ע"א 8687/13 פלוני ואח' נ' קרן המחקרים הרפואיים במכון הגנטי בתל השומר ואח'

השופט מ' מזוז:

1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ו' מרוז) מיום 3.9.2013 בת.א. 38190-12-09, בגדרו נדחתה תביעת המערערים לפיצויים עקב מחדלים ומעשי רשלנות שבוצעו, לטענתם, על ידי המשיבות.

2. המערער 1 (להלן: ל'), יליד שנת 2008, אובחן לאחר לידתו כחולה קנוואן, מחלה גנטית הפוגעת בהתפתחות הקרום המגן על העצבים במוח. תנאי ללקות במחלה הוא ששני ההורים יישאו את הגן הרלוונטי. עקב המחלה סובל ל' מלקויות רבות, תוחלת חייו הצפויה קצרה, והוא תלוי לגמרי בהוריו - המערערת 2 (להלן: י') והמערער 3 (להלן: ג') (להלן בצוותא: המערערים).

3. ל' הוא פרי הריונה הרביעי של י'. במסגרת הריונה הראשון, בשנת 2001, טופלה י' אצל המשיבה 2 (להלן: קופת החולים), על ידי רופא הנשים ד"ר גיל גולדמן. ד"ר גולדמן הנחה את י' לערוך בדיקות גנטיות אצל המשיבה 1 (להלן: המכון הגנטי), ואת ג' הנחה לערוך בדיקת טיי זקס. באחת הבדיקות אובחנה י' כנשאית קנוואן.

           מהריונה הראשון והשלישי של י' נולדו המערערת 4 והמערער 5, בהתאמה, ושניהם גדלו כילדים בריאים. הריונה השני הסתיים במות העובר בשבוע ה-16 להריון. הריונה הרביעי, כאמור, הסתיים בלידתו של ל' חולה הקנוואן.

4. המערערים הגישו תביעה בבית משפט קמא נגד המשיבות. ביסוד התביעה עמדה הטענה, כי המערערים לא קיבלו מעולם את תוצאות הבדיקות הגנטיות שנערכו לי' ואת ההודעה כי י' נשאית קנוואן. לפיכך נמנעה מהם האפשרות לערוך לג' בדיקת נשאות אשר תוצאותיה היו מביאות למניעת לידתו של ל'.

           המערערים טענו כי במעמד עריכת הבדיקות הם הורו למכון הגנטי להעביר את התוצאות לידי ד"ר גולדמן, הואיל והם תכננו נסיעה ממושכת לחו"ל. כאשר חזרו ארצה שבו למעקב הריון אצל ד"ר גולדמן, אך הוא לא יידע אותם בדבר תוצאות הבדיקות ולא הנחה אותם להמשיך בבירור הגנטי.

           התביעה נגד קופת החולים נסמכה על עילה של "הולדה בעוולה". לשיטת המערערים, כתוצאה ממחדליהם ורשלנותם של רופאי קופת החולים, ובראשם ד"ר גולדמן, נולד ל' חולה ובעל לקויות קשות. התביעה נגד המכון הגנטי נסמכה על טענות מצד המערערים להפרת חובה חקוקה, רשלנות ונזק ראייתי, אשר בעטיים נבצר מהמערערים לקבל החלטה מושכלת באשר להמשך הבירור הגנטי, הנסמכת על "הסכמה מדעת".

5. בית משפט קמא דחה את תביעתם של המערערים וקבע, לאחר ששמע עדויות רבות וירד לעומקן של הראיות שהובאו בפניו, כי גרסת המערערים מעוררת תמיהות, אינה הגיונית וסבירה, ואף אינה עולה בקנה אחד עם הרשומות והמסמכים הרפואיים הרלוונטיים. המערערים נכשלו בביסוס גרסתם על ראיות אובייקטיביות וחיצוניות וברמת השכנוע הנדרשת בהליך האזרחי, ולפיכך דין התביעה להידחות.

6. בית המשפט הדגיש את עובדת היותם של המערערים אנשים משכילים ואינטליגנטים. הם ומשפחתה של י' (ובעיקר דודתה רופאת הנשים, ד"ר יאנה לויתן) היו מעורים היטב בהריון, ליוו אותו לכל אורכו, ואף היו מודעים לצורך לעקוב אחר תוצאות הבדיקות. במצב דברים זה, קבע בית המשפט, קשה להעלות על הדעת שאיש מהם לא היה נוקט צעד לבירור תוצאות הבדיקות, אם אלו אכן לא היו מגיעות למענן.

7. בית המשפט התייחס בפירוט נרחב לכל אחד מפרטי הגרסה העובדתית של המערערים, ולאחר שהשווה אותם לעדויות ולראיות האחרות שהובאו בפניו, בחר לדחותם. כך, דחה בית המשפט את טענת התובעים, לפיה הורו למכון הגנטי לשלוח את תוצאות הבדיקות שנערכו לי' לד"ר גולדמן, במקום לביתם. בית המשפט תהה על הגיונה של טענה זו, כאשר במסגרת בדיקת הטיי זקס שערך ג' מסרו המערערים את כתובת ביתם כמען, ותוצאות הבדיקה הגיעו לשם תוך ימים ספורים. כמו כן, תמה בית המשפט על שום מה בחרו המערערים דווקא בד"ר גולדמן כמען למשלוח תוצאות הבדיקות, על אף שזה החל לטפל בי' רק שבוע קודם לכן, ולא באמה הרופאה או בד"ר לויתן אשר ליוו את ההיריון מראשיתו. זאת ועוד, לא נמצאה כל עדות לבקשה זו מצד המערערים על גבי טופס הפרטים האישיים שמילאו במכון הגנטי.

8. עוד קבע בית המשפט, כי העתקי המכתבים אשר הציג המכון הגנטי, אשר אחד מהם מפרט אודות הנשאות של י', משקפים את החלקים החשובים שבמכתבי המקור שהונפקו על ידי המכון, ועולה מהם כי הודעת הנשאות אכן נשלחה למען המערערים. בית המשפט קבע שאין לקבל את טענת המערערים לפיה תוצאות הבדיקות לא התקבלו במענם. זאת, בין השאר, משום שהתוצאות תועדו בפירוט על ידי ד"ר גולדמן בתיקה הרפואי של י', באותו היום בו ביקרה י' במרפאתו. לא הוכחה דרך אחרת אשר באמצעותה יכול היה המידע הרפואי להגיע לרשותו מלבד משנמסר לו על ידי י'.

9. בית המשפט קיבל את עדותו של ד"ר גולדמן, לפיה בעקבות תוצאות הבדיקות הפנה את המערערים לייעוץ גנטי. בית המשפט הכריע כי ההסבר הכללי שנתן ד"ר גולדמן למערערים אודות משמעות הנשאות וחשיבות הייעוץ הגנטי, כרופא שאינו מומחה לגנטיקה, תאם את רמתו של המטופל הסביר, ובוודאי את רמתם הגבוהה של המערערים, באופן שאפשר לאחרונים לגבש "הסכמה מדעת" להמשך הטיפול בהם. עוד נקבע, כי הסבר זה שחרר את ד"ר גולדמן מלהמשיך ולעקוב אחר הנושא, וכל שכן כאשר מדובר בבדיקת "רשות", אשר נערכה ביוזמת המערערים ועל חשבונם. כמו כן, אף אם ד"ר גולדמן כשל באי המעקב אחר המשך הבירור הגנטי, הרי שאין מדובר ברשלנות, ומכל מקום, מחדלם של המערערים, אשר למרות ידיעתם על הנשאות ועל החשיבות שבהמשך ייעוץ גנטי נמנעו בכל זאת מלערוך בדיקה - מנתק את הקשר הסיבתי שבין המחדל המיוחס לד"ר גולדמן לבין התוצאה המצערת של לידת ל' הפגוע.

10. בית משפט קמא הגיע למסקנה כי גם פרופ' אילן כהן, אשר ערך מעקב הריון לי' בהריונותיה השני והשלישי, לא התרשל בתפקידו. פרופ' אילן כהן מיטיב היה לעשות לו היה מעיין בתיקה הרפואי של י' בנוסף לאנמנזה שערך לה, אשר בגדרה הטעתה אותו י' לחשוב שהבדיקות הגנטיות שערכה בעבר היו תקינות. עם זאת, הדבר אינו מגיע לכדי רשלנות, ובכל מקרה, גם בענין זה ניתקו המערערים במחדלם את הקשר הסיבתי שבין מחדלו של פרופ' אילן כהן לבין לידתו של ל'. תשובה דומה (ומטעה) בנוגע לתקינות הבדיקות הגנטיות שעברה בעבר, נתנה י' לרופאים נוספים ואחרים שטיפלו בה במהלך הריונותיה.

11. בית המשפט נתן אמון מוחלט בעדותה של ד"ר רוני כהן, לפיה במפגש שערכו עמה המערערים לאחר לידתו של ל', בו בישרה להם על מחלתו, אישרו בפניה המערערים כי בעבר נודע להם שי' נשאית קנוואן, וכי ג' לא ביצע את הבדיקה הדרושה משום שלמד, מהתייעצות עם ד"ר לויתן, כי לאור העובדה שהוא רק "רבע אשכנזי", "אין סיכוי" שהוא נושא את המחלה. ד"ר באסל, שנכח במפגש, העיד כי המערערים אמרו לו שאינם זוכרים אם ביצעו בדיקת נשאות קנוואן לג'.

12. על שום כל אלה, הסיק בית המשפט כי תוצאות בדיקת נשאות הקנוואן נשלחו לביתם של המערערים והתקבלו על ידם. המערערים, בתורם, העבירו את התוצאות לד"ר גולדמן, שהמליץ בפניהם על המשך ייעוץ גנטי וביצוע בדיקת נשאות קנוואן לג'. המערערים נמנעו מלפעול בהתאם להמלצותיו של ד"ר גולדמן והתעלמו מתוצאות הבדיקה, מסיבות שבית המשפט לא ידע לעמוד עליהן, וי' אף הטעתה רופאים בהריונות הבאים להאמין כי הבדיקות הגנטיות שערכה היו תקינות. אופיה הדעתני של י', יכולותיה הגבוהות והשליטה המלאה בחייה בכלל ובהריונה בפרט, לא מתיישבים עם טענתה של י' כי לא פנתה לייעוץ מאחר שהניחה שאם תהיה בעיה בבדיקות הגנטיות, יידע אותה על כך ד"ר גולדמן, ובהעדר פניה יזומה כזו מצדו - הרי שנכון מצדה לסבור כי תוצאות הבדיקות תקינות.

13. בטיעוניהם בערעור בבית משפט זה, הסיטו המערערים את מרכז הכובד של טיעונם למסגרת עובדתית ומשפטית אחרת מזו שהייתה עיקר טיעוניהם בתביעתם בבית משפט קמא: מטיעון עובדתי בדבר אי ידיעה אודות תוצאות הבדיקות, לטיעון בדבר אי הבנה מצדם של משמעויותיהן. במסגרת זו, מעלים המערערים שורה של טענות, ובהן: כי ההסבר שנתן ד"ר גולדמן למערערים אודות מחלת הקנוואן אין בו די ליצירה של "הסכמה מדעת" מצדם להמשך הטיפול בהם; כי ד"ר גולדמן התרשל בכך שלא תיעד את ההסבר שנתן למערערים; כי היה על ד"ר גולדמן להמשיך ולעקוב אחר מילוי המלצותיו והמשך הבירור הגנטי על ידי המערערים; וכן כי היה על ד"ר גולדמן לציין את דבר נשאותה של י' כאבחנה בתיק הרפואי שלה. עוד נטען כי היה על המכון הגנטי לספק למערערים הסבר בדבר הסיכון הנשקף מנשאותה של י' ולזמנם להמשך ייעוץ גנטי, וכי רופאי מעקב ההריונות הבאים של י' התרשלו בכך שלא עיינו בתוצאות הבדיקות הגנטיות שנערכו לה. לבסוף נטען כי בהתאם ל"עקרון שוויון הגורמים", הנגזר מסעיף 64 רישא לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], יש לחלק את האשם בין המערערים למשיבים, ולא היה מקום לקבוע כי אשמם של המערערים הוא המכריע לנזק וכפועל יוצא מכך להטיל את מלוא האחריות עליהם.

14. המכון הגנטי מבקש לאמץ את הקביעות העובדתיות של בית משפט קמא, לפיהן המערערים קיבלו את תוצאות הנשאות של י' והבינו את משמעותן, וטוען כי הפעולות שביצע מילאו לחלוטין אחר דרישות חוק מידע גנטי, התשס"א-2000.

15. קופת החולים סומכת אף היא את ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא, לפיו לא הייתה התרשלות בטיפול שהעניקו רופאי קופת החולים לי', ומדגישה כי התנהלותם של המערערים ניתקה את הקשר הסיבתי שבין המחדלים המיוחסים לקופת החולים לבין לידת ל' הפגוע, בייחוד לאור רמתם הגבוהה של המערערים והמעורבות שגילו הם ובני משפחתה של י' בהריון.

16. עיינתי בטענות הצדדים, בכתב ובעל פה, ובחנתי בקפידה את פסק דינו הממצה של בית משפט קמא, ולא מצאתי כל טענה מצד המערערים שיש בה כדי להצדיק התערבותנו בממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא ובמסקנה המשפטית אליה הגיע. בית המשפט המחוזי בחן כל פרט וחוליה בהשתלשלות העובדתית שבגרסת המערערים, הכריע את אשר הכריע ברגישות ראויה לציון, והוציא תחת ידיו פסק דין מפורט ומנומק היטב. לפיכך, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. על כן, אציע לחבריי כי נאמץ את פסק דינו של בית משפט קמא, על ממצאיו העובדתיים ומסקנותיו המשפטיות, בגדר סמכותנו מכוח תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. למעלה מן הצורך אוסיף הערות אחדות.

17. כאמור, המערערים טענו בבית המשפט המחוזי כי המשיבות מעולם לא יידעו אותם בדבר תוצאות בדיקת נשאות הקנוואן שערכה י' ולא הסבירו להם על חשיבות המשך הבירור הגנטי בענין. בערעור זה שינו המערערים את גרסתם העובדתית והציגו גרסה עובדתית חלופית, ממנה משתמע כי הם מודים שידעו על תוצאות הבדיקה, אך טוענים כי בשל מחדלים שביצעו המשיבות, לא הבינו את משמעותן של התוצאות ואת הסיכון הפוטנציאלי הנובע מהנשאות. כפי שהובהר היטב גם בדיון בעל פה שהתקיים לפנינו, מדובר בשינוי חזית שאין המערערים רשאים לנקוט בו, באשר צדדים אינם רשאים לטעון בערעור טענות אשר עומדות בסתירה לגרסה העובדתית שהציגו בכתבי הטענות שהגישו בערכאה דלמטה, אף אם זו דנה בה ודחתה אותה מכל וכל (חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 327 (מהדורה שלישית, 2012)).

18. בהתייחס לגופן של הטענות בערעור, אעיר כי משקל מיוחד יש ליתן לענייננו לעדותה של ד"ר רוני כהן בפני בית המשפט המחוזי (שעיקריה מפורטים בפסקאות 41-36 ו- 238-228 לפסק דינו), במסגרתה תיארה את המעמד הקשה שבו בישרה למערערים על מחלתו של ל':

"... האם אמרה לי שנזכרה שאמרו לה שהיא נשאית לקנאוון. כששאלתי את האב האם הוא ביצע את הבדיקה לנשאות המחלה, תשובתו הייתה שלא ביצע היות ודודתם [ד"ר לויתן - מ.מ.], שהיא גניקולוגית במקצועה ועוקבת אחריהם בכל ההריונות אמרה ש'הבעל ממילא לא ממש אשכנזי ולכן לא צריך לבצע את הבדיקה'".

           ובהמשך, בהתכנסות לקראת פגישה מורחבת בהשתתפות המערערים, ד"ר רוני כהן וגנטיקאית, אמר ג' לד"ר רוני כהן כי "מי היה מאמין שרבע אשכנזי זה עדיין משמעותי", וי' הראתה לה כרטיס מעקב הריון בו צוין שהיא נשאית קנוואן ושעל בן הזוג לבצע את הבדיקה.

19. עדות זו, שכאמור בית המשפט נתן בה אמון מלא, מצביעה על ידיעה מצד המערערים אודות תוצאות בדיקת הנשאות שנערכה לי', לצד הבנה מלאה מצדם של משמעות הנשאות והסיכון האפשרי הנובע ממנה. התמונה העולה מחומר הראיות היא אפוא כי המערערים, שכאמור הינם אנשים משכילים ואינטליגנטים, קיבלו את הנתונים אודות נשאות הקנוואן של י' ואת ההודעה שגם על ג' ללכת ולהיבדק בבדיקה דומה. הם הלכו לטכס עצה עם ד"ר לויתן, לה רכשו אמון רב, באשר להמשך הטיפול, וזו הסבירה להם שעקב מוצאו של ג', הסיכוי שהוא נשא קנוואן הינו נמוך ביותר. למרבה הצער והכאב, המערערים בחרו על סמך התייעצות זו להימנע מלערוך בדיקה גנטית לג'.

20. בשולי הדברים, ראיתי לנכון להוסיף כי אין באמור בפסק דין זה כדי להמעיט מהערכתנו לטיפול המסור של המערערים בל' ומהדאגה הגדולה שהם חשים כלפיו וכלפי שאר ילדיהם, עליהם העידו גם עדים מטעם המשיבות. אנו מאחלים בריאות ושמחת חיים לל' ובני משפחתו.

21. סוף דבר, דעתי היא כי יש לדחות את הערעור, וכך אציע לחבריי כי נעשה. בנסיבות הענין, למרות האמור לעיל, אציע כי כמו בית משפט קמא, נמנע מלהטיל הוצאות על המערערים.

השופטת א' חיות:

           אני מסכימה.

השופט נ' סולברג:

           אני מסכים.

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז.

           ניתן היום, ‏ה' בטבת התשע"ו (‏17.12.2015).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   13086870_B09.doc   אב

מרכז מידע, טל' 077-2703333  ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il