הרקע לעתירה
1.בפניי עתירה שהוגשה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית אתא (להלן: "הוועדה המקומית"), המופנית כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבנייה (להלן: "וועדת הערר") מיום 10/03/15 בערר 423/13.
בהחלטתה קיבלה ועדת הערר ברוב דעות כנגד החלטתה החולקת של נציגת מתכנן המחוז-גב' אורית חפר רוגובין, ערר שהגישה מ.ד.ש. דהן השקעות בע"מ (להלן: "המשיבה 2"), באופן שאישרה למשיבה 2 לבנות 14 יחידות דיור חלף 12 יחידות הדיור שאישרה לה הוועדה המקומית, וזאת, בכפוף לקבלת אישור הסדרי החנייה והתנועה ולמילוי יתר תנאי הוועדה המקומית בהחלטתה מושא הערר.
2.המשיבה 2 הגישה לוועדה המקומית בקשה למתן היתר בנייה, בין היתר, מכוח תמ"א 38, היא בקשה מספר 20120107. במסגרת היתר הבנייה שהתבקש, ביקשה המשיבה 2 היתר להריסת מבנה בן יחידה אחת ולבנייה של מבנה חדש תחתיו שיכלול 14 יחידות דיור ב-5 קומות, אשר יכללו 8 יחידות דיור מכוח תכנית כ/150ח', 2 יחידות דיור מכוח הקלה לפי (שבס) ס'62א(א)(8) ו-4 יחידות דיור מכוח תמ"א 38, וזאת, על מגרש בשטח של 1,333 מ"ר, הידוע כחלקה 31 בגוש 11014 והמצוי ברחוב בורוכוב 56 קריית אתא (להלן: "ההיתר" ו"המגרש" בהתאמה).
3.בהחלטתה מיום 14/10/13 אישרה הוועדה המקומית למשיבה 2 בניית 2 יחידות דיור מכוח תמ"א 38 במקום 4 יחידות הדיור שהתבקשו, כך שבסך הכל אושרה למשיבה בניית 12 יחידות דיור בלבד במקום 14 יחידות הדיור שהתבקשו, וזאת, תוך תיקון התכניות והתחשיבים לפי הוראות מהנדס העירייה. לאור חשיבות החלטתה של הוועדה המקומית, תובא להלן ההחלטה כלשונה:
"החלטת ועדת משנה של הועדה המקומית בישיבה: 2013006 בתאריך 14/10/13
לאשר הבקשה בתנאים:
- מאושרות 12 יחידות בלבד.
- תיקון התוכניות והחישובים לפי הוראות מהנדס הועדה.
- בתוכניות יינתן פתרון הכנות להתקנת מזגן, ופתרונות למסתורי מזגן וכביסה. דודי שמש יותקנו בתוך המבנה/מיסתור.
- ינתנו חיבורי מים, ניקוז וביוב יחידים לכל המגרש.
- יש לציין חומרי גמר על גבי חזיתות.
- מערכ' ביוב, ניקוז ומים של המגרש וחיבורן למער' הציבורית יתוכננו בהתאם להנחיות מחלקת תשתיות ופיתוח.
- רחבות, שבילים, מדרכות ודרכי גישה, יבוצעו בריצוף גנני בלבד, ללא חיבור יצוק למבנה, וגובהם לא יעלה על 15 ס"מ מעל ק.ק.ס".
4.המשיבה 2 לא השלימה עם החלטת הוועדה המקומית, וביום 07/01/14 הגישה את הערר מושא עתירה זו.
המשיבה 2 טענה בערר שהוגש על ידה, כי הוועדה המקומית לא נימקה כלל את החלטתה לאשר למשיבה בניית 12 יחידות דיור במקום 14 יחידות, כך שהחלטת הוועדה המקומית אינה עומדת בהוראות סעיף 22 לתמ"א 38 שמטיל על מוסדות התכנון חובה לנמק החלטות הדוחות בקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38. המשיבה 2 טענה עוד בערר, כי העדר ההנמקה אינו מאפשר תקיפה והתייחסות עניינית להחלטתה של הוועדה המקומית ובכך שוללת למעשה הוועדה המקומית מהמשיבה 2 את ניצול הזכויות מכוח תמ"א 38, באופן שרירותי.
5.בעקבות הערר שהגישה המשיבה 2, הגישה הוועדה המקומית ביום 15/09/14 תגובה מטעמה, בה טענה, כי החלטתה משקפת שיקול דעת תכנוני מוצדק וראוי, המביא בחשבון את הסביבה, התשתיות ומדיניות הוועדה המקומית מכוח תמ"א 38, ואשר נסמך בין היתר על כך שאישור בקשת המשיבה 2 עלול להכביד על תשתיות העיר ולגרום למצוקת חניה.
6.ביום 16/09/14 התקיים דיון בערר. בעקבות הדיון, ניתנה החלטת ועדת הערר מיום 10/03/15 נשוא העתירה.
בהחלטתה ביטלה ועדת הערר את החלטת הוועדה המקומית מחמת היעדר הנמקה של הסיבות בעטיין לא אושר היתר הבנייה שהתבקש על ידי המשיבה 2 במלואו. כן קבעה ועדת הערר, כי גם לגופם של דברים לא עלה בידי הוועדה המקומית להצביע על שיקולים בעטיים לא ניתן היה לאשר את היתר הבנייה שהתבקש במלואו, שעה שלא עלה בידי הוועדה המקומית להציג ראיה כלשהי שתבסס את קיומה של מדיניות לבחינת בקשות מכוח תמ"א 38.
עוד קבעה ועדת הערר בהחלטתה, כי הטענה, כי תוספת בנייה עלולה להביא להכבדה על התשתיות ולמצוקת חניה, נטענה על ידי הוועדה המקומית בעלמא וללא כל תימוכין או הסבר וממילא אין בה כדי להוות טעם לסירוב לתוספת של 2 יחידות דיור.
בסופו של דבר, קיבלה ועדת הערר ברוב דעות את הערר שהגישה המשיבה 2 תוך שביטלה את קביעת הוועדה המקומית בדבר מספר יחידות הדיור שאושרו על ידי הוועדה המקומית וחלף כך אישרה את בקשת המשיבה 2 לבניית 14 יחידות דיור, בכפוף, לקבלת אישור להסדרי החניה והתנועה ולמילוי יתר תנאי הוועדה המקומית בהחלטתה מושא הערר.
הערר התקבל כאמור ברוב דעות כנגד דעתה החולקת של נציגת מתכנן המחוז גב' אורית חפר-רוגובין, אשר אימצה את החלטת הוועדה המקומית וביקשה לציין: "..במקום בו נהרס בנין וכל שכן יח"ד אחת אין להקל מתמ"א 38 ויש לספק את כל החניות במגרש ועל כן נהגה הועדה המקומית נכון כי התירה רק 12 יח"ד".
טענות העותרת - הוועדה המקומית
7.הוועדה המקומית טענה, כי דין החלטת ועדת הערר להתבטל מאחר וזו ניתנה תוך חריגה מסמכות. לטענת הוועדה המקומית, הסמכות לאשר את היתר הבנייה שהתבקש על ידי המשיבה 2 במלואו נתונה בידי הוועדה המקומית כך שאין ועדת הערר מוסכמת לעשות כן, בפרט, לאור העובדה, כי התמריצים אותם ניתן לקבל מכוח תמ"א 38 אינם "זכויות מוקנות" אלא נתונים לשיקול דעתה של הוועדה המקומית.
הוועדה המקומית טענה עוד, כי היא נימקה את החלטתה בפני ועדת הערר בצורה שהיה בה כדי להצדיק דחיית הערר ולא קבלתו. נטען, כי האזור בו נמצא המגרש, הינו רחוב יוקרתי וייחודי בעיר וככזה נדרשת שמירה על אופיו ועל הפרופורציות של המבנים בו.
הוועדה המקומית הוסיפה וטענה, כי בקשות דומות באזור בו נמצא המגרש נדחו והוגבלו על ידי הוועדה המקומית וזו היא מדיניותה. בהקשר זה ציינה הוועדה המקומית, כי הבקשה להיתר הבנייה הוגשה מכוח תכניות כ/150ח' שמאושרת עוד משנת 2006 ובמובן זה הינה תכניות חדשה יחסית שנערכה לאחר חשיבה תכנונית באשר למאפייני האזורים השונים, ובמסגרתה הובא לידי ביטוי עניין תגבור זכויות הבנייה תוך התייחסות לתשתיות. עוד נטען, כי במסגרת ההחלטה נשוא הערר אושרו למשיבה 2, 4 יחידות דיור נוספות במקום 8 יחידות הדיור המותרות לפי התכנית המאושרת בהתאם למדיניות הוועדה המקומית באשר ליישום תמ"א 38 בתחומה. עוד נטען, כי בגדר שיקול הדעת הובא בחשבון נושא מצוקת החנייה. בהקשר זה טענה הוועדה המקומית, כי אם בקשת המשיבה 2 תאושר במלואה, לא ניתן יהיה למצוא פתרון למצוקת החנייה.
הוועדה המקומית טענה, כי ועדת הערר דחתה את המדיניות שהוצגה לה בקובעה, כי המדיניות לא הוכחה בפניה, ומכיוון שהמדיניות האמורה, לא פורסמה. קביעה זו לעמדת הוועדה המקומית היא שגויה ואינה ראויה, וזאת ממספר טעמים: ראשית, אין כל חובה לפרסם מדיניות בכתב; שנית, נטען, כי תמ"א 38 מקנה אמנם זכויות ותמריצים, ואולם, אלו אינן זכויות מוקנות והן נתונות לשיקול דעת הוועדה המקומית, אשר לאחר הפעלתו ומיפוי איזורי העיר השונים על פי מאפייניהם החליטה על מדיניות כללית ליישום תמ"א 38, שעל בסיסה נבחנות כלל הבקשות לפי תמ"א 38. לטענת הוועדה המקומית, התעלמות ועדת הערר ממדיניות זו, תוך איונה בטענה כי היא לא הוכחה, משקפת חוסר שיקול דעת שמצדיק את ביטול החלטת ועדת הערר תוך הותרת החלטת הוועדה המקומית בעינה.
טענות המשיבה 1 – ועדת הערר
8.ועדת הערר טענה בתגובתה, כי החלטתה בערר היא החלטה מפורטת ומנומקת המדברת בעד עצמה, ומבוססת על שיקולים תכנוניים ועל טעמים רלוונטיים בלבד, זאת, לעומת החלטת הוועדה המקומית שלקתה בחוסר פירוט ונימוק ביחס לשיקולים אשר עמדו בבסיס החלטתה לאשר רק 12 יחידות דיור במקום ה-14 שהתבקשו, ואשר פורטו לראשונה רק במסגרת התשובה שהוגשה לערר. נטען, כי גם במסגרת העתירה לא מצביעה הוועדה המקומית על טעמים אשר יש בהם כדי לחדש לעומת הנימוקים שהועלו בתשובתה לערר, ואשר נידונו והוכרעו על ידי ועדת הערר. עוד נטען, כי למעשה מלבד חזרה על טענותיה בתשובתה לערר, באופן לאקוני וסתמי, לא הצביעה הוועדה המקומית על פגם משפטי כלשהו שנפל בהחלטת ועדת הערר, בכל אחד מן הנימוקים המפורטים בה באריכות, בצורה שתצדיק התערבותו של בית המשפט בהחלטה.
ועדת הערר טענה, כי נימוקי החלטתה נכונים ביתר שאת בכל הנוגע לטענה הנוגעת למדיניות הכללית שהוועדה המקומית נוהגת לכאורה לפיה, בבואה לדון בבקשות למתן תוספת בנייה מכוח תמ"א 38. לטענת ועדת הערר, פעם אחת נדחתה טענת הוועדה המקומית לגבי המדיניות הנטענת מאחר והיא נטענה בעלמא ומבלי שהובאו תימוכין כלשהם לבססה ופעם שנייה נדחתה החלטת הוועדה המקומית משום שגם לו היה ממש בטענה בדבר קיומה של מדיניות כאמור, הרי שלאור הפסיקה, ספק אם ניתן בכלל לדחות בקשה מטעם זה, שכן, אין המדובר במדיניות כללית הקבועה בתמ"א 38 עצמה ו/או בתכנית שהוכנה בהתאם להוראות סעיף 38 לתמ"א 38.
ועדת הערר הוסיפה וטענה, כי ככל שסבורה הוועדה המקומית, כי נוכח מאפייניו הייחודיים של האזור בו נתבקשה תוספת הבנייה, יש להנהיג מדיניות כוללת לאישור בקשות מן הסוג הנדון, הרי שדרך המלך לפעול ליישום מדיניות כאמור, היא בחינת מאפייניו הייחודיים של האזור והכנת תכנית שתתאים למאפיינים אלה. נטען, כי משלא פעלה הוועדה המקומית בדרך זו, ברי, כי לא ניתן לאפשר לה להנהיג מדיניות כאמור, בניגוד להוראות תמ"א 38. לצד זאת, טענה ועדת הערר, כי גם אם ניתן להגביל את תמריצי תמ"א 38 על ידי מסמך מדיניות, הרי שמסמך מדיניות כזה מעולם לא פורסם ובכל אופן לא הוכחה מדיניות זו על ידי הוועדה המקומית.
עוד טענה ועדת הערר, כי בניגוד לטענת הוועדה המקומית בדבר קיומה של מצוקת חניה והעמסה על תשתיות קיימות, בעטיים אישרה הוועדה המקומית תוספת של 12 יחידות דיור בלבד על פני 14 יחידות דיור, בפועל המדובר בהבדל של 2 יחידות דיור בלבד. נוכח האמור נטען, כי לא נפל פגם כלשהו בהחלטת ועדת הערר להחיל את הוראות סעיף 158א3(א) לחוק התכנון והבנייה ולפטור את המשיבה 2 ממציאת פתרון חניה בתחומי המגרש, נוכח המסקנה, כי פתרון כאמור אינו אפשרי תכנונית.
על יסוד האמור, ובשים לב לעובדה כי ממילא מדובר בהחלטה המבוססת על שיקול תכנוני מובהק, שמצוי בלב ליבו של שיקול הדעת המוקנה לוועדת הערר, ביקשה ועדת הערר לקבוע, כי החלטתה נשוא העתירה היא החלטה סבירה ועניינית, ובהתאם ביקשה ועדת הערר לדחות את העתירה.
טענות המשיבה 2
9.המשיבה 2 טענה בתשובתה, כי החלטת ועדת הערר לקבל את הערר שהגישה ולבטל את החלטת הועדה המקומית עולה בקנה אחד ותואמת את נסיבות המקרה, ואת השיקולים התכנוניים, ובנסיבות אלה לא נדרשת התערבות בית המשפט.
לטענת המשיבה 2, החלטת הוועדה המקומית כפי שהתקבלה אינה עומדת בדרישות סעיף 22 לתמ"א 38, במסגרתו נקבעה חובת הנמקה מוגברת במידה שמתקבלת החלטה שלא לאשר היתרי בנייה מכוח תמ"א 38. נטען, כי הוועדה המקומית המשיכה בהתנהלותה השרירותית והכוחנית ולא רק שלא ראתה לנכון לנמק את החלטתה, אלא אף שמה עצמה מול הוראות החוק והתקנות והגישה את תשובתה לערר באיחור רב של למעלה משמונה חודשים ללא קבלת רשות. בנסיבות אלה נטען, כי הוועדה המקומית מושתקת מלטעון כעת טענות, מקום שלא טענה זאת במועד הקבוע על פי דין.
לגופם של דברים, טענה המשיבה 2, כי בניגוד לטענות הוועדה המקומית בכל הנוגע למצוקת החניות, הוועדה המקומית מעולם לא העלתה את בעיית החניה ואף אישרה את העלאת בקשת המשיבה 2 לדיון בפניה רק לאחר שנושא החניות נבדק. נטען, כי הוועדה המקומית העלתה את סוגיית החניות לראשונה רק בתשובתה לערר וכעת בעתירתה שבה וחוזרת היא על טענה זו בציינה כי אישור ההיתר שהתבקש כפי שהוא, מחייב ביטול חניות ציבוריות. לעמדת המשיבה 2 ביטול החניות הציבוריות עליהן הצביעה הוועדה המקומית מתבקש ממילא גם ללא קיומה של מצוקת חניה, מאחר שחניות אלה נמצאות בכניסה למגרש, כך שעל מנת לאפשר כניסת רכבים למגרש צריך היה לבטל את אותן חניות ציבוריות שמלכתחילה חסמו את הגישה לחלקה.
אשר לטענת הוועדה המקומית, לפיה היא פועלת לפי מדיניות תכנונית, טענה המשיבה 2, כי הוועדה המקומית לא ציינה ולא הפנתה ולו פעם אחת למקום הימצאה של אותה מדיניות מסתורית שהיא פועלת לפיה, כי מדיניות זו אינה כתובה בשום מקום וכי היא לא פורסמה מעולם.
הוסיפה המשיבה 2 וטענה, כי הוועדה המקומית מפלה אותה לרעה ונוהגת איפה ואיפה בבקשות להיתר המוגשות אליה, תוך שהיא נוהגת בעזות מצח בעצם הגשת העתירה דנן. כך למשל נטען, כי לאחר הדיון בערר התברר למשיבה 2, כי ביום 29/09/14 נדונה ואושרה בקשה בחלקה 33 בגוש 11014 הסמוכה למגרש נשוא עתירה זו. המשיבה 2 טענה, כי החלקה הסמוכה היא בשטח קטן יותר (1,008 מ"ר) משטח המגרש נשוא העתירה דנן; כי עיקר הבקשה המתייחסת לחלקה הסמוכה זהה לבקשת המשיבה 2, כאשר שם אושר למבקשת בניית 4 יחידות דיור מכוח תמ"א 38, ואילו במקרה הנדון אישרה הוועדה המקומית 2 יחידות דיור מכוח תמ"א 38 חלף 4 יחידות המותרות על פי התמ"א.
נוכח האמור, טענה המשיבה 2, כי התנהלות הוועדה המקומית היא התנהלות שרירותית, בריונית ואינה עניינית, כך שבדין עשתה ועדת הערר כאשר ביטלה את החלטתה. בנסיבות אלה הצטרפה המשיבה 2 לעמדת ועדת הערר וביקשה לדחות את העתירה.
10.ביום 01/07/15 התקיים דיון מקדמי בעתירה. בעקבות דיון זה, ביום 12/07/12 הודיעה ב"כ הוועדה המקומית כי היא פנתה לקבלת עמדת היועמ"ש בסוגיות שבמחלוקת וכי היא מבקשת לצרפו כצד להליך. ב"כ הוועדה המקומית טענה, כי לאחר קבלת תשובת ועדת הערר לעתירה עלה הצורך בשמיעת עמדת היועמ"ש. בהחלטה מיום 13/07/15 נקבע, כי בקשה הוועדה המקומית תידון במסגרת הדיון בעתירה לגופה, אשר התקיים בפועל ביום 17/07/15. בדיון זה השלימו הצדדים את טיעוניהם, ובתום הדיון התבקשה ב"כ ועדת הערר להודיע עמדת היועמ"ש בדבר צירופו כצד להליך.
11.ביום 18/11/15 הגישה ב"כ ועדת הערר הודעת עדכון, במסגרתה הודיעה, כי לאחר בחינת נסיבות המקרה ולאור החלטת ועדת הערר שמדברת בעד עצמה, הוחלט, כי לא נדרשת התערבותו של היועמ"ש במסגרת הליך של התייצבות יועץ, וכי העמדה אשר פורטה בתגובה שהוגשה מטעם ועדת הערר, בעינה עומדת. לאור הודעת ב"כ ועדת הערר נקבע בהחלטה מאותו יום (18/11/15), כי פסק הדין יינתן על סמך החומר המצוי בתיק וטיעוני הצדדים.
דיון
12.בטרם דיון בטענות הצדדים לגופן, אזכיר את ההלכה, לפיה, כאשר מדובר בהחלטה תכנונית אשר ניתנה מטעמים תכנוניים, בית המשפט המנהלי לא ישים עצמו כרשות תכנונית נוספת על אלה הקבועות בחוק או כטריבונל תכנון עליון. כידוע, בית המשפט אינו "מתכנן-על" ואין הוא נוהג להתערב בשיקול הדעת התכנוני-מקצועי של מוסדות התכנון אלא אם כן בהחלטת מוסדות התכנון נפל פגם היורד לשורשה של החלטה. ראה: בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441 (1996); בג"צ 1125/91 ליטמן נ' הוועדה לבניה למגורים, מחוז המרכז, (31/12/091); בג"צ 3917/14 פורום הארגונים למען יער ירושלים נ' הועדה הארצית לתכנון ולבניה תשתיות לאומיות (17/12/14); עת"מ (חי') 53939-03-15 דן מרויץ נ' ועדת ערר מחוזית מחוז חיפה, משרד הפנים, (01/06/15).
עוד אציין, כי רשויות התכנון רשאיות לשנות את דעתן, כאשר השתנו הנסיבות והן יכולות להעריך את הנסיבות הקיימות הערכה חדשה, אם הן מוצאות לנכון לעשות כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור, כך שעקרון "מעשה בית דין" אינו חל על החלטות כאלה. ראה: בג"צ 318/75 רוברט הדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה, פ"ד ל(2) 133. יחד עם זאת, שינוי החלטה של מוסד תכנון צריך להיעשות משיקולים ראויים, בזהירות רבה ולא להיות נגוע בחוסר סבירות.
13.בעניינינו, ניטשת מחלוקת בין הצדדים בשאלה אם בהחלטת הוועדה המקומית (העותרת) נפל פגם, שהצדיק את ביטול ההחלטה על ידי ועדת הערר.
במקרה דנן, מהתשתית העובדתית שנפרשה עולה, כי לאחר דיון בבקשת המשיבה 2 לקבלת היתר בנייה בו ביקשה המשיבה 2 היתר לבניית 14 יחידות דיור, שכללו: 8 יחידות דיור מכוח תכנית כ/150ח', 2 יחידות דיור מכוח הקלה לפי (שבס) ס'62א(א)(8) ו-4 יחידות דיור מכוח תמ"א 38, החליטה הוועדה המקומית לאשר את הבקשה בתנאים שאחד מהם היה, לאשר למשיבה בניית 12 יחידות דיור במקום ה-14 שהתבקשו. הפער בין ההיתר שהתבקש וההיתר שניתן בפועל על ידי הוועדה המקומית, נובע כפי שעולה מהחלטת הוועדה המקומית, מדחיית בקשת המשיבה 2 לאישור 4 יחידות דיור מכוח תמ"א 38 ובמקום זאת אושרו למשיבה 2 בניית 2 יחידות דיור.
14.עיון בהחלטתה של הוועדה המקומית מלמד, כי החלטה זו ניתנה אכן כפי שטענה ועדת הערר באופן לקוני וללא כל פירוט של הסיבות בעטיין נמנעה הוועדה המקומית מלאשר את בקשת ההיתר של המשיבה 2 במלואה, באופן שכולל בניית 4 יחידות דיור מכוח תמ"א 38. למעשה, מלבד ההחלטה לאשר את בקשת המשיבה 2 בתנאים ומניין התנאים, לא פירטה הוועדה המקומית ולו טעם אחד בגינו נדחתה בקשת המשיבה 2 לבניית 4 יחידות דיור מכוח תמ"א 38. בנסיבות אלה, מקובלת עלי טענת ועדת הערר והמשיבה 2, כי הוועדה המקומית הפרה את חובת ההנמקה המוטלת עליה מכוח סעיף 22 לתמ"א 38 באופן שלא אפשר למשיבה 2 תקיפה והתייחסות עניינית להחלטתה של הוועדה המקומית.
על חשיבותה של חובת ההנמקה המוטלת על מוסד תכנון בעת דחיית בקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38, אפנה לדברים שנקבעו ב- ערר (חי') 113/14 לביא דרור נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה, (25/06/15) (להלן: "עניין לביא דרור"), שם צוין כדלקמן:
"מושכלות יסוד הן כי על הוועדה המקומית, כרשות מנהלית, חלה חובה כללית לנמק את החלטותיה. כאשר מדובר בהחלטה לדחות בקשה מכוח תמ"א 38, חלה עליה אף חובת הנמקה מוגברת. נפנה בעניין זה להחלטת ועדת הערר מחוז תל אביב במסגרת ערר (ת"א) 5440/09 אי.אס. נדל"ן בע"מ נ' הועדה מקומית לתכנון ובנייה תל-אביב [פורסם בנבו]:
'חובת ההנמקה של החלטות הועדה המקומית קיימת תמיד. עם זאת מצאה התמ"א לנכון להדגיש את החובה לנמק את הטעמים המיוחדים לשלילת האפשרות לנצל את תמריצי התמ"א לחיזוק בניינים נגד רעידות אדמה, כולם או חלקם. הסיבה לכך הינה כפולה; כאשר הועדה המקומית נדרשת לציין את הנימוקים המיוחדים להחלטתה, הדבר מבטיח לדעתנו מתן תשומת לב מוגברת לכובד המשקל הנדרש על מנת להצדיק את שלילת התמריצים. בנוסף, פרוט "הטעמים המיוחדים" אשר מצדיקים לדעת הועדה המקומית את שלילת תמריצי תמ"א 38 בגוף החלטתה מאפשר למבקש ההיתר להבין את הנימוק העומד מאחורי החלטת הועדה המקומית, ולתקוף החלטה זו בערר בפני ועדת הערר המחוזית'.
דברים אלו מקובלים עלינו ככלל ובעניין זה בפרט. החלטת הוועדה המקומית שלא לאשר את הבקשה כפי שהוגשה, הנה לאקונית ביותר ונטולת כל נימוק שהוא, וזאת בניגוד להחלטה מפורטת של וועדת המשנה לאשר את הבקשה ואף בניגוד להמלצות הצוות המקצועי, אשר תמך בבקשה.
בכך הפרה הוועדה המקומית באופן חד משמעי את חובת ההנמקה המוטלת עליה, וממילא הפרה את חובת ההנמקה המוגברת החלה עליה בבקשות מכוח תמ"א 38".
15.כאמור החלטתה של הועדה המקומית בעניינינו, לקתה בהעדר הנמקה ובחוסר פירוט לקוני, שרק מכוחו רשאית הייתה ועדת הערר לקבל את הערר ולהחזיר את העניין לוועדה המקומית שתנמק את החלטתה. ראה: "עניין לביא דרור". ועדת הערר לא עשתה כן, ובחרה לאפשר לוועדה המקומית להגיש תשובתה לערר.
16.בתשובתה לערר וכך גם בעתירה דנן טענה הוועדה המקומית, כי החלטתה שלא לאשר למשיבה 2 בניית 14 יחידות דיור, באופן שדחתה את בקשתה של המשיבה 2 לבניית 4 יחידות דיור מכוח תמ"א 38 ואישרה לה בנייה של 2 יחידות דיור בלבד מכוח התמ"א, התבססה על שיקולים תכנוניים המסתמכים על מדיניות הוועדה המקומית בכל הקשור לדיון בבקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38.
17.ועדת הערר טענה מנגד, כי המדיניות האמורה עליה נסמכת לכאורה הוועדה המקומית איננה ידועה ולא פורסמה. כמו כן טענה ועדת הערר, כי גם אם החלטה זו נסמכה על מדיניות בה נוקטת הוועדה המקומית בקשר לדיון בבקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38, הרי שמאחר שאין למדיניות זו תוקף סטטוטורי, ספק אם ניתן לדחות בקשות להיתרי בנייה לפי תמ"א 38 מכוחה.
18.אין חולק, כי תוספת שטחי בניה ויחידות דיור במבנים קיימים, או במבנים הבאים תחת מבנים קיימים מכוח תמ"א 38, מחייבת בחינה של מצב התשתיות בשטחים הרלוונטיים; אם יש בבקשות אלה כדי לגרום למצוקות חניה; אם יש די מבני ציבור ושטחים פתוחים לאוכלוסייה נוספת, וכיוצ"ב שאלות הנובעות מנתונים מקומיים. בהקשר זה חשוב גם לתת את הדעת לשינויים תכנוניים בטווח הקצר בו נבנים בניינים על פי התוכניות שמגמתן התחדשות עירונית, באופן שמכבידים על התשתיות הקיימות, וכן ליכולת העתידית לפתח תשתיות חדשות. ראה: עת"מ (ת"א) 50776-04-15 עופר לזובסקי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב, (21/10/15).
19.סוגיית תוקפם של מסמכי מדיניות שמאמצות וועדות מקומית ביחס להפעלת שיקול דעתן בכל הקשור ליישום הוראות תמ"א 38 והשאלה אם ניתן לשלול זכויות בנייה מכוח תמ"א 38, על סמך אותם מסמכי מדיניות, נידונה זה מכבר בגדר עת"מ (תל-אביב-יפו) 39846-10-14 הועדה המקומית לתו"ב ת"א נ' ועדת ערר מחוז ת"א, (18/12/14). במסגרת עתירה זו, קבע בית המשפט, כי ככלל לא ניתן לשלול זכויות מכוח תמ"א 38 על סמך המדיניות האמורה. שאלה זו עומדת כעת לדיון בפני בית המשפט העליון במסגרת עע"מ 400/15 הועדה המקומית לתו"ב ת"א נ' ועדת הערר המחוזית מחוז ת"א [פורסם בנבו]).
20.סוגיה זו, בעניין תוקפם של מסמכי מדיניות שמאמצות וועדות מקומיות בכל הנוגע להפעלת שיקול הדעת המוקנה להן בדיון בבקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38, עלתה שוב לאחרונה ונדונה בפניי במסגרת עת"מ 62541-03-15 יהודה בן שושן נכסים בע"מ נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז צפון ואח', (10/12/12) (להלן: "עתירת בן שושן"), זאת, בעקבות טענות העותרת בעתירת בן שושן כנגד תוקפה של מדיניות הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בנהריה.
בעתירת בן שושן נדחתה הטענה ביחס להעדר תוקפם של מסמכי המדיניות, תוך שנקבע, כי לצורך הפעלת שיקל הדעת המוקנה לרשות בדיוניה בכל הקשור לבקשות למתן היתרי בנייה מכוח תמ"א 38, קיים צורך חיוני באימוץ מדיניות על ידי מוסדות התכנון שיסיעו בהכוונת מוסדות התכנון בעת הפעלת שיקול דעתם בכל הקשור ליישום הוראות תמ"א 38, ובלבד, שהמדיניות המאומצת תהיה מושתתת על בחינה מעמיקה של תנאי המקום, באופן שכולל: מיפוי ומחקר יסודי שבודק את פוטנציאל הבינוי בעיר ואת יכולת עיבוי שטחי הבנייה מכוח תמ"א 38; בחינת ההיתכנות התחבורתית בעיר לרבות היכולת להתמודד עם מצוקות חניה ככל שתהיינה; מיפוי של המצב הקיים בנוגע לשטחים הציבוריים הקיימים והמאושרים; בדיקה פרוגרמתית בדבר הקצאת שטחי ציבור מבונים ופתוחים; בדיקה של קיבולת הבניה בעיר מבחינת תשתיות וכיוצ"ב בדיקות.
21.זאת ועוד, ככל שמחליטה הוועדה המקומית הרלוונטית על אימוץ מדיניות כאמור, ראוי, כי מדיניות זו תהיה מפורסמת ומפורטת באופן שכל המעוניין בדבר ידע את מתווה המדיניות. על הטעמים בחשיבות פרסומן של הנחיות פנימיות או מסמכי מדיניות של רשויות מנהליות, עמד בית המשפט העליון בפסק דין שניתן ב-עע"מ 9187/07 אורי לוזון נ' משרד הפנים, (24/07/08) (להלן: "פסק דין לוזון"), בו נקבע כדלקמן:
"הפסיקה המשיכה וקבעה, כי על אף שאין חובת פרסום של הנחיות פנימיות ברשומות, הרי שכאשר מדובר בהנחיות פנימיות שיש בהן כדי להשפיע על זכות הפרט, תנאי מוקדם לקביעתן והחלתן הוא בהבאתן לידיעת המעוניינים [בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 767-769 (1999); בג"ץ 2271/98 עאבד נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 778, 789 (2001) (להלן: פרשת עאבד)]. מלים אחרות, נקבע כי על הרשות לפעול באופן סביר בנסיבות העניין כדי להביא את הנחיותיה הפנימיות לידיעת האזרח [ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485, 528 (1997)]. החובה שהתגבשה, לפרסם הנחיות מנהליות, מושתתת על מספר טעמים עיקריים: הכרה בזכותו של הפרט לדעת את הנורמות העשויות להשפיע על מהלך חייו; בפרסום הכללים אשר לפיהם פועלת הרשות המנהלית יש כדי להוות מחסום כנגד שרירות לב שלטונית; ובנוסף, פרסומם של הכללים חושף אותם, ובכך גם את הרשות, לביקורת ציבורית ואף שיפוטית, אשר יכולה להוביל לשיפור מתמיד בדרך תפקודה של הרשות [בג"ץ 1477/96 נמרודטקס בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר, פ"ד נג(5) 193, 199 (1999) (להלן: פרשת נמרודטקס)]. ניתן לבסס את החובה לפרסם הנחיות פנימיות גם על שיקולי יעילות (שם, עמ' 200; מאמרו של דותן, עמ' 485).
...
פסיקתו של בית משפט זה בדבר החובה לפרסם הנחיות מנהליות כחלק מכללי מינהל תקין עוגנה על ידי המחוקק בסעיף 6 לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע). מאז חקיקתו של חוק זה, חייבות הרשויות הציבוריות להעמיד את הנחיותיהן לעיון הציבור ולפרסמן, בכפוף לחריגים שנקבעו בחוק [ראו: בג"ץ 7139/02 עבאס-בצה נ' שר הפנים, נז(3) 481 (2003); עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן ([פורסם בנבו], 16.3.2006)]".
22.נוסף על כך, חשוב, כי המדיניות שמאמצת הוועדה המקומית תהיה סבירה, הוגנת וצודקת, באופן שתופעל באופן שוויוני כלפי כלל מגישי הבקשות לקבלת היתרי בנייה מכוח תמ"א 38. על הצורך והחשיבות בהתוויית מדיניות בתחומים בהם נדרשת הרשות להפעיל שיקול דעתה ועל חשיבות אכיפתה השוויונית של המדיניות, אפנה לדבריו של כב' השופט י' דנציגר בפסק דין לוזון, אשר ציין כדלקמן:
"הרשות המינהלית יכולה, על דרך העיקרון, להפעיל את שיקול דעתה בקביעת תנאים לרישיון באופן פרטני ביחס לכל מבקש ומבקש, ויכולה היא להפעיל את שיקול דעתה על פי מדיניות כללית שקבעה לעצמה. קביעת מדיניות כללית נעשית על ידי הרשות המינהלית פעמים רבות, בדרך של קביעת "הנחיות מינהליות".... בתחומים רבים בהם פועל המינהל מהוות ההנחיות את השלד הנורמטיבי העיקרי, ולעתים הבלעדי, אשר באמצעותו מתקבלות החלטות ומבוצעות פעולות...
הנחיות פנימיות אלה יופיעו, בדרך כלל, מקום שבו מפעילה הרשות המנהלית שיקול דעת וכאשר בדבר החקיקה המהווה את מקור הסמכות לא נקבעו קריטריונים שינחו את הרשות המנהלית בפעולתה.... לקביעת הנחיות, להבדיל מקבלת החלטות באופן פרטני, יתרונות, אשר בית המשפט הכיר בהם בפסיקתו: גיבוש הנחיות מאפשר לרשות לערוך בירור יסודי ולהתייעץ עם גורמים רלוונטיים; קיומן של הנחיות מייעל את פעולת הרשות והפעלתן תורמת לאחידות, יציבות ועקביות של פעולתה ולשוויון בהפעלת הסמכות. קיומן של הנחיות מאפשר לאזרח, הנזקק לרשות המנהלית, לצפות ולכלכל את צעדיו במידה סבירה של ודאות, ומקלה על הפעלת ביקורת על פעולת הרשות....
נקודת המוצא היא שאין מדובר בדין מחייב אלא בהנחיות המיועדות - כשמן - להנחות את הרשות בהפעלת שיקול דעתה באשר לסמכות קונקרטית המוענקת לה בדין המסמיך... יחד עם זאת, משעה שנקבעו הנחיות או קריטריונים, מחויבת הרשות, מתוקף עיקרון השוויון, שלא לסטות מההנחיות שנקבעו, אלא אם כן ניתן להצדיק סטייה זו בטעמים ראויים וענייניים".
23.בעניינינו, לא ניתן לקבל את טענת הוועדה המקומית, כי החלטתה של הוועדה המקומית, הייתה מושתתת על מדיניות תכנונית אותה אימצה בכל הקשור לבחינת בקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38. טענות הוועדה המקומית בכל הנוגע לאותו מסמך מדיניות, הועלו לראשונה במסגרת התשובה לערר, נטענו בעלמא וללא שהובאה כל אסמכתא בדבר המתווה של אותה מדיניות. בנוסף, לא פירטה הוועדה המקומית, אילו בדיקות מאלה שפורטו לעיל, בוצעו על ידה לצורך קביעת אותה מדיניות מדוברת, ומדיניות כזו אף לא הוצגה במהלך ניהול ההליכים בעתירה דנן.
בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את עמדת הוועדה המקומית, כי אין חובה או צורך שהמדיניות עליה היא מתבססת תהיה כתובה. בהעדר פרסום המדיניות והעלאתה על הכתב, יתקשה הפרט לכלכל את צעדיו, לדעת את הנורמות החלות וקשה יהיה להתחקות אחר השיקולים שמנחים את הוועדה המקומית בהפעלת אותה מדיניות. כן לא ניתן להיווכח אם הוועדה המקומית פעלה באופן סביר וראוי בהפעלת המדיניות.
24.הוועדה המקומית טענה, כי דחיית בקשת המשיבה 2 לבניית 4 יחידות דיור מכוח תמ"א 38 נועדה על מנת לשמר את המבנה האורבאני בשכונה בה ביקשה המשיבה 2 לבנות וכן נוכח מצוקת חניה וקשיים בתשתיות העיר. גם טענות אלה של הוועדה המקומית נטענו בעלמא וללא שהונחה כל תשתית ראייתית שמצביעה על ביצוע בדיקות כלשהן שהביאו למסקנה, כי בנייה של 2 יחידות דיור נוספות עשויות לגרום לשינוי במבנה האורבאני של המקום או למצוקת חניה שלא ניתן להתמודד עמה. לא זו אף זו, טענות אלה נבדקו על ידי ועדת הערר ונדחו אחת לאחת, כאשר ועדת הערר אף קבעה, כי אין קשר בין הבנייה המבוקשת לבין מצוקת החנייה ובשל כך גם לא מצאה לחייב את המשיבה 2 למצוא פתרונות לאותה מצוקה נטענת.
25.זאת ועוד, בניגוד לטענות הוועדה המקומית בדבר קיומה של מצוקת חנייה, מתשובת המשיבה 2 לעתירה עולה, כי לאחרונה, אישרה הועדה המקומית למבקשת אחרת בנייה של 4 יחידות דיור מכוח תמ"א 38 במגרש סמוך למגרש נשוא העתירה דנן, אף שמדובר בשטח קטן יותר. התנהלות זו של הוועדה המקומית מעלה תהיות באשר לדרך פעולתה של הוועדה המקומית, ובכל זה, אם היא פועלת באופן ענייני ושוויוני, בפרט, לנוכח העובדה שהוועדה המקומית נמנעה מלהתמודד עם טענה זו או לדחותה במסגרת הדיונים שהתקיימו בעתירתה.
26.בטרם סיום אעיר, כי לא מצאתי גם מקום לקבל את טענת הוועדה המקומית בדבר חוסר סמכותה של ועדת הערר לאשר למשיבה 2 בניית 14 יחידות דיור חלף 12 יחידות הדיור שאושרו לבנייה על ידי הוועדה המקומית. כאמור מלכתחילה, הערר שהגישה המשיבה 2 נועד על מנת לחלוק על החלטת הוועדה המקומית שלא לאשר את הבקשה להיתר בנייה שהגישה המשיבה 2 במלואה. ועדת הערר היא הערכאה המוסמכת לדון בערר ומתוקף תפקידה רשאית היא להתערב בהחלטת הוועדה המקומית ולעתים, בנסיבות בהן עולה, כי החלטת הוועדה המקומית, על פניו, אינה סבירה, רשאית ועדת הערר לבטל את ההחלטה כפי שאף עשתה במקרה הנדון.
27.לאור כל האמור, החלטת ועדת הערר ניתנה לאחר בחינה מעמיקה של כל ההיבטים (התכנוניים והאחרים). בסופה של בחינה הגיעה ועדת הערר למסקנה סבירה, לפיה ראוי היה לאשר למשיבה 2 בניית 14 יחידות דיור חלף 12 יחידות הדיור שאושרו לבנייה על ידי הוועדה המקומית. סבורני, כי החלטת ועדת הערר היא החלטה סבירה שמאזנת נכונה בין כלל השיקולים, כך שאין מקום להתערב בה.
סוף דבר
28.סיכומו של דבר ומן הטעמים שפורטו, אני קובעת, כי החלטת ועדת הערר היא סבירה, שהתקבלה לאחר בחינת כלל השיקולים הרלוונטיים.
בשים לב לכל האמור, העתירה נדחית.
29.העותרת, תישא בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסך כולל של 20,000 ₪ (10,000 ₪ לכל משיבה). סכום ההוצאות יועבר במישרין למשיבות תוך 30 ימים מהיום שאם לא כן , יישא הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
30.המזכירות תעביר עותק מפסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ד' טבת תשע"ו, 16 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.
