א.לפני בקשת המבקשת, (היא הנתבעת בתיק העיקרי וגם התובעת שכנגד) ל"סילוק ידה" של המשיבה (התובעת בתיק העיקרי והנתבעת שכנגד) מהפרויקט הנבנה ברחוב גורדון 15 בנתניה – בנייה לפי תמ"א 38 (בניית בניין דירות מגורים).
ב.המבקשת והמשיבה חברות בע"מ התקשרו ביניהן בהסכמים, שניהם מיום 1/12/13 לפיהם הזמינה המבקשת מהמשיבה ביצוע עבודות בניית שלד ויציקת חומות גדרות וכן עבודות גמר לרבות מסירת הדירות עם טופס 4 לאכלוס בכתובת שלעיל. על פי הסכם אחד על המשיבה היה לסיים את עבודות השלד במלואן עד 30/5/14 ואילו את עבודות הגמר, לרבות מסירת הדירות, ובמצוות ההסכם השני עד יום 30/12/14. העבודה על פי ההסכמים הינה פאושלית – עד המפתח.
ג.ביום 15/3/15 הגישה המשיבה כנגד המבקשת בתיק שבכותרת תביעה כספית בסד"מ על סך של 2,687,732 ₪. בתביעתה טענה כי על המבקשת לשלם לה את הסכום האמור לאחר שסיימה 75% מהבניין ולאחר שבצעה את העבודות לעילא ולעילא חרף העיכובים מצד המבקשת והשינויים והתוספות שהפכו עיקריים בפרויקט.
המשיבה טענה שעל סכום זה נתווספו חשבונות צפויים, בגינם תוגש בקשה נפרדת ומפורטת לפיצול סעדים. יודגש כי על פי אותה תביעה בפועל כל התוכניות השתנו באופן מהותי וכל העבודות שביצעה היו על בסיס פרק השינויים והתוספות המופיעים באחד מנספחי ההסכם העוסק בבניית השלד. עוד טענה המשיבה שם כי מוסר התשלומים של המבקשת התערער בחודשים האחרונים וכי נודע לה שחל סכסוך ופירוד בין בעלי המניות במבקשת או בין המממן של היזם לבין היזם תוך שהיא מפנה לדוח רשם החברות על פיו שועבדה המבקשת כולה ביום 14/9/14 לטובת חברת אליהו-מקס יזמות ומימון 2013 בע"מ. בתביעתה הקדימה המשיבה וציינה כי המבקשת פעלה באופן מכוון וזדוני כדי לייצר עילה לאי ביצוע התשלומים הוציאה ביום 2/3/15 מכתב הפסקת עבודה בו נטען שהתעוררו אינספור בעיות במהלך 12 החודשים האחרונים.
מנגד, הגישה המבקשת תביעה שכנגד, אף היא כספית, מבלי שנתבקש בה סעד אחר. בתביעה שכנגד בקשה לחייב את המשיבה לשלם לה את הסך של 3,180,000 ₪ וזאת מחמת אי ביצוע והשלמת עבודות כמתחייב על פי ההסכמים מיום 1/12/13. כאן יצוין כי על פי אותו פירוט בתביעה שכנגד של אותן עבודות שעל פי הנטען לא בוצעו, הרי שאלה נוגעות הן לעבודות בניית השלד והן לעבודות הגמר.
ד.הן המבקשת והן המשיבה הגישו לפני בית משפט זה בקשות לסעדים זמניים. בקשת המשיבה לצו כינוס נכסים זמני לאחר שעיקולים לא תפסו נדונה לפני והיא נדחתה במסגרת החלטה מיום 5/5/15, כך גם בקשת המשיבה לצו מניעה האוסר על המבקשת להכניס קבלן אחר לאתר ולאחר שקבעתי כי בתביעתה עתרה המשיבה לסעד כספי בלבד, ואין כל קורלציה בין הסעד של צו מניעה לבין אותו סעד יחיד וסופי שנתבקש בתביעתה.
באשר לשאר הבקשות, בין היתר בקשת רשות להתגונן וכן בקשה להטלת עיקולים, אלה נדונו לפני כב' השופטת ע. אטיאס. בדיון שהתקיים לפניה ביום 12/5/15 הגיעו הצדדים להסכמות אשר קבלו תוקף של החלטה. אין בדעתי לפרט את מלוא ההסכמות, אך אציין מתוכן את אלה:
1. המשיבה תשלים את העבודות הנדרשות נשוא הפרויקט על פי ההסכמים שנערכו בין הצדדים עד לסיומן.
2.העבודות יסתיימו תוך 150 יום כולל טופס 4.
3.כספים שמגיעים למבקשת מהדיירים יופקדו בחשבון נאמנות אצל עו"ד חיה גוגיג ובכפוף למילוי התחייבויות המשיבה על פי הסכם זה ממחה המבקשת למשיבה את זכויותיה לקבלת הכספים בפרויקט נשוא התביעה עד כדי הכספים המגיעים לה על פי ההסכמים בין הצדדים. הכספים שיופקדו אצל עו"ד גוגיג ישמשו לתשלומים שוטפים בעבור עבודות שתבצע המשיבה החל מאותו מועד ואילך.
4.המשיבה תפקיד בידי הנאמנת, עו"ד גוגיג, ערבות ביצוע על סך של 500,000 ₪ אשר תמומש ככל שעל פי קביעת המפקח לא תעמוד המשיבה בהתחייבויותיה.
5.בית המשפט ימנה מפקח (זהותו נקבעה מאוחר יותר ומונה אינג' שולץ יוסף), אשר יהיה הגורם היחיד לאישור חשבונות שיוגשו לו על פי ההסכמים מעתה ואילך, וקביעתו תהא סופית ומחייבת.
6.במחלוקת נשוא התביעות ההדדיות יכריע המהנדס אבנר ברק שקביעתו תהא סופית
ה.לנוכח אותן הסכמות, אי אתה למד אלא זאת: במחלוקות נשוא התביעות ההדדיות, והן כספיות בלבד, יכריע המהנדס אבנר ברק והכרעתו תביא לסיום ברור התביעות. גם אם אין מדובר בבורר, הרי שמדובר במעין "מומחה פוסק" שאת הכרעתו יש לקבל, בכפוף לזכות כל אחד מהצדדים להשיג עליה בדרך המקובלת. רוצה לומר כי בהתאם לאותן הסכמות ועם הגשת "חוות הדעת" או "ההכרעה" של המהנדס, ובהעדר כל טענה כנגד קביעותיו ומסקנותיו, ובהעדר כל השגה, זו הופכת, הלכה למעשה, לפסק דין.
באשר לגדר המחלוקת ולסעדים המתבקשים על פי התביעות, הרי שאין לראות בהסכמות הצדדים אשר קבלו תוקף של החלטה כמי שפותחות את יריעת המחלוקת מחדש במסגרת אותו תיק, או כמי שמקנות לצדדים זכות לעתור במסגרתו לסעדים נוספים ואחרים מאלה שנתבקשו על פי כתבי הטענות שהוגשו בגדרו.
ויודגש, העובדה שהצדדים ערכו הסכם מאוחר בחסות אותה התדיינות ובמסגרתה, וזה הסדיר את היחסים ביניהם מחדש, והלכה למעשה הם הסכימו להמשיך את ההתקשרות ביניהם בהתאם לתנאים שקבעו בהסכמות החדשות, אינה הופכת את אותן הסכמות למושא ההתדיינות. יש להתייחס להסכם מאוחר זה, כאל הסכם פשרה המתגבש במסגרת התדיינות משפטית והוא לעולם לא אמור לעמוד במבחן – האם הצדדים נהגו על פיו אם לאו, במסגרת אותם הליכים, אלא אם כן נאמר הדבר מפורשות במסגרתו.
ו.ועתה בחזרה להתפתחויות בתיק. לתיק בית המשפט הוגשה ביום 5/11/15 "חוות דעתו" של עו"ד והמהנדס האזרחי מר אבנר ברק, על פיה מתוך 8 חודשי פיגור בביצוע הפרויקט אחראית המשיבה לתקופה של חודש פיגור אחד בלבד. עוד קבע כי על המבקשת להחזיר למשיבה סכום קרן של 93,446 ₪. אין צריך לומר בהקשר זה כי חוות דעתו של מר ברק מתייחסת לתקופה שקדמה להסכם אליו הגיעו הצדדים בבית משפט זה ביום 12/5/15.
כאן יוער, כי איש מהצדים לא הודיע עד להיום כי הוא חולק על קביעותיו של מר ברק.
באשר למפקח מר שולץ שעיקר תפקידו היה פיקוח על הפרויקט לשם ואישור חשבונות ותשלומים לקבלן המבצע - המשיבה, זה הגיש בקשה להתפטר מתפקידו ולאחר שדיווח לבית המשפט ביום 25/10/15 כך: "ביום 14/5/15 נתמנה הח"מ כמפקח בתיק הנ"ל על ידי כב' השופטת...
לצערי הרב, העבודה מתנהלת בעצלתיים וקצב ההתקדמות נמוך משמעותית מלוח הזמנים עליו הוסכם בבית המשפט.
לאור התמשכות העבודה מעל ומעבר למצופה ולאור ריבוי המכשולים הקיימים בפרויקט ולאור מערכת היחסים בין הצדדים, הנני פונה אליך בבקשה לשחרר אותי מהתפקיד של המפקח בפרויקט הנ"ל...".
מטעם המפקח יצאו מכתבים נוספים המופנים לצדדים. במכתב מיום 25/10/15 כותב המפקח לשניהם: "ביום 18/10/15 התקיים ביקור באתר ...
להלן מספר דגשים העולים מהביקור במקום:
הקבלן מתחייב להעביר לו"ז מעודכן להמשך וסיום העבודות – תוך שבוע ימים.
העתקות המערכות הסולאריות מהגג הישן תעשנה על פי ההנחיות שניתנו במקום על ידי מתכנן האינסטלציה, עופר 0 תוך שבוע ימים.
היזם יעביר באופן מיידי ייפוי כוח לקבלן עבור חברת חשמל + בזק + עירייה
עד עתה רוצפו כארבע דירות חדשות. הריצוף בדירות אינו כולל בשלב זה את החדרים הרטובים ואת המרפסות. יש להשלים בהקדם את הריצוף בארבעת הדירות. מיד עם גמר העתקת המערכות הסולאריות, יש לרצף את הדירות החדשות במפלס הגג הישן. ש לקבל ממתכנן האדריכלות פיתרון לחיפויי הרצפות והמדרגות...
הקבלן יספק לו"ז מעודכן להתקנת המעלית בבניין
הקבלן יספק לו"ז להשלמת חדר הגז וחיבור הצרכנים למערכת הגז...
יש לסיים הקד את כל הסוגיות הקשורות לחברת החשמל, על מנת שיהיה ניתן לפרק את החיבור הקיים ולבצע חיבור חדש תת קרקעי..."
ז.ביום 12/11/15 הגישה המבקשת את בקשתה הנוכחית אותה הכתירה כ"בקשה דחופה למתן צו לסילוק יד במעמד המבקשת". בקצירת האומר, על פי הבקשה המשיבה לא עמדה בהתחייבויותיה על פי ההסכם מיום 12/5/15, היינו לא סיימה את הפרויקט כולל טופס 4 תוך 150 יום עד ה-9/10/15, כי ערבות הביצוע על סך 500,000 ₪ הייתה צריכה להתממש על פי קביעת המפקח ככל שיקבע כי המשיבה לא עמדה בהסכמים ומסתבר כי ערבות זו שהופקדה אצל הנאמנת הייתה מותנית לפרק זמן מסוים ובניגוד למוסכם.
נוכח כל אלה, הרי שלשיטת המבקשת המשיבה הפרה את התחייבויותיה, ועל כן יש לפנותה מהאתר ולאלתר. כאן ראוי להדגיש כי בבקשתה מציינת המבקשת כי להבנתה המהנדס ברק היה אמור להכריע במחלוקות נשוא התביעות ההדדיות עד גמירא ולאו דווקא עד המועד בו הגיש הוא את ה"דו"ח החלקי". היא מוסיפה ומציינת כי פנתה אליו במכתב (ביום 5/11/15) ובקשה את הכרעתו ופסיקתו עד למועד הנוכחי להבדיל מהמועד נכון ליום הגשת התביעות. אלא שמר ברק השיב לאותו מכתב וציין כי בקשת ב"כ המבקשת להרחבת חוות הדעת/פסיקתו, עד למועד הנוכחי מהווה חריגה מהמנדט שניתן לו על פי החלטת בית המשפט אשר מינה אותו.
עוד מציין באותו מכתב (נספח ו' לבקשה), "הבקשה מבוססת על הפסקת העבודה על ידי התובעת כנתון בפניית אינג' שולץ לכב' השופטת. להבנתי, זערורה (המשיבה- ס.ג.) טוען כי העבודה לא הופסקה כלל וכי השיהוי בביצוע נובע מנתונים הקשורים בנתבעת ו/או בנסיבות שאינן תלויות בו. אינני מתכוון להיכנס לשאלות המשפטיות והעובדתיות לעניין המחלוקות שאינן הנדסיות, אלא אם כן בימ"ש ירחיב את המינוי ויקבע י"י באופן ברור כי אשמש כבורר מוסכם על הצדדים..."
ח.באשר למשיבה, זו הגישה תגובתה לבקשה ובה העלתה שלל טענות ובעיקר כי ככל שהיו הפרות של ההסכם מיום 12/5 הרי שאלה היו מנת חלקה של המבקשת. זו הוסיפה וטענה כי המבקשת חייבת לשלם לה על פי חשבונות מאושרים או שהוגשו לאישור, סך של כ-1,700,000 ₪. וכי חרף מינוי בעלי תפקידים שונים על ידי בית המשפט, מרשה המבקשת לעצמה שלא לשלם סכום עתק זה ובכך היא מגדירה את נזקיה של המשיבה. עוד טענה כי הבקשה מהווה חוליה נוספת בניסיון המבקשת לסלקה מהפרויקט הכמעט גמור, לא לשלם לה את ההתחייבות כאמור בהסכם בדיוק כפי שניסתה לעשות עת נדחתה בעבר בקשה קודמת שלה אשר הוגשה לבית משפט השלום בקריות. באשר לערבות הבנקאית, טענה כי זו נעשתה כדין, נמסרה לנאמנה כדין, וכשזו ביקשה לתקנה, הערבות תוקנה לשביעות רצונה. כך או כך, לדידה, עניין זה אינו רלבנטי שעה שמדובר בערבות בנקאית על סך של 500,000 ₪ בעוד שהמבקשת חייבת למשיבה סך של 1,700,000 ₪.
ט.בפתח הדיון מאתמול, הערתי לצדדים כי התביעות שהוגשו בגדרי תיק זה הן כספיות בלבד, ומשכך הסעד הזמני המבוקש אינו משרת את אותם סעדים כספיים סופיים שנתבקשו בהליך העיקרי. עוד הצעתי לצדדים הצעות שונות לרבות כאלה שנועדו לשם ייעול הדיון וקידום פתרון פרקטי לשני הצדדים, אך אלה נדחו. המבקשת בקשה לקיים את הדיון ולקבל הכרעה של בית המשפט בבקשה, וטענה בין היתר כי גם אם התנהלות הצדדים בעקבות ההסכם מיום 12/5/15 אינה אמורה להיבחן במסגרת תיק זה, אף שהיא סבורה אחרת, הרי שלבית המשפט סמכות ליתן סעד זמני גם אם טרם הוגשה תביעה עיקרית, זאת בהתאם לתקנה 363 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
אי לכך, וגם לנוכח רצון שני הצדדים לחקור את המצהיר מטעם הצד השני, נתקיימו חקירות ועם סיומן סיכמו הצדדים את טענותיהם.
י.לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ושקלתי את העדויות באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
על מנת שתצליח בבקשתה, היה על המבקשת לעבור שלוש משוכות. ראשית, משהסעד הזמני המבוקש הוא לפינוי המשיבה מאתר העבודה בו שוהה זה זמן רב, הרי מדובר בצו עשה זמני המשנה מצב קיים, וההלכה מורה כי זה יינתן במצבים חריגים בלבד, רק כאשר נוכח בית המשפט כי התערבותו חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם. וכך נפסק ברע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ (13/12/05) :
"הלכה היא, כי על בית המשפט לנקוט משנה זהירות טרם שיצווה על צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים, עוד לפני שניתנה ההכרעה הסופית בתובענה. צו עשה זמני המשנה מצב קיים ראוי שיינתן במקרים חריגים, אך כאשר נוכח בית המשפט כי התערבותו הינה חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להיגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם (ע"א 213/64 ברא"ז נ' נציב המים, פ"ד יח(3) 647, 654-653; וכן ראו רע"א 1868/98 סייג נ' המועצה לייצור ולשיווק צמחי נוי (לא פורסם))."
אינני סבור כי לפנינו מקרה חריג המצדיק סטיה מאותו כלל ובהינתן שהתביעה שהגישה המבקשת, אחרי עיכוב נטען של 8 חודשים אותו ייחסה למשיבה, הייתה כספית גם אם התייחסה לנזקים שנגרמו לה עד למועד הגשתה. נזקים מאוחרים ככל שנגרמו למבקשת בגין העיכוב בסיום הפרויקט, אף הם ניתנים לתיקון בפיצוי כספי. אין משמעות הדבר כי כל אימת שהטענה היא כי המשיבה אינה מבצעת את המוטל עליה יש להמנע ממתן סעד כזה הואיל והנזק הוא כספי. יחד עם זאת, בשלב זה סבורני כי אין לסטות מאותו כלל ובמיוחד לאור הנימוקים הנוספים אותם אפרט.
שנית, ההלכה לעניין מתן סעד זמני טרם הגשת תביעה מורה כי רק בנסיבות יוצאות מן הכלל יתן בית המשפט סעד כזה. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום ולדעתי כפי שהבהרתי קודם, אין התביעה שלפני (התביעה שכנגד) יכולה לשמש אכסניה לבקשות לסעד זמני מסוג זה לו עתרה המבקשת. תביעת המבקשת, והיא כאמור כספית, ובשים לב להסכם שהתגבש במסגרתה, אינה יכולה לשמש במה לבקשות לסעדים זמניים שאינם משרתים את אותו סעד כספי סופי שנתבקש בגדרה. יחד עם זאת, גם אם נתעלם מכך ונבחן את הבקשה כמי שהוגשה בטרם הגשת תביעה עיקרית, הרי אף שם וכפי שציינתי, הדבר יתאפשר אך בנסיבות יוצאות מן הכלל. וכך נפסק ב-רע"א 5805/90 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן ניו-יורק, מה(3) 045 (17.03.1991):
"רק בנסיבות יוצאות מן הכלל, בכורח הנסיבות, יתן בית-המשפט סעד זמני לפני הגשת התובענה... רק אם ראה בית-המשפט שהתערבותו המיידית דרושה בטרם היה סיפק בידי התובע להגיש את תביעתו, ניתן להצדיק סטיה כזאת מכללי הדיון".
שלישית, הסעד המבוקש חופף את הסעד שיידרש בתביעה העיקרית שטרם הוגשה או בתביעה לאחר שתתוקן בהתאם, שהרי מבוקש שהמשיבה תפנה את האתר עוד לפני ההכרעה הסופית בתביעה שטרם באה אל העולם. אילו הייתה המבקשת מעמידה לפנינו תביעה מתאימה המתייחסת להתנהלות המשיבה לאחר ההסכם מיום 12/5/15 הרי שיש להניח ולאור טענותיה כיום, כי הייתה מודיעה למשיבה על ביטול החוזה ועותרת להצהיר כי המשיבה הפרה את ההסכם, כי ההסכם בוטל וכי יש לפנותה מהאתר. (בעניין ההשלכות של חפיפה בין הסעדים ראה 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 – שידורי הערוץ החדש בע"מ (20/1/13)). בהתאם לאותה הלכה, הרי שהסעד הזמני לא נועד לשמירת המצב הקיים, והוא גורם לשינוי מצב זה כאשר זה יינתן רק אם שוכנע בית המשפט כי התערבותו חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם.
גם כאן לא שוכנעתי כי לפנינו מקרה חריג שבגינו יש להושיט למבקשת את הסעד המבוקש.
רביעית ועל הכל, לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ומצהיריהם נחקרו לפני, ובשים לב לכך כי בשלב זה בית המשפט ניזון אך מראיות לכאורה, מתקשה אני לקבוע בהסתמך על אלה כי המשיבה היא זו שהפרה את ההסכם המאוחר, וכי התביעה שטרם הוגשה מבבסת ראיות מהימנות לכאורה. אכן, קיימות ראיות לכאן אך קיימות ראיות לכאורה גם לשם. כמו כן לנוכח מהות הסעד המבוקש ולאור קיצוניותו, ובשים לב לכל אשר מניתי לעיל, הרי שנדרשת רמת שכנוע גבוהה במקרה דנן, בדבר נכונות טענות המבקשת.
זאת ועוד, במקרה שלנו סבורני כי לאור החיובים ההדדיים שהוטלו על כל אחד מהצדדים במסגרת ההסכם המאוחר, יקשה לקבוע כבר בשלב זה וללא שמיעת כלל הראיות מטעם הצדדים, ואולי לאחר שבית המשפט יסתייע במומחים שימנה, מי הפר את הוראות ההסכם וכיו"ב. גם אם נפנה לאותה "חוות דעת" של מר ברק הרי שזו משליכה על התנהלות הצדדים קודם לאותו הסכם ודווקא ממנה אין למדים כי המשיבה הייתה זו שהפרה לבדה את ההסכם מיום 1/12/13. באשר להסכם המאוחר, הרי שיקשה גם לבסס קביעה כזו בהסתמך על אותן פניות של המפקח שולץ. עוד אציין בהקשר למר שולץ כי זה מונה כדי לשמש הגורם היחיד לאישור חשבונות, הא ותו לא.
באשר לסוגיית הערבות, אינני סבור כי די בפגמים נטענים שנפלו בה כדי לבסס בשלב דיוני זה עילה למתן הצו המבוקש.
יוער כי שני הצדדים הגישו במהלך הדיון מאתמול מסמכים שונים זאת בנוסף לאלה שצורפו לכתבי טענותיהם ואלה לכאורה תומכים בעמדת מגישם. משום כך לא ראיתי להתעכב על אותם מסמכים, אך אציין דרך משל את המוצג מש/1 אשר הגישה המשיבה, ואשר כותרתו "סיכום לדברים" והוא נערך ביום 7/9/15 עליו גם חתום מר פרנץ המצהיר מטעם המבקשת. כך הוא הדבר גם לגבי מב/2 ו-מב/3 שהגישה המבקשת ואשר רלבנטים לסוגיית הערבות ומחזקים עמדתה בהקשר זה.
ולסיום, לא שוכנעתי כי מאזן הנזק והנוחות נוטה לטובת המבקשת בשלב זה. נראה כי הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הצו הינו משמעותי ביותר, וזה ישלול זכותו לכאורה לסיים את עבודתו ולקבל את התמורה לה הוא יהא זכאי בהתאם.
אשר על כן אני דוחה את הבקשה.
בנסיבות העניין ייפסקו הוצאות הליך זה במסגרת פסק הדין.
באשר לתיק העיקרי תינתן החלטה נפרדת הקובעת אותו לקדם משפט ולדיון בדווח שהגיש המהנדס ברק.
ניתנה היום, כ' כסלו תשע"ו, 02 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.
