לא ניתן ליתן צו לסגירת עסק בשבת בטרם החוק פורסם ברשומות

1. פתח דבר

•         עניינה של החלטה זו הוא בקשה לסגירת בית עסק הפועל בשבת ועתירת המשיבים לסילוק הבקשה על הסף. הבקשה מתבססת על הוראות חוק עזר אשר שונו כבר לפני כשנה וחצי על ידי המבקשת בהחלטה כדין במועצת העיר. 

•           כבר בתחילה יובהרו ארבעה:

ראשית -           הבקשה הוגשה למרות שהמבקשת עצמה שינתה ותיקנה את הוראות החוק אליו היא מפנה וכאילו תיקון זה לא היה;

שנית -              הבקשה הוגשה למרות שבקשות דומות שהגישה המבקשת, לרבות כנגד המשיבים ביחס לבית עסק אחר, נמחקו לפני למעלה משנה במסגרת תיק  2405/14 ואח', עיריית תל אביב יפו נגד טיב טעם רשתות בע"מ ומשה נקים ואח'. יצוין כי לא הוגש ערעור על המחיקה;

שלישית -          הבקשה הוגשה למרות שהתיקון לחוק אותו קיבלה מועצת העיר – לא פורסם ברשומות ומשכך אין ליתן לו לקרום עור וגידים כאילו פורסם;

רביעית ועיקר - הבקשה הוגשה בעוד המבקשת עצמה מנהלת עתירה בבית המשפט הגבוה לצדק בדבר תוקפו של חוק העזר והתיקון לחוק. כלומר -  בית משפט זה מתבקש להכריע בשאלה העומדת בימים אלה לדיון בבית המשפט הגבוה לצדק כאשר עמדת המבקשת בכל ערכאה היא עמדה שונה. המבקשת עותרת לפני לאכוף הוראות חוק העזר ובבית המשפט הגבוה לצדק עותרת המבקשת לפרסום תיקון חוק העזר תוך שהיא מפנה לכך שהוראות החוק "הישנות" תוקנו.

•           להשלמת התמונה ייאמר כי המבקשת ערה לקושי שבהפניה להוראות חוק אותם תיקנה. כנגד קושי זה הבהירה המבקשת כי שטחו של בית העסק אותו מפעילים המשיבים עולה על 500 מ"ר ומשכך – גם אם יפורסם התיקון אותו קיבלה כדין – הרי עדיין יהיה בית העסק של המשיבים "מנוע מלהגיש בקשה לקבלת היתר לעבוד בשבת" (סעיף 7 לבקשה). כלומר לגישת המבקשת – מכיוון שעל פי החוק החדש שטרם פורסם וטרם קרם עור וגידים – יהיו המבקשים מנועים מלהגיש בקשה בעתיד – הרי יש לסגור את בית העסק כבר עתה.

2. תמצית ההחלטה

•           על המסגרת המשפטית לדיון ועל ההבהרה לפיה זה לא יתייחס לשאלות ערכיות ולקביעת צביון קידוש השבת – יורחב בסעיף 3 להלן.

•         אין לקבל החלטה המורה על סגירת בית העסק – כאשר בד בבד תלוי ועומד עניינו של נוסח החוק בבית המשפט הגבוה לצדק; בנוסף - אין לקבל החלטה כזו כאשר המבקשת כאן טוענת בבית המשפט הגבוה לצדק  כי אין תוקף לחוק העזר מכוחו הוגשה הבקשה. על כך יורחב בסעיף 4 להלן.

•           אין ליתן צו מכוח חוק העזר לאחר שזה תוקן על ידי המבקשת. לעניין זה יש לחזור על האמור בתיק  2405/14 ואח', עיריית תל אביב יפו נגד טיב טעם רשתות בע"מ ומשה נקים ואח'  עליו לא הוגש ערעור – הרחבה לכך תובא בסעיף 5 להלן.

•          אין ליתן צו מכוח התיקון לחוק שטרם פורסם ברשומות שכן בכך יהיה משום מתן תוקף לחוק שטרם פורסם – ולעניין זה יורחב בסעיף 6 להלן.

3. המסגרת המשפטית

•           הכרעה  בבקשה שלפני מתייחסת אמנם לפתיחת בית עסק בשבת – אך יש לזכור ולהזכיר כי לא עניינה של השבת וערכיה הוא זה שיעמוד לדיון. בית משפט זה בודאי לא ישים עצמו כמחליט בהכרעות ערכיות ובקביעת צביונה של מדינת ישראל או בשאלת קידוש השבת וערכיה.  השאלה היחידה העומדת לדיון היא האם יש ליתן צו מכוח פקודת העיריות (נוסח חדש) ומכוח חוק עזר, יהיה אשר יהיה.

•           הסמכות למתן צו סגירה מופיעה בסעיף 264א לפקודת העיריות (נוסח חדש) שם הוגדר הצו כ"צו איסור פתיחה" ונקבע כך:        

"התקינה העירייה חוק עזר לפי סעיף 249(21) ונפתח עסק בניגוד להוראות חוק העזר, רשאי בית-המשפט המוסמך לדון בעבירה על אותו חוק עזר לצוות על הבעלים, המנהלים או המפעילים של העסק האמור, להימנע מפתיחת העסק בימי המנוחה בניגוד להוראות חוק העזר (להלן – צו איסור פתיחה) אם שוכנע כי העסק נפתח בניגוד להוראות חוק העזר..."

כלומר – שתי הוראות לנו: ראשית - "רשאי בית המשפט... לצוות"; ושנית - אם שוכנע כי העסק נפתח בניגוד להוראות חוק העזר...".

•           באשר לאמירה – "רשאי בית המשפט... לצוות"

משמעות האמירה – "רשאי בית המשפט... לצוות" מותירה לבית המשפט סמכות ושיקול דעת האם להעניק צו לאכיפת חוק העזר. הסמכות אינה רק "טכנית" בדומה לבדיקת שעות כניסת השבת ויציאתה – אלא בדיקה מהותית היורדת לשורשו של עניין.

לעניין זה אפנה אל ב"ש 648/05 קרל ברג רשתות בע"מ נ' עירית אשדוד שם  הפעיל בית המשפט שיקול דעת בבקשה למתן צו בהתאם לסעיף 264א לפקודת העיריות ובחן שיקולים נוספים לאלה הקבועים בחוק העזר וביניהם הרכב האוכלוסיה הנמצאת בשכונות בהם מופעלים בתי העסק שסגירתם התבקשה. כך קרה גם בערעור על החלטה זו  - ע"פ 7494/05 קרל ברג רשתות בע"מ נ' עיריית אשדוד. עוד אפנה אל ב"ש 2/01 אלוניאל נ' מדינת ישראל, שם החלטת בית משפט השלום הגיעה לבית המשפט המחוזי (כב' השופטת הילה גרסטל) אשר הורה להחזיר הבקשה תוך הנחיה לדון בנושאים שונים כגון אי החוקיות בהפעלת הסמכות על ידי המשיבה, חוסר סבירות, שיקולים זרים, אפליה ואכיפה בררנית.

•           באשר לאמירה – "אם שוכנע כי העסק נפתח בניגוד להוראות חוק העזר..."

השאלה האם בית עסק מסוים פועל בניגוד להוראות חוק עזר מוכרעת ברגיל בנקל ועל יסוד עובדות. לא כך בעניינינו, שכן השאלה שלפני אינה רק כיצד פועל בית העסק אלא בעיקר – מהו חוק העזר.

                  כאשר מדובר בחוק ברור האוסר, למשל, פעילות בשעות מסוימות – הרי די שיוכח כי בית עסק פעל בשעות אלה ובית המשפט "ישוכנע" כי הדבר הוא בניגוד לחוק העזר. אך כאן חוק העזר מכוחו מבקשים ליתן צו הוא חוק אשר שונה ותוקן על ידי מועצת העיר – ובכל זאת עותרים לאכיפת ההוראות "הישנות" שכבר תוקנו. מנגד – החוק החדש והמתוקן לא מפורסם ברשומות ומשכך אין להתייחס להוראות החדשות שהתקבלו וליתן להם תוקף כאילו פורסמו. מכאן – בעניינינו לא בנקל ניתן "להשתכנע" כי הוראות חוק עזר ידוע אכן הופרו באופן שיש ליתן צו כמבוקש.

4. על העניין התלוי ועומד בבית המשפט הגבוה לצדק, על טענותיה הנוגדות של המבקשת כאן ובבג"ץ, ועל הבקשה כי בית משפט זה יכריע בעוד ההליך בבג"ץ מתנהל

•           כפי שנמסר על ידי המבקשת, הן בעל פה והן בכתב, בית המשפט הגבוה לצדק דן בימים אלה בעתירתה כנגד שר הפנים וכנגד אי פרסום התיקון לחוק העזר אותו קיבלה מועצת העיר כדין. דיון זה הוא יחד עם דיון בעתירות אחרות שאוחדו.

•           המבקשת הבהירה, בהגינותה, כי במסגרת העתירה לבית המשפט הגבוה לצדק עמדה על כך שחוק העזר מכוחו היא עותרת בפני לצו – הוא חוק שתוקן. עוד מסרה המבקשת כי בעתירתה לבית המשפט הגבוה לצדק העלתה טענות אשר היו בבסיס ההחלטה למחיקת בקשות קודמות שלה למתן צו. כלומר – בבית המשפט הגבוה לצדק מצדדת המבקשת בהחלטה לפיה אין ליתן צו לסגירת בית עסק מכוח חוק העזר ובבית משפט זה עותרת המבקשת דווקא כן ליתן צו לסגירת בית עסק מכוח חוק העזר.

•           עוד מסרה המבקשת כי הגיעה להסכמה בבית המשפט הגבוה לצדק לפיה שר הפנים יוכל למסור הערותיו לתיקון החוק תוך 90 ימים מיום 6/7/15 וכן תיארה כיצד בפועל לא נמסרו הערות אלה גם אחרי חצי שנה ועד ליום הדיון בפני שהתקיים ביום 6/1/16. המבקשת מסרה ודיווחה על תגובות שר הפנים ועל החלטות ממשלה כאלה ואחרות שהועברו לבית המשפט הגבוה לצדק.

•           מתן צו סגירה בהתאם לחוק העזר מחייב לקבוע הן ביחס לחוק העזר והן ביחס לשאלה האם ברור מה הוא החוק והאם הדבר מספיק ברור כך ניתן להוציא צווים מכוחו. שאלות אלה, בעיקרן, עומדות להכרעה בבית המשפט הגבוה לצדק ואין מקום שאלה יוכרעו בבית משפט זה.

•           לסיכום פסקה זו - אין מקום שבית משפט זה יחליט האם לפעול מכוח חוק עזר שספק אם יש מקום לפעול לפיו שכן לא ברור מה נוסחו –  כאשר במקביל מתנהלות בבית המשפט הגבוה לצדק, באופן אינטנסיבי, מספר עתירות לעניין תוקף החוק החל. הדבר אינו ראוי ואינו נכון משפטית. בודאי אין מקום שבית משפט זה יכריע בבקשה של המבקשת ביחס לחוק מסוים כאשר בבית המשפט הגבוה לצדק עמדתה של אותה מבקשת ביחס לתוקפו של אותו חוק –  שונה.

על מנת ליתן צו יש צורך בהוראת חוק ברורה, וב"שכנוע" כי זו הופרה. לא כך המצב. ניתן לומר שגם לטעמה של המבקשת עצמה – החוק אינו ברור ולטעמה הנוסח אליו היא מתייחסת בפני – אינו הנוסח הנכון של החוק. די בכך ובעובדה שהסוגיה עומדת לדיון בבית המשפט הגבוה לצדק כדי להביא למחיקת הבקשה.

ניתן היה לסיים כאן ההחלטה אך למען ההשלמה אבהיר וארחיב להלן כי גם ללא הדיון בבית המשפט הגבוה לצדק  לא היה מקום לקבל הבקשה.

5. אין ליתן החלטה מכח הוראותיו הישנות של חוק העזר שתוקן

•           צו האוסר על פתיחה בשבת הוא, ללא ספק, צו מגביל לעניין ההגבלה אפנה אל בג"צ 5073/91 תיאטראות ישראל בע"מ נ' עיריית נתניה, שם נקבע כך (פסקה 19):

"בענייננו מדובר בהוראת חוק בעלת נוסח כופה, הבאה לאזן בין מגמות נוגדות. מחד גיסא, באה ההוראה להגן על האינטרסים של הציבור הדתי, למנוע פגיעה בצביון יום המנוחה וברוחו, ובמיוחד באוכלוסיה המתגוררת בסמיכות מקום. מאידך גיסא, יש בהוראה בדבר סגירת מקום ואיסור פעולות חינוך ותרבות משום הגבלת חירותו של הפרט, המבקש לברור לעצמו דרך בילוי תרבותית לפי טעמו, ולעתים דווקא ביום המנוחה, שבו הוא מתפנה מעבודתו"

                        בטרם יינתן צו המגביל את המשיבים – יש לבחון בקפידה את הוראות החוק מכוחו זה התבקש, ועל כך בסעיף 5.2 להלן.

•         הבקשה שלפני מתייחסת, כאמור, לחוק העזר שהמבקשת עצמה תיקנה בהחלטת מועצת העיר מיום 10/8/14. משתוקן החוק הועבר זה לעיונו של שר הפנים – כאשר במשך 60 יום יכול היה שר הפנים למנוע פרסומו ברשומות, בתנאים מסוימים. יודגש כי אין צורך באישור שר הפנים לתיקון החוק ואין להמתין לחתימתו כאילו הייתה 'חתימת קיום' בלעדיה החוק אינו תקף. כל אשר הוקנה לשר הפנים הוא זכות וטו לתקופה קצרה ובתנאים ומשזו לא מופעלת הרי על החוק, לכאורה, להיות מפורסם ברשומות. לעניין זה יובהר שוב כי בפני עומדת אך ורק השאלה האם ליתן צו מגביל מכוח חוק שספק אם הוא קיים ואין בהחלטה זו הכרעה בשאלות כבדות משקל כגון שאלת פרסומו של תיקון החוק ברשומות.

•           לעניין חוק העזר והתייחסות להוראותיו למרות שתוקנו על ידי המבקשת כדין במועצת העיר ניתן להפנות לדיון ולאסמכתאות בתיק  2405/14 ואח', עיריית תל אביב יפו נגד טיב טעם רשתות בע"מ ומשה נקים ואח'. למען התמצית ייאמרו ביחס לתיקון חוק העזר הדברים הבאים:

• תקופת 60 הימים בהם לשר הפנים עמדה זכות למנוע פרסום החוק ברשומות חלפה מבלי שנעשה שימוש כדין בזכות זו;

• שר הפנים נמנע מלקיים שימוע לראש העירייה בתקופת שישים הימים בהם הייתה לו זכות לעשות כן;

• החובה לקיים שימוע קמה הן מכוח כללי הצדק הטבעי ובמיוחד מכוח הוראה ספציפית בסעיף 258(ג) לפקודת העיריות;

• חובת השימוע כמו גם הגבלת זכות הוטו לתקופה של שישים יום בלבד היא פרי תיקון ספציפי לפקודת העיריות. תיקון הפקודה נעשה בשנת 1988 במיוחד על מנת למנוע מצב בו שר הפנים יפעל ללא שמיעת ראש העירייה ומעבר למגבלת זמן קבועה – לעניין זה ניתן להפנות לנוסח פקודת העיריות כפי שהיה טרם התיקון וכן להצעת החוק בה נרשם במפורש כך: "יש לפרסם חוק עזר אחר תקופה קצובה, אלא אם כן השר הורה מפורשות לעכב את הפרסום וגם אז מוצע לחייבו לדון עם הרשות המקומית בנושא ולשמוע את הסתייגויותיה" (הצעות חוק 1873, 22.1.1988, עמ' 138); עוד ניתן להפנות לדברי הכנסת ולדיונים ביחס לתיקון.

•           לסיכום פסקה זו - בהחלטה זו לא אכריע, כמובן, בענין תוקפו של חוק כזה או אחר אך עלי לדון ולהכריע האם שוכנעתי שיש מקום ליתן צו המגביל את המשיבים מכוח הוראת חוק שהמבקשת עצמה החליטה לבטל. כך לא קרה. המבקשת לא שכנעה כי קיים חוק עזר ברור אשר המשיבים הפרו. לא זו בלבד שהמצב המשפטי אינו ברור – אלא המבקשת עצמה טוענת הפוכות. המבקשת כאן טוענת לצו מכוח הוראות חוק עזר ומנגד טוענת בבית המשפט הגבוה לצדק כי חוק העזר דווקא תוקן ויש להתייחס להוראותיו החדשות. במצב דברים אין מקום ליתן צו בהתאם להוראות  חוק העזר "ישנות" אותן תיקנה המבקשת.

6. אין ליתן צו מכוח תיקון לחוק שלא פורסם ברשומות

•         לתמיכה במתן צו הסגירה היום ציינה המבקשת כי גם בעתיד לאחר פרסום התיקון לחוק העזר יהיה בית העסק של המשיבים "מנוע מלהגיש בקשה לקבלת היתר לעבוד בשבת". כך נרשם.

•           אין בעובדה שתהיה אולי בעתיד הצדקה להוצאת צו סגירה – כדי להוציא צו סגירה כבר היום. ככל שיפורסם התיקון לחוק העזר חזקה על המשיבים שיפעלו בהתאם לו ואם חלילה לא כך יהיה – ניתן יהיה לפנות לבית המשפט.

•           לא ניתן להוציא צו על סמך חוק "שיהיה" ואין ליצור מצב בו חוק אשר לא פורסם ברשומות קורם עור וגידים כאילו פורסם. העמדה המשפטית ביחס לתקפותו של התיקון לחוק, מבוססת ככל שתהיה, אינה תחליף לפרסום החוק ברשומות.

ובמילים פשוטות –  בית המשפט לא ייתן צו על סמך תיקון לחוק גם אם התקבל כדין במועצת העיר – כל עוד חוק זה לא פורסם ברשומות.

7. הערה לפני סיום

•         הבקשה הוגשה ביום 29/10/15 ולאחר ההגשה שיתפה המבקשת את בית המשפט בהליך המתנהל בבית המשפט הגבוה לצדק. המבקשת עדכנה מעת לעת ובין היתר עדכנה כי הסכימה להמתין תקופה מוגבלת של 90 ימים לתגובת שר הפנים לגופו של התיקון לחוק. עוד עדכנה המבקשת כי גם לאחר 90 יום  שר הפנים לא מסר תגובתו וכן ניתנה הודעה כי גם לא יעשה כן בשל ניגוד עניינים.

•           בעדכון נוסף מטעם המבקשת עולה כי בהתאם להודעה שנמסרה לבית המשפט הגבוה לצדק – הממשלה שוקלת פניה לכנסת על מנת שזו תאשר העברת סמכותו על פי חוק של  שר הפנים  - מהשר אל הממשלה כולה.

•           בהתאם לעדכון האחרון נמסרה לבית המשפט הגבוה לצדק הודעה לפיה הממשלה החליטה לא להתייחס בנפרד לתיקון החוק שקיבלה המבקשת כדין אלא למנות ועדת מנכ"לים שתדון 180 יום ותיתן המלצותיה לאחר ש"תבחן את הנושא בצוותא חדא עם הנושא הכללי של קביעת יום ראשון כיום מנוחה נוסף".

עם תום 180 הימים בהם תדון ועדת המנכ"לים בחוק שתוקן על ידי המבקשת יחד עם אפשרות לקביעת יום ראשון כיום מנוחה נוסף יעבור הנושא להחלטת הממשלה כולה. לא נקבע שום לוח זמנים לסיום ההליך וזה בלתי מוגבל.

•           לאחר שההודעה הנזכרת בסעיף 7.3 לעיל נמסרה לבית המשפט הגבוה לצדק קיימתי ביום 6/1/16 דיון בעקבותיו ניתנת היום החלטתי.

8. סוף דבר

•           הבקשה שלפני מתייחסת לחוק עזר אשר כבר תוקן ובקשות דומות לה, גם כנגד המשיבים, נמחקו לפני מלמעלה משנה מבלי שהוגש ערעור על מחיקתם. הבקשה כנגד המשיבים אשר נמחקה התייחסה לבית עסק אחר אותו הם מפעילים אך לאותה מהות משפטית של הפעלה בימי שבת.

•           כאמור בסעיף 4 לעיל - עניינו של החוק מכוחו מתבקש הצו מתברר כעת בבית המשפט הגבוה לצדק.  המבקשת העותרת כאן למתן צו מכוח החוק טוענת בבית המשפט הגבוה לצדק  כי אין תוקף לאותו חוק אלא לתיקון לו. אין מקום שבית משפט זה יחליט האם ליתן צו מכוח חוק עזר שספק אם יש מקום לפעול לפיו שכן לא ברור מה נוסחו –  כאשר במקביל מתנהלים בבית המשפט הגבוה לצדק הליכים לעניין נוסחו. בודאי אין מקום לקביעה כאמור לאור עמדתה הכפולה של המבקשת הטוענת דבר בבית משפט זה והיפוכו בבית המשפט הגבוה לצדק.

•           כאמור בסעיף 5 לעיל - אין מקום להוצאת צו מכוח הוראות "ישנות" שחוק העזר אשר תוקן, זאת כאמור לעיל וכאמור בתיק  2405/14 ואח', עיריית תל אביב יפו נגד טיב טעם רשתות בע"מ ומשה נקים ואח' עליו לא הוגש ערעור.

•           כאמור בסעיף 6 לעיל - אין מקום ליתן צו מכוח חוק שטרם פורסם ברשומות ובכך למעשה להתייחס אליו כאילו קרם עור וגידים.

לאור כל האמור הבקשה נמחקת. בנסיבות העניין ומבלי שנעלמה מעיני העבודה הרבה שהושקעה על ידי הצדדים – אין צו להוצאות.

ניתנה היום (‏12 ינואר 2016, ‏ב' שבט תשע"ו).