תת"ע 7617-03-12 מדינת ישראל נ' שכטר

החלטתי לזכות את הנאשם מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום, קרי נהיגה בשכרות, אי ציות להוראת שוטר וחציית קו הפרדה רצוף, וזאת לאחר שהגעתי למסקנה, כי המאשימה לא הרימה את הנטל להוכיח את האשמה המיוחסת לנאשם מעבר לכל ספק סביר.

השאלה שלפנינו:

השאלה הדרושה הכרעה היא האם ניתן לייחס לנאשם סירוב לבדיקת שכרות על ידי הכשלת בדיקת הינשוף. לאמור, האם הסיבה שבגינה לא הצליח הנאשם לספק תוצאה תקינה במכשיר הינשוף מקורה בסיבה מוצדקת או שמא מדובר בהכשלה מכוונת העולה כדי סירוב.

באם הנאשם מצליח להוכיח מהי הסיבה שבגינה אינו מצליח לנשוף אל תוך המכשיר כמות מספקת של אוויר נשוף, שיש בה כדי להפיק תוצאה תקינה של הבדיקה, הדבר עלול להוביל למסקנה שאין מדובר בהכשלה מכוונת העולה כדי סירוב ובכך לא ניתן לראות בו "שיכור" מכח הסירוב.

האשמה ומהלך הדיון:

על פי המתואר בכתב האישום, בתאריך 10.03.12 בשעה 00:26, נהג הנאשם ברכב ונסע ברחוב הלל בירושלים מכיוון כללי רחוב קינג גורג לכיוון כללי ממילא.

הנאשם נעצר לבדיקה שגרתית, באופן אקראי, במהלכה בוצעה לו בדיקה באמצעות נשיפון לפיה התקבלה אינדיקציה כי הוא שיכור. משכך, התבקש הנאשם לבצע בדיקת שכרות באמצעות מכשיר הינשוף. הנאשם ביצע מספר נשיפות למכשיר הינשוף, אך מאחר ולא היה רצף של שתי בדיקות נשיפה תקינות לא התקבלה תוצאה המעידה על מידת שכרותו של הנאשם.

אין מחלוקת, כי הנאשם הביע הסכמתו לבצע בדיקת דם וזאת לאחר שהבין כי הוא עלול להיות מואשם בעבירת נהיגה בשכרות מכוח סירוב. אין גם מחלוקת, כי השוטרים סרבו לבצע לו בדיקת דם וזאת מאחר ובקשתו של הנאשם הייתה לאחר ששוחרר מהשגחתם.

בסיומו של האירוע, השוטרים נטלו את רישיון הנהיגה של הנאשם ומסרו לו זימון לקצין משטרה לצורך החלטה על פסילה מינהלית. על פי האישור, הותר לנאשם לשוב ולנהוג "לאחר שיתפכח", וזאת עד ליום 11.03.12 בשעה 11:00 קרי; עד למועד השימוע שנקבע יום למחרת האירוע.

בהתאם לכתב האישום, הנאשם שוחרר בשעה 01:55. אולם, בסמוך לשעה 02:04 הבחינה השוטרת ברכבו של הנאשם יוצא מחניית מלון ממילא כאשר הנאשם נוהג ברכבו בלי הנוסעים שהיו עימו קודם לכן. משהבחין הנאשם בניידת, ביצע פניה שמאלה בניגוד לקו הפרדה רצוף ועזב את המקום בנסיעה רצופה.

בהתאם לכך, יוחסו לנאשם העבירות הבאות:

נהיגה בשכרות, עבירה על סעיף 62(3) + 64ב(א1)+ 64ד(א) +סעיף 39א לפקודת התעבורה התשכ"א- 1961 (להלן: "פקודת התעבורה");

אי ציות להוראת שוטר, עבירה לפי תקנה 23(א) לתקנות התעבורה התשכ"א- 1961 (להלן: "תקנות התעבורה");

חציית קו הפרדה רצוף, עבירה על תקנה 36(ג) לתקנות התעבורה.

התשובה לאישום

הנאשם כפר במיוחס לו בכתב האישום. לטענתו, הוא לא סירב להיבדק, שכן ביצע בדיקה באמצעות נשיפון, בדיקת מאפיינים ובדיקה באמצעות מכשיר הינשוף. בנוסף, טען הנאשם, כי ישנן תוצאות בדיקה המעידות שהוא לא סירב. כמו כן, לטענת הנאשם הוא ביקש שיערכו לו בדיקת דם אך בקשתו סורבה.

הראיות

מטעם התביעה העידו בפניי השוטר בוריס ברגלסון אשר עצר את רכבו של הנאשם וביצע לו בדיקת נשיפון ולאחר מכן השגיח עליו עד שהגיעה למקום ניידת משטרה עם מכשיר ינשוף (להלן: "השוטר"); רב פקד מיכה ברון אשר ערך לנאשם שימוע והחליט על פסילה מנהלית מקבל או מהחזיק ברישיון נהיגה; רס"ר רותם פרץ מפעילת הינשוף אשר ביצעה לנאשם את בדיקת הינשוף (להלן: "מפעילת הינשוף"); רס"ל אושרית עזרא (להלן: "השוטרת") אשר הייתה נוכחת במהלך ביצוע בדיקת הינשוף על ידי המפעילה, ערכה דו"ח על עיכוב (ת/15) ערכה תחקור לנאשם (ת/16) ומילאה אישור בדבר נטילת רישיון רכב וזימון הנהג לקצין משטרה (ת/18).

מטעם הנאשם העידו רות רודנר ובעלה גיא פינס אשר היו יחד עם הנאשם ברכב כאשר נעצר על ידי השוטר; והנאשם בעצמו.

דיון

האם הנאשם הכשיל את בדיקת הנשיפה

הנאשם שלפנינו מואשם בנהיגה בשכרות מכוח סירוב. סעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה מקים סמכות לשוטר לדרוש מנהג דגימה של אוויר הנשוף מפיו לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול. סעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה קובע חזקה לפיה מי שמסרב להיבדק בדיקת שכרות חזקה כי היה שיכור בעת הנהיגה.

מטרת המחוקק הינה "למנוע התחמקות ממתן הדין על נהיגה בשכרות על ידי סירוב להיבדק" (ראה: דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 67)(בדיקת שכרות), התשס"ה- 2005, ה"ח הממשלה מס' 154 מיום 11.01.05 עמ' 518).

סירוב אינו חייב להיות מפורש במילים, והתנהגות מתחמקת ומכשילה שברור שהיא כזו, יכולה להוות סירוב המקימה את החזקה האמורה. יתרה מזאת, גם אם מסכים הנאשם להיבדק, ואיננו אומר בשום שלב כי מסרב הוא להיבדק, אך בפועל מתחמק ומכשיל כל אפשרות לבדיקה, נחשב הדבר לסירוב (ת"ד 2278/07 מדינת ישראל נ' וורקה ברהן (פורסם בנבו, 23.08.07)).

כאמור, לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם הכשיל את הבדיקה בהתנהגותו על ידי התחמקותו מביצוע הבדיקה ובהתאם, לא הוכחה עבירת הנהיגה בשכרות מכח "סירוב" לתת דגימה. ואסביר:

אופן הבדיקה

על מנת להבין כיצד הגעתי למסקנה שלא בוצעה הכשלה של הבדיקה אציין כי הליך תקין של בדיקת ינשוף מורכב משני מחזורים של נשיפה, כאשר בכל מחזור על הנאשם לבצע שלושה ניסויים לכל היותר. באם מתקבלת נשיפה תקינה אזי מופקת תוצאה לאותו מחזור והמכשיר עובר לשלב הבא.

בנוסף, הליך הבדיקה הוסדר על פי חוברת היצרן של מכשיר הינשוף ופועל יוצא שהעניין הוסדר גם בתקנות התעבורה. תקנה 169ז לתקנות התעבורה קובעת את אופן הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה, כדלקמן:

"הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה של נבדק אחד או נבדקים אחדים, זה אחר זה, באותו מקום, תיעשה לאחר ביצוע פעולות אלה:

.....

• תבוצע בדיקה כפולה (duplicate) לפחות של ריכוז אלכוהול בדוגמת האויר הנשוף של נבדק, ובלבד שמקדם השונות (coefficient of variation) של תוצאות בדיקה זו לא יעלה על 10 אחוזים למאה".

   

בהתאם לתקנה נדרשת "בדיקה כפולה". לאמור, בדיקת נשיפה תקינה מחייבת רצף של שתי נשיפות תקינות.

מעיון בנוהל הפעלת ינשוף 02.227.16, בנושא אכיפת חשד לשכרות בנהיגה, בדיקת הנשיפה מתבצעת, כדלקמן:

כאשר המכשיר מוכן לביצוע מדידה וקבלת נשיפה מהנבדק, לאחר שהמפעיל מחבר פיית נשיפה חדשה לקצה צינור הנשיפה, על הנבדק לשאוף באיטיות אוויר מלוא ריאותיו ואחר כך לנשוף באופן רציף וללא הפרעות אל תוך פיית הנשיפה. ביצוע דגימת הנשיפה מוצג ע"י כוכביות בצג. הכוכביות בתצוגה מסמנות את נפח האוויר שכבר ננשף. על הנבדק להימנע מהפסקות בעת הנשיפה, אחרת הנשיפה תיפסל. כשהכוכביות ימלאו את הצג או במקרה שהנשיפה חלשה מידי תוצג ההודעה לאחר סיום "עצור" ועל הנבדק להפסיק לנשוף.

שלושה ניסיונות להשגת נשיפה במחזור. לאחר סיום נשיפה תקינה תוצג ההודעה "הסר פיית נשיפה". בשלב זה על המפעיל להסיר את פיית הנשיפה ולהניח את צינורית הנשיפה במקומה המיועד. עם סיום הנשיפה המכשיר מבצע שטיפה ואחר כך תופיע ההודעה "בלנק".

עם סיום נשיפה ראשונה מוצלחת, מתקבלת ההודעה המורה להמתין 120 שניות, שבסיומם תופיע ההודעה "בלנק" ואם אוויר הסביבה אינו מזוהם ימשיך המכשיר בסדר הפעולות לביצוע מדידה ותוצג ההודעה "נא לנשוף". בשלב זה על הנבדק לבצע נשיפה נוספת, כמו בפעם הקודמת בסיומה תופיע ההודעה "עצור". עם סיום מוצלח של תהליך המדידה מוצגת תוצאת המדידה הנמוכה ביותר שנמדדה מתוך 4 התוצאות שהתקבלו בפלט המופק ממדפסת המכשיר.

מן הכלל אל הפרט: לנאשם נערכה בדיקת נשיפה, ומעיון בפלטי הבדיקה (ת/8) ניתן ללמוד כי לנאשם בוצעו 4 בדיקות במהלכן נשף 15 פעמים (!!) אך רק בשתי בדיקות נפרדות הצליח לנשוף כמות אוויר מספקת, וכל השאר נפסלו כפי שניתן ללמוד מפלטי הבדיקה, כדלקמן:

בפלט בדיקה מספר 671, נשף הנאשם 3 פעמים, מבלי שניתנה נשיפה תקינה. אציין, כי בבדיקה זו, במחזור הנשיפה הראשון שלושת הנשיפות היו פסולות ומשכך, מחזור נשיפה שני כלל לא נבדק. בשלוש הנשיפות שביצע הנאשם במחזור הנאשם הוא 1.2, 0.3 ו- 1.1 ליטר אוויר.

בפלט בדיקה מספר 672, במחזור נשיפה ראשון נמדד ערך של 330 מיקרוגרם ובמחזור הנשיפה השני נשף הנאשם 3 פעמים מבלי שניתנה נשיפה תקינה. בשלושת הנשיפות שביצע הנאשם במחזור השני הוא נשף 0.9, 1.2 ו- 1.3 ליטר אוויר.

בפלט בדיקה מספר 673, במחזור נשיפה ראשון נמדד ערך של 330 מיקרוגרם, ובמחזור נשיפה שני נשף הנאשם 3 פעמים מבלי שניתנה נשיפה תקינה. בשלוש הנשיפות שביצע הנאשם במחזור השני הוא נשף 1.2, 0.2 ו- 1 ליטר אוויר.

בפלט בדיקה מספר 674, במחזור נשיפה ראשון נמדד ערך של 285 מיקרוגרם, ובמחזור נשיפה שני נשף הנאשם 3 פעמים מבלי שניתנה נשיפה תקינה. בשלוש הנשיפות שביצע הנאשם במחזור השני הוא נשף 1.3, 1.4 ו- 1.3 ליטר אוויר.

לאמור, חלקם כשלו בשל תוצאה סופית "נפח נשיפה לא מספיק" קרי; נפח האוויר הנשוף קטן מהנפח המינימלי הנדרש, וחלקם בשל תוצאה סופית "נשיפה אסורה" קרי; בוצעה נשיפה כאשר המכשיר לא היה מוכן לקבלה.

באף אחת מהבדיקות לא ניתנו שתי נשיפות תקינות עוקבות ברצף כנדרש על פי התקנות. משכך, סברה המפעילה כי הנאשם מכשיל את הבדיקה. וכך נירשם על ידה בדו"ח: "הנאשם הכשיל את הבדיקה, עצר באמצע ולא הכניס מספיק אוויר" (ת/4).

מהראיות שהובאו בפניי עולה כי מספר ימים טרם הגשת כתב האישום, נקראה מפעילת הינשוף למפלג התביעות וזאת על מנת לשוב ולהבהיר מדוע ייחסה לנאשם עבירת סירוב לביצוע בדיקת נשיפה (עמ' 8, ש'21- 22). המפעילה ערכה מזכר באותו יום (ת/6), בו ציינה כי הנאשם סרב "לתת דגימת נשיפה כמו שצריך תקינה במכשיר הינשוף וכי הנשיפות הפסולות שהוא עושה במכשיר וסירובו לנשוף בצורה תקינה בשל כך נחשב כנהג שיכור...." (ת/6). לאמור, מאחר ולא התקבלה תוצאה תקינה במכשיר הינשוף, אזי הסיקה המפעילה כי מדובר בהכשלה של הבדיקה.

בעדותה בפניי כאשר נשאלה המפעילה מה בהתנהגות הנאשם הכשיל את הבדיקה, השיבה כי מאחר ונפח הנשיפה לא היה מספיק אזי סברה שהנאשם עשה כך בכדי להכשיל את הבדיקה. לגישתה, מאחר ובשטח היה מכשיר ינשוף אזי הנאשם היה חייב לנשוף ולקבל תוצאה תקינה (עמ' 9, ש' 28 -29). כמו כן, לטענתה, מאחר ובסופו של יום לא התקבלה תוצאה תקינה אזי רואים את הנאשם כמי שסרב לביצוע בדיקת הינשוף (עמ' 9, ש' 13). עולה מעדותה של השוטרת כי גם היא הייתה נוכחת במשך כל הבדיקה בינשוף לצד מפעילת הינשוף אולם, סברה כי הנאשם סירב להיבדק וזאת על פי דברי מפעילת הינשוף.

אמנם, העובדה כי הנאשם נשף כמות שאינה מספקת למכשיר ה"ינשוף", שבעטיה לא סיפק המכשיר תוצאות, נתפסת לכאורה כסירובו של הנאשם להיבדק (בש"פ 6812/07 לירן ברק כהן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 05.09.07). אולם, מהראיות שהובאו בפניי התרשמתי כי אין כך פני הדברים. והרי שאין מדובר בחזקה אוטומטית. ואני סבור, כי ניתנה על ידי המפעילה פרשנות שגויה לפסילת הנשיפות שביצע הנאשם.

אדגיש, כי גם בהתאם לעדכון לנוהל מס' 02.232.03 מיום 29.08.07 בנושא הטיפול בעבירות של שיכרות בנהיגה (שצורף כנספח א' לסיכומי ההגנה), אשר יש בו בכדי להדריך את שוטרי התנועה במילוי תפקידם מצוין במפורש כי "כשלון במתן כמות אויר מספקת לדגימה, כשלעצמו, אינו מבסס "סירוב" למתן הדגימה".

אציין, כי מעדותם של עדי התביעה עולה, כי הנאשם שיתף פעולה עם השוטרים כבר מתחילתו של האירוע וביצע את שהתבקש על ידם. וכך העיד בפניי השוטר שעצר את רכבו של הנאשם וערך לו את בדיקת הנשיפון "הוא התנהג טוב מאוד ונשמע להוראות שלי" (עמ' 1, ש' 27).

הנאשם העיד בפניי כי הוא עשה כמיטב יכולתו וניסה בכל כוחו להצליח לבצע את הבדיקה כנדרש (עמ' 27, ש' 14 –15). עדותו מהימנה בעיני.

לא זו אף זו, בתמליל השיחה שנערכה בין הנאשם למפעילה יש בכדי לאשש את טענת הנאשם כי עשה מאמצים בכדי לבצע את הבדיקה בהצלחה. הוא נשמע להוראות וניכר כי הוא ניסה לבצע את הנשיפות פרק זמן, אך ללא הצלחה.

קטע זה של שיחה מלמד על שיתוף הפעולה שהביע הנאשם ועל ניסיונותיו לנשוף למכשיר על מנת לספק דרישת השוטרות לתוצאה תקינה.

גם הכמויות שננשפו על ידי הנאשם יש בהם בכדי לתמוך בטענה כי הנאשם ניסה לנשוף ולעשות ככל יכולתו על מנת להצליח בבדיקה. נפח הנשיפה המינימלי הנדרש לצורך בדיקה תקינה הינו 1.5 ליטר. מעיון בפלטי הבדיקה, בכמויות שנשף הנאשם, ניתן ללמוד כי אכן הנאשם ניסה לנשוף שאחרת אם היה מנסה להכשיל את הבדיקה במתכוון, היה נושף כמויות קטנות בהרבה מהכמויות שננשפו על ידו, שהיו גבוליות בחלקן לנפח המינימלי הנדרש.

בנוסף, אין בראיות שהוצגו בפני כל ראייה המלמדת על כך כי הנאשם הכשיל בהתנהגותו את הבדיקה. אציין, כי מפעילת הינשוף לא תיעדה כל התנהגות במהלך הנשיפה של הנאשם המובילה לכישלון הבדיקה באמצעות הינשוף, כגון: גיהוק, פעולות "שאיפה" במקום "נשיפה", כי נצפה נושף באופן החורג מהרגיל, כי הוציא חלק מן האוויר שלא דרך הפיה אלא מדפנות הכלי ובכך מכשיל את הבדיקה. בנוסף, לא נטען כי הנאשם זלזל בבדיקה או שמא נשף שלא מראותיו אלא מנפח האוויר שבפיו.

לא זו אף זו, רק בשלוש בדיקות נפרדות הצליח הנאשם לנשוף כמות אוויר מספקת שבאחת מהן הערך הנמדד היה 285 מיקרוגרם, קרי; מתחת לסף האכיפה ומשכך, יש בנשיפה זו בה הערך הנמדד הינו מתחת לסף האכיפה בכדי להעלות ספק סביר.

אני דוחה טענת המאשימה לפיה העובדה שהנאשם הצליח לנשוף מעידה אלף מונים על כך שבפעמים שלא הצליח היה הדבר תוצאה של הכשלה. הנאשם במהלך חקירתו הנגדית שב ונשאל רבות על ידי ב"כ המאשימה בנוגע לטענה שברגע שהתקבלה תוצאה חיובית הוא עשה מאמצים על מנת להכשיל את התוצאה הבאה. הנאשם שלל זאת וטען כי הוא כלל לא ידע שנדרשות באותה בדיקה שתי נשיפות תקינות ורצופות. עוד ובנוסף, טען הנאשם כי הוא כלל לא יכול היה לדעת באם הנשיפה הראשונה צלחה או לאו "...אין לי הבנה במספרים או במכונה או בלדעת אם הצלחתי את הנשיפה הראשונה או לאו. אז לא יכולתי להכשיל את השניה בכוונה" (עמ' 31, ש' 27 –29). עדותו זו של הנאשם מהימנה בעיני ולא נסתרה. כמו כן, כאמור רק עם סיום מוצלח של תהליך המדידה מוצגת תוצאת המדידה הנמוכה ביותר שנמדדה מתוך 4 התוצאות שהתקבלו בפלט המופק ממדפסת המכשיר.

דהיינו אין לנאשם יכולת לדעת מה היתה תוצאת הנשיפה הראשונה על מנת להכשילה במחזור הנשיפה השני, זאת מאחר והפלט מופק ממדפסת המכשיר עם סיום שתי הבדיקות.

אי הצלחת בדיקת הנשיפה אינה מקימה אוטומטית חזקה בדבר סירוב לביצוע הבדיקה, ויש לבחון אם הבדיקה לא צלחה מסיבות טכניות או מסיבות רפואיות מוכחות לאי יכולת נשיפה של הנהג (ראה: עפ"ת (י-ם) 15225-02-11 מכליס נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.04.11). כאמור, הנאשם טען כי כמות האוויר שנשף למכשיר ה"ינשוף" לא היתה מספקת, הואיל והוא חולה ואין ביכולתו לנשוף כמויות גדולות של אוויר.

בדיקת דם- האם היה צורך בבדיקת דם

אין מחלוקת, כי הנאשם טען בפני השוטרים כי הוא חולה ולדעתו הבדיקות נכשלו בשל כך.

מפעילת הינשוף ציינה בדו"ח (ת/4) כי הנאשם טען בפניה "אני אסמטי" "שתיתי בירה" "יש לי דלקת ראות" "אני לא מצליח לנשוף".

כלומר, הטענה כי סיבה רפואית מנעה מהנאשם לספק תוצאה תקינה, עלתה בשלבי האירוע כתגובה ספונטנית ולא כגרסה מתוכננת שהועלתה לצורך הדיון. הנאשם ביקש כי תיערך לו בדיקת דם, אולם בקשתו סורבה כפי שיפורט להלן:

הסמכות לבחור את סוג הבדיקה

אכן, פקודת התעבורה קובעת באופן ברור את סמכותו של שוטר לדרוש בדיקת נשיפה שתן או דם.

"הרשות לדרוש בדיקת נשיפה עומדת לבדה ללא קשר לסוגים אחרים של בדיקות, כגון בדיקת דם. אם מעוניין שוטר לדרוש בדיקה מסוג אחר, כגון בדיקת דם או שתן, בידו לעשות זאת לפי סעיף 64ב(ב), וכך גם בדיקת רוק (לפי סעיף 64ב(א2)). הרשות לדרוש בדיקת "נשיפון" לעצמה - והרשות לדרוש בדיקה אחרת לעצמה. השוטר רשאי לבחור בבדיקה, ואינו כפוף אלא לתנאים ולמגבלות שבסעיפים עצמם, ובודאי לא לסוג הבדיקה שמעוניין בה הנבדק" (ראה: דברי כב' השופט רובינשטיין ברע"פ 8624/11 עזרא אליסי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 11.12.11); וגם רע"פ 5317/12 איתי כץ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 11.07.12).

עוד עולה מעדכון הנוהל מיום 29.08.07 כי "...שוטר, הדורש מאדם להיבדק באמצעות הינשוף, אינו צריך להציע לו, לחילופין בדיקת דם. עוד מובהר, כי אדם המסרב לבדיקה בינשוף גם אם הביע הסכמה לבדיקת דם- יראוהו כשיכור...." (סעיף 2 (ה) (1) ו- (2)).

הנוהל המשטרתי, ככל הנחיה מנהלית, הוא סדרה של כללים גמישים שבאמצעותם ראש מחלקת התנועה במשטרה, מדריך את שוטרי התנועה במילוי תפקידם. הנוהל המשטרתי מתווה כללי התנהגות כיצד על השוטר לנהוג במילוי תפקידו ובענייננו בכל הקשור להפעלת מכשיר הינשוף. אין מדובר בכללים נוקשים כמו חוק או תקנה שאסור לסטות מהם. הנחיית ראש מחלקת התנועה מהווה מבחינת השוטר שיקול ענייני (ראה: עפ"ת 37606-11-10 גולדשטיין נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 23.01.11).

לאמור, לשוטר נתונה הסמכות לבחור את סוג הבדיקה בהתאם לשיקול דעתו, ולנאשם לא ניתנת אפשרות לבחור את דרך הבדיקה. כאמור, בחירתו של השוטר היא חלק משיקול דעתו המקצועי בהתאם לנסיבות.

אכן, בדיקת ינשוף הינה בדיקה פשוטה יותר ותוצאותיה ניתנות באופן מיידי. לעומת זאת, עריכת בדיקת דם לצורך בדיקת שכרות הינה יקרה וגוזלת זמן ומאמץ רב מהשוטרים.

אולם מה הדין כשהנאשם טוען למניעה רפואית בעטיה הוא מתקשה לנשוף ומשכך, מבקש להיבדק בדיקת דם על מנת להוכיח את חפותו. אימתי על השוטר להשתמש בסמכותו ולהחליט לערוך לנאשם בדיקת דם.

אין מחלוקת, כי מטרת הבדיקה היא להגיע אל חקר האמת. והרי "מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של החשוד אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו" (ראה: ע"פ 721/80 תורגמן נ' מ"י פ"ד לה (2) 466).

אמנם, אכן, נהגים רבים טוענים למחלות נשימה בעטין הם מתקשים לנשוף. והרי שעריכת בדיקת דם לצורך בדיקת שכרות הינה יקרה וגוזלת זמן ומאמץ רב גם מהשוטרים וגם מהחשודים כאחד. אולם, השאלה הינה האם רק במקרה ואין בנמצא מכשיר ינשוף או שמא מכשיר הינשוף מקולקל אזי על שוטר להפעיל את שיקול דעתו ולהשתמש בסמכותו לבצע לנבדק בדיקת דם. התשובה לכך שלילית.

אני סבור כי כאשר בדיקת הנשיפה נכשלת והחשוד דורש לבצע בדיקת דם לשם הוכחת חפותו תוך שמנמק זאת בכך שלדעתו הבדיקות נכשלו בשל מניעה רפואית ממנה הוא סובל שכתוצאה ממנה נבצר ממנו לנשוף די אוויר למכשיר, יש מקום לשקול היענות לבקשה בחיוב. זה המקום שעל השוטר להפעיל את שיקול הדעת ולהשתמש בסמכות המוקנית לו ולהחליט האם להיענות לדרישת החשוד ולבצע לו בדיקה אחרת כדי להגיע לחקר האמת.

הפעולה האוטומטית בה פעלו השוטרות, כאשר הניחו שהנאשם הכשיל את הבדיקה עקב אי הצלחתו לספק תוצאה תקינה, היתה פעולה פגומה, שאינה מתחשבת בצרכיו ומגבלותיו של החשוד.

אציין כי הקלות הבלתי נסבלת שבה ניתן "לסבך" חשוד בנהיגה בשכרות מכוח סירוב, מחייבת שימוש זהיר ומושכל מצד השוטרים בסעיף זה של העבירה, נוכח הפגיעה הקשה העלולה להיות לנאשם והצורך שלו להתמודד עם הפרכת חזקה זו בבית המשפט.

בנסיבות שלפנינו, כאשר חלק מהבדיקות נכשלו בשל כשלון במתן כמות אוויר מספקת לדגימה ונוכח הסבריו של הנאשם כי הוא מתקשה לנשוף למכשיר מפאת מניעה רפואית, היה על השוטרות לשקול את בקשתו של הנאשם בחיוב.

אני ער לעובדה כי הנאשם העלה נימוקים שונים להעדר יכולתו לנשוף. אולם, לא מצאתי כי היה בכך בכדי לעורר ספק בנכונות דבריו. הנאשם כפי שגם העידו עדי התביעה, שיתף פעולה מתחילתו של האירוע.

אכן, בחירתו של שוטר היא חלק משיקול דעתו המקצועי בהתאם לנסיבות. בנסיבות אלה, היה על השוטרת המפעילה לשקול ביצוע בדיקת דם. אני קובע כי התרשמותה של מפעילת הינשוף, שלפיה, אין קשר בין המצב הרפואי לבין כשלון הבדיקה הייתה שגויה. ניתן לייחס שגיאה זו לניסיונה הדל של המפעילה, אשר היתה מוסמכת כשנה מיום האירוע וכפי שהתרשמתי מעדותה בפניי. (ראה עמ' 5, ש' 31 - 32).

האם ניתן נימוק ענייני מדוע הוחלט שלא להיענות לבקשת הנאשם

אין מחלוקת, כי בשלב מסוים, לאחר שהוסבר לנאשם משמעות הסירוב, הוא ביקש שתיערך לו בדיקת דם אולם, השוטרים לא הסכימו לכך. מהראיות שהובאו בפני עולה, כי למרות בקשתו של הנאשם לעבור בדיקת דם, חלף בדיקת הינשוף, הדבר כלל לא נשקל מאחר והבקשה הייתה לאחר שנותק קשר העין למספר דקות עם הנאשם.

מפעילת הינשוף ציינה בהזמנה לדין וכתב האישום תחת נסיבות המקרה כדלקמן: "לאחר שהתחלתי במילוי הטפסים הנ"ל הלך לרכב שלו והכניס מסטיק לפיו הוא חזר אלי לאחר כ- 7 דקות וביקש בדיקת דם, הסברתי לו כי אין אפשרות".

בעדותה בפניי הסבירה מפעילת הינשוף כי רק בשל העדר הפיקוח הצמוד על הנאשם מאחר וניגש לרכבו וניתק קשר העין עימו היא סירבה לבצע לו בדיקת דם "....זה כבר היה בלתי אפשרי לא היה קשר עין ואני לא יודעת מה היה ברכב" (עמ' 5, ש' 14 -15). ובהמשך: "...לאחר שמילאתי את הטפסים הוא חזר אלי מהרכב, אני לא יודעת מה הוא היה ברכב, אין קשר עין סוף סיכום".

כך גם השוטרת אושרית עזרא העידה בפניי "ביקש לבצע את הבדיקה לאחר שהוסבר לו שסיימנו את בדיקות הינשוף ושאנחנו רק ממלאים טפסים וסיימנו את הטיפול. בזמן הזה כבר איבדנו קשר עין איתו והוא חזר אלינו וראינו שהוא גם לועס מסטיק ומבחינתו זה כבר לא היה רלבנטי לעשות את הבדיקה" (עמ' 12, ש' 13 -15). ובהמשך: "כשהוא פנה אלינו וביקש בדיקת דם זה היה אחרי שכבר אמרתי לו שמבחינתנו סיימנו, בזמן זה נתקנו מגע פיזי איתו, רק אחרי שהוא הלך לרכב וחזר הוא ביקש בדיקת דם ומבחינתו זה לא מקובל, אנחנו צריכים להיות איתו בקשר עין רצוף. אחרי שהוא ניגש לרכב אני לא יודעת אם הוא אכל, שתה או שתה עוד אלכוהול, זה מה שהחוק אומר" (עמ' 14, ש' 8 -11).

בנסיבות אלה, אני סבור כי שיקול דעתן של השוטרות היה מוטעה. שכן העובדה שהנאשם לא היה מצוי בהשגחה רצופה לא היה בה בכדי לפגום בתוצאות בדיקת הדם. ואסביר:

יש להבחין בין בדיקת נשיפה לעומת בדיקת דם. המטרה שלשמה נדרשת המתנה של 15 הדקות עד לביצוע בדיקת הינשוף ללא אוכל וללא משקה על פי הוראות היצרן, הוא כדי להעניק הגנה נוספת מפני חשש לקבלת תוצאה שגויה בשל שיירי אלכוהול בפיו של הנבדק (ראה: "עפ"ת 25457-04-10 מ"י נ' עוזרי (פורסם בנבו, 14.10.10).

צודקות השוטרות שיתכן ובזמן שהותו של הנאשם ברכב הרי יכול היה לעשן סיגריה ו/או לאכול ו/או לשתות ו/או להקיא ו/או ללעוס מסטיק. אולם, ככל שמדובר בעישון סיגריות, אכילה או הקאה, אלה רלוונטיים לבדיקת נשיפה, ואילו בדיקת דם אינה מושפעת מהם.

יפים לענייננו דברי בית המשפט המחוזי בבאר שבע בעפ"ת 18068-07-13 יבגני כץ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 04.12.13) לפיהם "...לעניין עישון או הקאה, בכל הנוגע לבדיקת דם, לעומת בדיקת נשיפה. שניים אלה יכולים להשפיע על תוצאות בדיקת הנשיפה, מאחר ושרידים של מיצי קיבה או עשן בחלל הפה, עשויים להשפיע על רכבו של האוויר הנשוף. אלא עסקינן בבדיקת דם, אשר אינה מושפעת מעישון או הקאה, ולכן, אין לחריגה מהנהלים כל השפעה על דיוקה, ולכן גם על זכויות המערער".

אכן, צודקת ב"כ המאשימה כי סנגורים טוענים חדשות לבקרים טענה בדבר העדר פיקוח אולם, טענה זו רלוונטית כאשר הנאשם טוען כי שתה אלכוהול לאחר עצירת רכבו או לאחר מועד התאונה. לא כך הדבר בענייננו. ועל כן מצופה היה מכל שוטר מיומן להפעיל שיקול דעת בנסיבות העניין ולהסכים לבקשת הנאשם.

אשר על כן, בנסיבות אלה אני סבור כי נפל פגם בשיקול דעתה של מפעילת הינשוף והיה ראוי לערוך לנאשם בדיקת דם, שכן מצופה ששוטר מנוסה ומיומן יפעיל את שיקול דעתו ויעשה כן בשים לב לטענת הנאשם בדבר בעיה רפואית.

יתרה מזאת, אציין כי מהראיות שהובאו בפניי עולה כי בשום שלב של האירוע לא הוצע לנאשם על ידי השוטרות לערוך לו בדיקת דם. זאת למרות, שבכתב האישום ציינה המאשימה, כי במהלך הבדיקות הוצע לנאשם לבצע בדיקת דם אך הוא טען שפוחד ממחטים ולכן מסרב להליך זה.

הנאשם העיד בפניי כי השוטרות לא הציעו לו זאת אלא במהלך ביצוע הבדיקות חברו גיא פינס העלה הצעה זו לערוך לנאשם בדיקת דם. עדותו זו מהימנה בעיני. כך ציינה מפעילת הינשוף בהזמנה לדין וכתב האישום "כמו כן כאשר חברו שישב איתו ברכב גיא פינס אמר לו תעשה בדיקת דם עופר אמר כי הוא פוחד ממחטים" (ת/4) כך גם ציינה השוטרת במזכר שערכה (ת/17) שתיהן העידו גרסה דומה בפניי. הנאשם מודה כי בתחילה השיב לחברו כי הוא פוחד ממחטים (עמ' 32, ש' 10 -11) אולם, לאחר מכן, כשהבין שבשל חוסר יכולתו לנשוף יואשם בעבירה של סירוב אזי התגבר על פחדיו וביקש לערוך לו בדיקת דם (עמ' 32, ש' 13 -14). בנסיבות אלה, לא ברור מדוע בחרה המאשימה לכלול בכתב באישום עובדות אלה שיש בהן עיוות של העובדות כאילו הוצע לנאשם ע"י השוטרות לבצע בדיקת דם והוא סירב.

אשר על כן, אני מזכה את הנאשם מעבירת השכרות מכוח סירוב להיבדק.

האם הוכחה בעיה רפואית שמנעה יכולת נשיפה בינשוף

אין מחלוקת, כי הנאשם טען בפני מפעילת הינשוף כי הוא אינו מצליח לנשוף וטען מספר נימוקים לכך: "שתיתי בירה" "יש לי דלקת ראות" "אני לא מצליח לנשוף".

בעדותו בפניי העיד הנאשם כי הוא עשה כל מה שביכולתו על מנת להצליח לבצע את הבדיקה אולם, הדבר לא עלה בידיו (עמ' 27, ש' 20 -21).

לראשונה, בעדותו בפניי ביקש הנאשם לחשוף בבית המשפט את הסיבה הרפואית בגינה לא הצליח לנשוף כמות מספקת של אוויר למכשיר הינשוף. הנאשם הסביר כי הוא סובל מבעיה שבשל היותו איש בידור מפורסם אינו רוצה לפרסם זאת ברבים. אני סבור כי אכן זכותו של כל אדם לשמירה על פרטיותו בין אם מדובר באדם מפורסם או לא. זכותו שלא לחשוף את בעיותיו הרפואיות בפני כל.

בתמיכה לטענותיו הגיש הנאשם לבית המשפט מסמך רפואי שסומן נ/1. בהתאם למסמך זה, עולה כי באותה תקופה סבל הנאשם מבעיה רפואית שגרמה לו לקוצר נשימה. אדגיש, כי בהתאם לנ/2 מסמך זה הועבר למאשימה עוד ביום 03.05.12 אולם היא בחרה להתעלם מתוכנו.

הנאשם העיד בפניי כי הוא נמנע מלציין בעיה זו בפני מפעילת הינשוף נוכח העובדה כי במקום נכחו אנשים שנאספו במקום מתוך סקרנותם (עמ' 28, ש' 8- 9). כך גם הגב' רודנר העידה בפניי כי מדובר במקום מרכזי של בילויים בירושלים ולמקום "הצטרפו עוד שוטרים ואנשים" (עמ' 18, ש' 18). וגם גיא פינס העיד בפניי כי "...היה שם התקהלות בשלב הזה, זה אנשים מפורסמים...." (עמ' 21, ש' 9) ובהמשך מתאר העד "...התחילו להגיע אנשים, שתי נידות, כמה וכמה אנשי משטרה וזה גם אזור שהוא גדוש בבליינים...." (עמ' 23, ש' 20- 21).

בעדותה של השוטרת יש בכדי לאשש טענה זו שכן גם השוטרת העידה בפניי כי לאירוע הגיעו אף שוטרים נוספים שכלל לא נדרשו לשם טיפול באירוע "ראיתי שם עוד מספר שוטרים, אני לא יודעת מספר מדוייק. אלו שוטרים שלא קשורים אלינו" (עמ' 15, ש' 3).

זה המקום לציין, כי על השוטרים היה ליטול מהנאשם דגימת הנשיפה באופן שיבטיחו שמירה מרבית על כבודו ופרטיותו של הנאשם. שכן המחוקק קבע בסעיף 64ב(ב3)(1) לחוק, כי "נטילה של דגימת נשיפה, דגימת שתן או דגימת דם לפי הוראות סעיף זה, תיעשה באופן ובמקום שיבטיחו שמירה ברבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי נוחות וכאב".

מדברי ההסבר לחוק עולה כי המחוקק ביקש לקבוע כי לעניין בדיקות שכרות יחולו עקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תוך איזון ראוי בין הפגיעה האפשרית בפרטיותו של האדם הנבדק לבין תכלית הבדיקה וחיוניותה לצורך מניעת תאונות דרכים, ובשים לב לדחיפות הנדרשת בעריכת בדיקות מסוג זה (ראה: ה"ח מס' 154 בעמ' 523).

בהתאם לכך הונחו השוטרים בסעיף 2(ה)(10) לנוהל המשטרתי מספר 02.202.03, בנושא טיפול בעבירות שכרות בנהיגה, כי נטילה של דגימת נשיפה תיעשה באופן שיבטיח שמירה על כבודם ופרטיותם של הנבדקים. אולם, כאמור, מהראיות שהובאו בפניי עולה כי רק בשל זהותו של הנאשם, כאיש טלוויזיה, התקהלו במקום אנשים רבים ולא זו אף זו, הגיעו למקום אף שוטרים שלא נידרשו כלל לטפל באירוע.

אני מקבל את עדותו של הנאשם כי הרגיש "תחושת לחץ גדול רצון לצאת מהאירוע, הרגשתי קצת חשיפה, דאגתי להשלכות שיכולות להיות למקרה במקרה שיהיו הנחות לא נכונות. לא היתה לי יכולת או רצון לחשוף את הבעיה האמיתית בפני השוטרות אני לא מכיר אותן ולא רציתי שזה יפורסם" (עמ' 29, ש' 23 -25).

ובנסיבות אלה, לא מצאתי פגם בכך שהנאשם לא רצה לחשוף במה הוא חולה ודיי היה בטענה כי הוא סובל מבעיה רפואית כגון דלקת ריאות.

מתמליל השיחה שהוקלטה על ידי הנאשם (נ/3) עולה כי הנאשם ניסה להסביר לשוטרת כי הוא אינו מצליח לנשוף בשל בעיה רפואית וכאשר נשאל מהי הבעיה השיב: "אני אסמתי" ולאחר מכן, "דלקת ריאות". בתגובה לכך השיבה השוטרת "זה לא קשור, אסמתי לא אסמתי" ובהמשך: "דלקת ריאות, תגיד את זה בבית משפט, שאתה חולה בדלקת ריאות". במקרה דנן, התרשמתי כי השוטרות התעלמו מדבריו ואף מתמליל השיחה שהוקלטה עולה כי השוטרות מסבירות לנאשם שאין זה משנה אם הוא "לא מצליח בזדון או לא בזדון לעשות את הבדיקה" בכל מקרה יחשב כשיכור.

אציין, כי זכותו של חשוד שבקשתו תישקל או תידחה מנימוקים עניינים. אולם, במקרה דנן, התשובה שניתנה לנאשם על ידי השוטרת כגון: "תגיד את זה בבית המשפט..." ראוי לה שלא הייתה נאמרת כלל ע"י שוטרת והיה הנאשם זוכה לתשובה עניינית מדוע בקשתו מסורבת.

לאור האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי הנאשם הרים את הנטל להוכיח את טענתו כי נבצר ממנו לנשוף די הצורך מפאת בעיה רפואית כפי שפורטה בנ/1.

אי ציות להוראת שוטר וחציית קו הפרדה רצוף

האם הנאשם עבר את העבירה של אי ציות להוראת שוטר?

מהי ההוראה לה לא ציית הנאשם? בהתאם לכתב האישום, הנאשם שוחרר בשעה 01:55 לאחר שהשוטרת הסבירה לו כי אסורה עליו הנהיגה עד שיתפכח. אולם, בסמוך לשעה 02:04 הבחינה השוטרת ברכבו של הנאשם יוצא מחניית מלון ממילא כאשר הנאשם נוהג ברכבו. משכך, לטענת המאשימה הנאשם לא ציית להוראת השוטרת ונהג ברכב על אף האיסור שהוטל עליו.

אין מחלוקת, כי בסיומו של האירוע, השוטרים נטלו את רישיון הנהיגה של הנאשם ומסרו לו זימון לקצין משטרה לצורך החלטה על פסילה מינהלית.

באישור שניתן לנאשם ושנערך על ידי מפעילת הינשוף (ת/18), נכתב, כדלקמן: "עד להחלטה בענין, ניתן בזה אישור לבעל רישיון הנהיגה, לנהוג עד ליום 11/3/12 בשעה 11:00". עוד הוסיפה השוטרת וציינה: "רק לאחר שתתפכח".מפעילת הינשוף בעדותה בפניי התבקשה ליתן הסבר למשמעות ההוראה שנרשמה על ידה לפיה הנאשם רשאי לנהוג רק לאחר שיתפכח והשיבה שכוונתה הייתה "שאם הוא מרגיש שהוא פיכח הוא רשאי לנהוג" (עמ' 8, ש' 6). לאמור, מדבריה של מפעילת הינשוף עולה כי מדובר בהוראה לפיה ההחלטה הושארה לשיקול דעתו של הנאשם.

מקובלת עלי טענת הסניגור בסיכומיו כי באמירה "לאחר שתתפכח" הינה השארת ההחלטה הסובייקטיבית בידיו של הנאשם ולשיקול דעתו ועל כן לא ניתן לבוא אליו בטרוניה כי נהג לאחר ש"התפכח". הדברים אמורים כאשר על מבחני הביצוע שנערכו לנאשם היו תקינים: עמידתו הייתה יציבה, הליכה על קו ביצע באופן יציב וגם מבחן הבאת האצבע בוצע על ידו בהצלחה. ואף הנאשם סבר כבר מתחילתו של האירוע כי הוא אינו שיכור כלל שכן שתה רק "בירה" אחת.

הנאשם העיד בפניי כי בסיומו של האירוע אמנם הגב' רודנר נהגה ברם, זה היה על מנת לתת לו כמה רגעים להירגע מהלחץ בו היה בעקבות האירוע (עמ' 16 -17). כך גם העידה הגב' רודנר "...אני נהגתי, זו היתה הצעה חברית שקשורה למצב שעופר היה במצב לא נעים של כמעט שעתיים שאנשים עומדים מסביב ומסתכלים עליו..." (עמ' 20, ש' 15 -17).

כאן המקום לציין, כי גם אם הנאשם עדיין לא "התפכח" הרי לא ניתן להאשימו בעבירה של אי ציות להוראת שוטר מאחר והנסיבות אינן מקימות יסודות העבירה הנ"ל. אנא ראה בעניין זה האמור בפסק דינו של כב' השופט עזרא קמא בעפ"ת (י-ם) 40350/07 בורנשטיין נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו, 30.07.07) אשר קבע כי תקנה 23 אינה מיועדת לעניינים שמחוץ לכללי הדרך והתנועה בה או לבטיחות וכי אין התקנה יכולה לחול על הוראות שאין מטרתן הכוונת תנועה והסדרתה.

מכל מקום, אציין כי הוראת השוטרת לפיה הנאשם מורשה לנהוג רק לאחר שיתפכח אינה ברורה. ומשלא צוין במפורש על ידי השוטרת כי הנהג אינו מורשה לנהוג למשך זמן מסוים הרי שהדבר הושאר לשיקול דעתו של הנאשם.

יתרה מזאת, הרי משקבעתי כי לא ניתן לראות בנאשם "שיכור" מכח הסירוב הרי שנשמט הבסיס לטענה כי הנאשם נהג טרם התפכח בניגוד להוראת מפעילת הינשוף.

האם הנאשם חצה קו הפרדה רצוף?

המאשימה מייחסת לנאשם עבירה של חציית קו הפרדה רצוף בהתאם לתקנה 36(ג) לתקנות התעבורה. מפעילת הינשוף ציינה במזכר (ת/5) כי היא הבחינה בנאשם מבצע "פנייה שמאלה בניגוד לקו לבן הברור ובולט לעין". עוד צוין במזכר כי השוטרת שהייתה עימה ברכב לא ראתה את ביצוע העבירה.

תוך ניסיון לבסס הרשעת הנאשם בעבירת הנהיגה בשכרות מכח סירב, זנחה המאשימה את העבירה הנוספת של חציית קו הפרדה רצוף. הנאשם הכחיש, כאמור, את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, אך הוא לא נשאל בעניין עבירה זו ולו שאלה אחת.

בעדותה בפניי לא ידעה מפעילת הינשוף להעריך מאיזה מרחק היא הבחינה ברכב הנאשם מבצע את העבירה. והפעם מסרה כי הנאשם ביצע פניית פרסה "ברגע שהוא הסתכל על הניידת הוא עשה פרסה בקו לבן" (עמ' 10, ש' 15).

סתירות אלו יש בהן בכדי לעורר ספק בדבר אשמתו של הנאשם בביצוע עבירה זו. לא זו אף זו, המזכר בעניין עבירה זו לא נערך על ידי מפעילת הינשוף במקום אם כי במועד מאוחר יותר.

בנסיבות העניין, המאשימה לא הרימה את הנטל להוכיח כי הנאשם חצה קו הפרדה רצוף ועל כן אני מזכה אותו מעבירה זו.

לסיכום

לאור כל האמור לעיל, אני מזכה את הנאשם מכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים בתוך 45 ימים.

ניתנה היום, כ"ז שבט תשע"ד , 28 ינואר 2014, במעמד הצדדים