה, גם כאשר ישנה תכנית תקפה. מצב הדברים שבו החלה בניה טרם קבלת היתרים כנדרש, עלול להיזקף לחובת מבקש ההיתר, כאשר לגורמי הרישוי שיקול דעת לדחות בקשה לקבלת היתר בניה אף אם היא תואמת תכנית קיימת ותקפה".

ד.        לטעמי המקרים שבהם תוכשר בדיעבד בניה שלא כדין צריכים להיות נדירים שבנדירים, ואיני סבור שרצוי להיכנס ככלל להבחנות שבין בניה בלתי חוקית בגדרי תכנית ובין בניה בלתי חוקית שלא בגדרי תכנית; המבקש לבנות, ייכבד ויגיש תכנית, שאילולא כן לא יתקיים מוראה של מלכות, וכפועל יוצא "איש את רעהו חיים בלעו" (משנה אבות ג', ב', מפי התנא רבי חנינא סגן הכהנים); זהו, לעניין שלטון החוק, אתוס המשפט העברי בכגון דא.

ה.        ואולם לא מצאתי במקרה דנא לחלוק על חברי, מתוך ההשקפה שועדת הערר  נכנסה לעומק העניין ועל כן לא הגיעה החלטתה לדרגה של אי סבירות קיצונית המחייבת התערבות שיפוטית, גם אם ניתן היה להחליט אחרת (ואולי הייתי מחליט אחרת); ורשמנו לפנינו גם את קיום ההחלטה בנוגע למסלעה, לפי הודעת המדינה מ- 12.8.15. על כן אצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי.

השופט נ' סולברג:

             אני מסכים עם חוות דעתו של חברי השופט י' דנציגר, ומצטרף להערותיו של חברי, המשנה לנשיאה, א' רובינשטיין.

                                                                                          ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

           ניתן היום, ‏י"ח בכסלו התשע"ו (‏30.11.2015).

           המשנה לנשיאה                       ש ו פ ט                           ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   14031920_W23.doc   חכ/

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il