1.התביעה שלפנינו עניינה עתירתו של התובע להכרה ביחסי עובד ומעביד בינו ובין הנתבעת, ולתשלום הזכויות הכספיות הנובעות מהכרה זו, לרבות, פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, חופשה, דמי הבראה, פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין בהיעדר שימוע.
טענות הצדדים
2.לטענת התובע, בינו לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד-מעביד במשך 3 שנים, מיום 25.12.07 ועד ליום 6.1.11.
על פי הנטען, עם הגיעו לנתבעת, נערך לו ראיון עם הסמנכ"ל דאז ועם בעל החברה, מר אביב פישביין, והוסבר לו כי הוא יועסק במעמד של עצמאי וכי הוא לא יוחתם על הסכם עבודה, כשהנתבעת כעקרון מעסיקה רק פרילנסרים על מנת להתחמק מחוקי העבודה ולהקטין את עלויותיה באי תשלום זכויות לעובדיה.
כמו כן, נקבע עמו כי הוא יעבוד 190-210 שעות בחודש ויקבל שכר של 12,000 ש"ח בתוספת מע"מ כנגד הגשת חשבונית מס וכן רכב וטלפון נייד.
לטענת התובע, בשלוש שנות עבודתו הוא היה כפוף לאותם מנהלים ונהלי עבודה, כשהממונה הישירה שלו היתה הגב' שולי פריזנדר, נערך פיקוח מתמיד על ביצוע מטלותיו, לרבות באמצעות איכון הטלפון, הוא קיבל הוראות שוטפות והיה עליו להעביר דוחות מפורטים של החנויות בהן ביצע ביקורות.
לטענתו, במשך כל תקופת עבודתו הוא לא היה מעורב בהתקשרות כלשהי עם גוף אחר פרט לנתבעת, לא עבד עבור מעסיק אחר כשאף הובהר לו כי הדבר אסור ולא היו לו לקוחות פרטיים או עסק עצמאי משלו.
לטענת התובע, הוא ביצע את עבודתו שכללה בדיקות בפרוייקטים ובחנויות אצל לקוחות הנתבעת אליהם נשלח בימים א'-ה' ולעיתים גם בימי ו', משעות הבוקר עד שעות הערב, השתתף בישיבות צוות ומפגשי הדרכה וביקר לצורך זה במשרדי החברה פעם בחודש.
התובע טען כי אמנם קיבל שכר חודשי כנגד חשבוניות מס שהגיש כל חודש אולם שכרו לא היה קשור בכל אופן לרווח והפסד של הנתבעת בעסקאות עם לקוחותיה.
לטענת התובע, הוא תפקד במהלך כל תקופת עבודתו לשביעות רצונה המלא של הנתבעת, אך להפתעתו נקרא ביום 3.1.11 לשיחה עם מנכ"ל החברה ומנהלת המחלקה, כשבמהלך שיחה זו נאמר לו כי עבודתו בחברה מופסקת לאלתר בשל קיצוצים, על אף שביעות הרצון מתפקודו, והכל מבלי שנערך לו שימוע ובלי שניתנה לו זכות הטיעון טרם קבלת ההחלטה.
התובע טען כי פנה מספר פעמים לנתבעת בבקשה להכיר בזכויות המגיעות לו על פי דין כעובד שלה אולם הנתבעת דחתה את פניותיו בטענה כי לא התקיימו בינה לבינו יחסי עובד-מעביד.
לטענת התובע, הלכה היא כי צורת תשלום השכר אינה קובעת את מהות היחסים בין הצדדים, ובהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה ומהות היחסים בין הצדדים – יש לקבוע כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בינו לבין הנתבעת.
למסקנה זו יש להגיע, לטענתו, בין היתר על סמך רציפות ומשך הקשר, העובדה שהתובע לא היה בעל עסק עצמאי ולא העסיק עובדים נוספים, היות הנתבעת "מפעל שניתן להשתלב בו", השתלבותו בעסקה ובפעילותה של הנתבעת באופן מלא כבודק מערכות – תפקיד חיוני במערך הארגוני שלה, שימוש בציוד החברה בלבד, הצגתו לצדדים שלישיים כעובד הנתבעת, כפיפות מקצועית וקבלת מטלות ומשימות לביצוע ממנהלת המחלקה אשר גם פיקחה על ביצוען, תיאום סידור העבודה והחופשות מול מנהלת המחלקה, הזמנתו לאירועי חברה וטיולים והענקת מתנות בחגים.
לאור האמור, לטענתו, יש לראותו כעובד הנתבעת ולקבוע כי הוא זכאי למלוא הזכויות הסוציאליות בדומה לאלו להן זכאי עובד שכיר בתפקיד מקביל לשלו, כשלטענתו, בהתאם לסכומים שהשתכר, יש להניח כי שכרו הממוצע במעמד של עובד היה עומד על 12,000ש"ח.
לפיכך, לטענת התובע, הוא זכאי לפדיון חופשה של 14 יום לשנה ובסה"כ 22,400 ש"ח (14 ימים X 12,000/22.5 ש"ח) X 3 שנים), לדמי הבראה בגין השנתיים האחרונות להעסקתו בסך של 4,210 ש"ח (12 ימים X 351 ש"ח), לפיצויי פיטורים בסך של 36,000 ש"ח (3 X 12,000 ש"ח), לתמורת הודעה מוקדמת בשל פיטוריו לאלתר בגובה שכר חודשי של 12,000 ש"ח ולפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך של 17,590 ש"ח.
בנוסף טען התובע לזכאותו לפיצוי בגין אי מתן זכות שימוע בגובה של 5 משכורות ובסה"כ 60,000 ש"ח (5 X 12,000 ש"ח).
3.לטענת הנתבעת, בינה לבין התובע גובשה הסכמה תוך מודעות מלאה לכך שמערכת היחסים ביניהם הינה של מזמין – קבלן עצמאי, כשהתשלומים ששולמו לתובע היו גבוהים משמעותית מאלה שהיו משולמים לו לו היה עובד שכיר.
לטענתה, במשך כל תקופת ההתקשרות ביניהם, התובע מסר לה חשבוניות מס בגין שירותיו, דבר המעיד על היותו עצמאי.
כמו כן, במשך כל תקופת ההתקשרות היה התובע בעלים של עסק נוסף בשם MY JOY"" שהוא עבד בו ו/או ניהל אותו ביחד עם רעייתו, והנפיק לנתבעת חשבוניות על שם עסק זה במשך תקופה ממושכת, עד שפתח תיק עוסק מורשה נוסף על שמו.
לטענת הנתבעת, במהלך תקופת העבודה, התובע לא השתלב במערך הרגיל שלה כי אם הקנה לה משירותיו בתחום מומחיותו עבור ביצוע משימות מוגדרות מראש. כמו כן, הפעילות שלשמה נשכרו שירותיו הינה פעילות חיצונית לעסקה של הנתבעת אשר במהותה הינה חברת חקירות.
לטענתה, לא היתה לה כל שליטה של שעות ביצוע עבודתו, התובע הוא שהיה אמון על ניהול זמני הביצוע של המשימות שנמסרו לו וקבע את שעות וימי עבודתו בהתאם לסיכום של הענקת שירותיו במשך 200 שעות בחודש, לתובע לא היה משרד משלו אצל הנתבעת והיא לא ידעה היכן הוא נמצא בכל רגע נתון ומה מעשיו, הוא עשה שימוש במחשב אישי משלו ועשה בזמנו כרצונו, לרבות עבודה בעסק הנוסף.
התובע אף נרשם ללימודים והחליט על דעת עצמו, מבלי לתאם עימה ומבלי לקבל את אישורה, כי ייעדר פעמיים בשבוע ממילוי תפקידו והדבר נודע לה רק בדיעבד ובאקראי. כמו כן, לתובע שולם מלוא שכר טרחתו גם בחודשים בהם שהה בימי חופשה.
לטענתה, לא חל איסור על התובע להתקשר עם מעסיקים אחרים והדרישה היחידה ממנו היתה לדווח לה עם מי בכוונתו להתקשר על מנת למנוע מצב של ניגוד עניינים, משעיסוקה הוא, בין היתר, בחקירות.
עוד נטען כי התובע מעולם לא פנה ו/או הלין על מעמדו כעצמאי ומעולם לא ביקש להיקלט כעובד שכיר ואף ציין בפני גורמים שונים בהנהלה כי ההתקשרות כעצמאי נוחה וטובה לו.
לטענתה, רק בתום 3 שנות התקשרות במתכונת זו ולראשונה במסגרת כתב התביעה מבלי שהועלתה קודם לכן כל טענה או דרישה לזכויות עובד, העלה התובע בחוסר תום לב, בנסיון להתעשר שלא כדין על חשבונה ומתוך נקמנות גרידא בשל הפסקת העסקתו, את הטענה כי הינו עובד על מנת ליהנות מזכויות המוקנות לשכיר הגם שבמשך כל תקופת ההתקשרות הפיק תועלת מהיותו עצמאי גם מול הרשויות.
לטענת הנתבעת, מאחר והתובע לא היה עובד שכיר, הוא לא פוטר, הוא אינו זכאי לתמורת הודעה מוקדמת ו/או הפרשות סוציאליות וגם לא חלה עליה חובה לקיים לו "שימוע". מכל מקום, לטענתה, נערכה עם התובע שיחת סיכום במסגרתה היא הודיעה לו כי החליטה להפסיק ההתקשרות עימו מחמת צמצומים וניתנה לו מלוא האפשרות לטעון טענותיו במסגרת שיחה זו.
לאור כל האמור, לטענת הנתבעת יש לדחות את התביעה להכרה בתובע כעובד הנתבעת ולתשלום זכות כלשהי הנובעת ממעמד זה.
לחלופין טענה הנתבעת כי ככל שבית הדין ייקבע שיש לראות ביחסים בין הצדדים יחסי עובד-מעביד, יש לייחס משמעות לכך שסוג ההעסקה נקבע בהסכמה ותוך מודעות, לבחון מה היה השכר לו היה זכאי התובע לו היה מועסק כעובד שכיר, ועל פיו לקבוע את זכויותיו ולחייבו בהשבת הכספים ששולמו לו ביתר על רקע מצג השווא שהציג בפניה.
הנתבעת טענה כי התובע קיבל תמורה מלאה להעסקתו במתכונת של עצמאי, בשיעור גבוה במיוחד של 19,000 ש"ח לחודש – שכר טרחה של 12,000 ש"ח (60 ש"ח לשעה) בצירוף מע"מ, עלות רכב 5,000 ש"ח וטלפון נייד.
לטענתה, לו היה בוחר התובע לעבוד במעמד של עובד שכיר, הוא היה זכאי לשכר שעתי בסך 28 ש"ח לשעת עבודה כעובד מתחיל ויכול היה להתקדם לשכר שעתי של 32 ש"ח לשעת עבודה כעובד וותיק ואף לא היה נהנה מכלל הזכויות המוענקות לעוסק עצמאי להזדכות על הוצאותיו ו/או לחייבה בתשלומי מע"מ.
משכך, לטענת הנתבעת יש לחייב את התובע בהשבת הכספים ששולמו לו ביתר בסך של 32 ש"ח בגין כל שעת ביצוע שהנתבעת שילמה לו בגינה ובסה"כ 230,400 ש"ח (32 ש"ח לשעת עבודה X 36 חודשים X 200 שעות לחודש).
תצהירים ועדויות
4.מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית וכן תצהיר משלים. כן הוגשו מטעמו תצהיר עדות ראשית ותצהיר משלים של רעייתו, הגב' רחלי קונפינו, של מר אלעד ברעם, שהועסק אף הוא על ידי הנתבעת ושל מר חנן שבשביץ, עובד ברשת "הריבוע הכחול".
מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של מר אביב פישביין, יו"ר ובעלים של הנתבעת, של הגב' שולי פריזנדר, מנהלת תחום מניעת אובדנים בנתבעת, של מר מוטי שמש, מנכ"ל חברת אופיסקור בע"מ המתמחה במתן פתרונות לניהול כח עבודה נייד, ושל מר שוקי פליין, יו"ר ובעלים של חברת רשף בטחון בע"מ.
התובע, העדים מטעמו והעדים מטעם הנתבעת נחקרו על תצהיריהם במסגרת דיוני ההוכחות שהתקיימו בפנינו.
דיון והכרעה
האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים?
5.השאלה המרכזית המונחת בפנינו הינה שאלת מעמדו של התובע – האם היה עובד של הנתבעת, כטענתו, או שמא קבלן עצמאי, כטענת הנתבעת. היה והתובע יוכר כעובד יש לבחון את שאלת זכאותו לזכויות הכספיות הנתבעות על ידו, תוך התייחסות לטענת ההשבה שהועלתה על ידי הנתבעת.
המסגרת הנורמטיבית
6.שאלת קיומם או היעדרם של יחסי עובד-מעביד נדונה בפסיקה לא אחת, ובתוך כך התפתחו על ידי בתי הדין מבחנים לקביעת מעמדו של אדם כ"עובד". לעניין זה נפסק:
"...היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים אלא נקבע מבחינה משפטית על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי" (ע"ע (ארצי) 176/09 מואב - תפנית וינד בע"מ (9.11.10)).
המבחן המקובל בפסיקה לשם בחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד, הוא "המבחן המעורב", אשר המרכיב המרכזי בו הוא "מבחן ההשתלבות", הבוחן את מידת השתלבותו של "העובד" במפעלו של "המעסיק".
יישומו של מבחן ההשתלבות נעשה בבחינת הפן החיובי והפן השלילי.
הפן החיובי – קובע כתנאי להשתלבות במפעל קיומו של מפעל יצרני לשירותים, או אחר, שניתן להשתלב בו, כאשר הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל, ושהמבצע את העבודה מהווה חלק אינטגרלי מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ועל כן אינו "גורם חיצוני" ועבודתו אינה רק נלווית לו ואינה מיועדת להשלים את פעולת המפעל (דב"ע לד/3-9 אדמון – מדינת ישראל, פד"ע ה 169 (1974)).
בפן השלילי יש לבחון, האם האדם אינו בעל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני. ישנם מספר סימני היכר לעסק עצמאי כאשר סימן ההיכר החשוב והעיקרי שבהם הוא כי מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, ייהנה בעל העסק ולא המזמין וכי ההשקעות ואמצעי הייצור בהון החוזר יהיו של בעל העסק (ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ – קרסנטי (15.4.07)).
יש לציין כי עצם קיומו של עסק עצמאי אינו מעיד בהכרח על התקשרות קבלנית עם מעסיק מסוים, ואין מניעה כי אותו אדם יהיה בעת ובעונה אחת עצמאי בעסק משלו, ועובד שכיר בעסק של מעסיקו (ע"ע 1162/01 סמי בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח, 433; ע"ע 337/06 נחום פבר – עודד מנור, (15.7.2007)).
מעבר לאמור, נעזרים בתי הדין במבחני משנה נוספים דוגמת מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן הקשר האישי; צורת תשלום השכר; מבחן התלות הכלכלית; האם מבצע העבודה נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים ולרשויות המס וכיצד ראו הצדדים את יחסיהם; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה ועוד.
להלן נבחן את מהות היחסים בין הצדדים במקרה שבפנינו על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה.
מבחן ההשתלבות
הפן החיובי
7.הנתבעת הינה חברה העוסקת במתן שירותי חקירות, בדיקות ובקרת תהליכים לחברות מסחריות, כך שניתן לראות בה "מפעל" שניתן להשתלב בו.
תפקידו של התובע היה יועץ לענייני פחת ואובדן.
בהתאם לעדויות נציגי הנתבעת, תחום הפחת והאובדן היה אחד מתחומי פעילותה העיקריים של הנתבעת (ר' עדותו של מר פישביין, פרוט' 21.5.14, עמ' 35, ש' 21-24, עדות הגב' פריזנדר, עמ' 51, ש' 9-10).
תפקידו של התובע נדרש, אפוא, לצורך הפעילות העסקית הרגילה של הנתבעת.
8.כמו כן, מעדותו של התובע עולה כי הוא השתתף באופן קבוע בישיבות צוות, במפגשים חברתיים ובהרמות כוסית בחגים (ר' סעיף 22 לתצהירו), דבר המצביע אף הוא על השתלבותו בעסקה של הנתבעת.
לאור האמור, התובע היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת, כך שמתקיים בענייננו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
הפן השלילי
9.הגם שהתובע קיבל שכר כנגד חשבוניות שהוציא תחילה ע"ש העסק של רעייתו ובהמשך על שם עוסק מורשה שלו, שוכנענו כי התובע לא היה בעל עסק עצמאי שנתן לנתבעת שירותים כגורם חיצוני.
10.על פי הפסיקה, סימן ההיכר העיקרי לקיום עסק עצמאי הוא כי בעל העסק (ולא המזמין) הוא שנהנה מייעול העבודה וחסכון בהוצאות וכי ההשקעות ואמצעי היצור הם של בעל העסק.
בהתאם לעדות התובע ולחשבוניות שהוצגו, התובע לא נשא בסיכוני רווח והפסד. שכרו עמד על סך של 12,000 ש"ח בצירוף מע"מ כמעט מדי חודש ללא כל קשר לרווחים או להפסדים של הנתבעת.
לא הוכח גם בכל אופן כי התובע נתן שירותים ללקוחות אחרים מלבד הנתבעת או כי העסיק עובדים תחתיו.
11.הנתבעת טענה אמנם כי התובע ניהל את העסק של אשתו במקביל לעבודתו בנתבעת , אולם טענה זו לא הוכחה, כשבחקירתה של אשתו, הגב' קונפינו, היא הבהירה כי מדובר היה בעסק שלה בלבד ואף ניתנו הסברים הגיוניים לעסקאות שונות שבוצעו בעסק, שלא היו קשורות בכל אופן לתובע (עמ' 29-31 לפרוט').
הנתבעת גם לא הוכיחה כי התובע קיבל הטבות מס או נהנה מזכויות של עצמאי מלבד בקשתו להזדכות על סכום של כ- 1,200 ש"ח בשנת המס 2009 (צורף כנספח ג' לסיכומי התשובה של התובע).
12.מעבר לאמור, כפי שיפורט גם להלן, שוכנענו כי הדרישה לקיומו של עוסק מורשה והנפקת חשבוניות היתה של הנתבעת.
בנסיבות אלה, מתקיים בענייננו גם הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.
מבחני העזר הנוספים
מבחן הפיקוח ו/או הכפיפות
13.מהעדויות והראיות עולה כי הנתבעת ביצעה איכון למכשיר הטלפון הנייד של התובע, כך שהיא פיקחה ו/או יכולה היתה לפקח על מקום הימצאו לאורך כל שעות היממה, 7 ימים בשבוע (ר' סעיפים 18-19 לתצהיר התובע, נספח ה' לתצהירו וכן דו"ח איכון שצורף כנספח 1 לתצהיר מר פישביין). גם הגב' פריזנדר אישרה בחקירתה כי בוצע איכון למכשיר הנייד של התובע בכל שעות היממה (פרוט' 21.5.14, ש' 15-18).
הגב' פריזנדר אישרה גם בעדותה כי היא היתה המנהלת הישירה של התובע וכי היה לה צוות של "נותני שירותים" תחת פיקוחה (עמ' 50, ש' 27-30).
התובע צירף תכתובות דוא"ל המעידות על כך שהגב' פריזנדר דרשה ממנו (כמו גם מיתר "נותני השירותים") להגיש דיווחי שעות וביצוע פרוייקטים והתובע שלח לה במהלך החודש דיווחים שוטפים בהתאם לדרישותיה (צורפו כנספחים ז' ויז' לתצהיר התובע).
כמו כן, בהתאם לתכתובות, הגב' פריזנדר אישרה את סידורי העבודה של התובע ואף ביצעה בהם שינויים בעת הצורך (התובע צירף כדוגמא מייל מיום 2.9.09 – דף 9 לנספח י' לתצהירו).
מעבר לאמור, הגב' פריזנדר נתנה לתובע הנחיות בעניינים הקשורים לעבודה (נספחים ד' וח' לתצהיר התובע) וחייבה אותו להשתתף בהרמות כוסית בחגים ובישיבות עבודה (נספח ח' לתצהיר התובע) ואף לא אישרה לו להיעדר מאירוע הרמת כוסית, על אף בקשתו (נספח ד' לתצהיר התובע).
14.מהאמור עולה באופן ברור כי התובע היה נתון לפיקוחה של הנתבעת שעקבה אחר מעשיו ומיקומו באמצעות דוחות האיכון והיה כפוף מבחינה מקצועית למרותה של מנהלת המחלקה, הגב' פריזנדר.
משכך, מתקיים בענייננו מבחן הפיקוח המהווה סממן לקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.
רציפות העבודה
15.התובע הועסק על ידי הנתבעת במשך תקופה רציפה וממושכת של 3 שנים, עד לסיום העסקתו על ידי הנתבעת ביום 6.1.11.
העסקת התובע ברציפות במשך תקופה לא מבוטלת של שלוש שנים מהווה אף היא סממן לקיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.
אספקת כלי עבודה
16.הצדדים אינם חולקים על כך שמקום ביצוע העבודה של התובע היה במתחמי ומשרדי לקוחותיה של הנתבעת.
התובע השתמש אמנם במחשב האישי שלו לצרכי העבודה, אולם הנתבעת סיפקה לו רכב וכן טלפון נייד. בנוסף, על פי עדותו של התובע, הנתבעת מימנה לו טיסות לאילת כשהדבר נדרש.
לאור האמור, נראה כי מרבית כלי העבודה להם נדרש התובע לצורך עבודתו סופקו על ידי הנתבעת, דבר המצביע אף הוא על קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.
מבחן הקשר האישי
17.אין חולק כי התובע ביצע את העבודה עבור הנתבעת בעצמו. התובע העיד כי אף פעם לא נשלח על ידו מחליף לביצוע עבודה במקומו בפרוייקט כזה או אחר ואף הובהר לו כי עליו לבצע את עבודתו באופן אישי (סעיף 12 לתצהירו).
הנתבעת לא טענה וממילא לא סתרה את טענת התובע בעניין זה.
משכך, גם מבחן הקשר האישי מתקיים במקרה דנן.
מבחן התלות הכלכלית
18.הגם שהנתבעת טענה כי לתובע היה עסק משלו, כפי שהוכח בפנינו, מדובר היה בעסק שנוהל על ידי רעייתו ולא על ידו.
הראיות שהוצגו בפנינו, לרבות רצף החשבוניות שהתובע הנפיק לנתבעת ועדותו בדבר עבודתו הרציפה עבור הנתבעת בכל ימי השבוע, מעידים על כך שעיסוקו בנתבעת היה עיסוקו העיקרי ומקור פרנסתו.
לאור האמור, שוכנענו כי מתקיים בענייננו גם מבחן התלות הכלכלית של התובע בעבודתו בנתבעת המהווה סממן נוסף לקיומם של יחסי עובד-מעביד.
צורת תשלום השכר ואופן הצגת ההתקשרות לרשויות
19.אין חולק כי התובע קיבל את שכרו כנגד הצגת חשבונית מס ואף היה רשום כעצמאי ברשויות.
על פי ההלכה הפסוקה, צורת תשלום השכר כנגד חשבונית, לרבות רישום כעצמאי ברשויות המס ובביטוח לאומי, אין בה כשלעצמה כדי לקבוע את מהות היחסים (דב"ע נה/ 2-5 דעבול – מדינת ישראל, פד"ע כט 481 (1996)).
עם זאת, מאפיינים אלה הם בין הסממנים הרלוונטים הנשקלים לעניין קביעת מעמדו של אדם כ"עובד" או כ"עצמאי" (בג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628 (1996)).
20.בעניין שבפנינו, שוכנענו כי אופן תשלום השכר כנגד חשבוניות ורישום התובע כעצמאי ברשויות הוכתב, למעשה, על ידי הנתבעת.
התובע טען כי בראיון הקבלה לנתבעת הוא ביקש להיות מועסק כשכיר ונענה על ידי מר פישביין כי כל העובדים, גם השכירים, יועברו למעמד של עצמאיים, כשייתכן שבעתיד הוא יועסק כשכיר. על פי עדותו, מאחר ובאותה העת הוא היה מובטל ונזקק לפרנסה, הוא נאלץ להסכים להצעה (סעיפים 6-7 לתצהיר התובע).
מר פישביין טען כי במהלך ראיון הקבלה הבהיר התובע כי הוא "נכווה מהיותו שכיר" ואמר לו כי הוא אינו מוכן לעבוד כשכיר בחברה (סעיף 3 לתצהירו), כך ששני הצדדים הסכימו על אופן ההעסקה כעצמאי, אולם טענה זו אינה מתיישבת עם טענת הנתבעת לפיה היא אינה מעסיקה עובדים שכירים מלבד עובדי מנהלה (ר' סעיף 39 לתצהיר מר פישביין, סעיף 4 לתצהיר הגב' פריזנדר, סעיף 65 לסיכומי הנתבעת), כך שיש להניח כי כלל לא ניתנה לתובע האפשרות לבחור באופן העסקה אחר.
הנתבעת אף לא הצביעה על כל עובד שכיר שלה בתפקיד דומה לתפקיד התובע שקיבל שכר שלא כנגד חשבוניות ואף הבהירה בתצהיר גילוי המסמכים מטעמה כי "אין ברשות הנתבעת רשימת שמות ו/או שכר של עובדים שכירים... מלבד עובדי מנהלה אין הנתבעת מעסיקה עובדים שכירים בתפקידים דומים לתפקידים אשר מילא התובע" (סעיף 9 לתצהיר גילוי המסמכים מוטעם הנתבעת).
21.יתרה מכך, העובדה שהתובע הנפיק לנתבעת חשבוניות מס ע"ש העסק של אשתו במשך כשנה וחצי, פעולה שאינה כלכלית בהיבט המיסויי, ורק לאחר תקופה ארוכה של העסקה באופן זה חידש את תעודת העוסק המורשה שלו, תומכת בגרסתו לפיה ציפה במשך תקופה ארוכה שהנתבעת תעסיק אותו כשכיר וכי רק לאחר שהבין שהיא לא תעשה כן, חידש את העסק שלו על מנת שיוכל להנפיק לנתבעת חשבוניות בהתאם לדרישתה.
22.לאור האמור, העובדה שהתמורה בגין ביצוע העבודה שולמה לתובע כנגד חשבוניות מס ושהתובע דיווח לרשויות על היותו עצמאי , אינה מעידה, בנסיבות המתוארות, על אי קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.
כיצד ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם
23.הנתבעת הבהירה כי כלל לא העסיקה עובדים שכירים מלבד עובדי מנהלה.
עם זאת, עיון בתכתובות הדוא"ל והמסמכים שצורפו לתצהיר התובע מעיד על כך שהנתבעת עצמה התייחסה לתובע וליתר נותני השירותים כאל עובדים. ר' למשל הודעות דוא"ל בהן פונה הנתבעת ל"נותני השירותים" כאל "עובדים" ולתמורה בגין עבודתם כאל "משכורת" (נספחים א', ב' וה' לתצהיר התובע).
משכך, אף הנתבעת התייחסה לנותני השירותים שלה באמצעות מונחים מעולם העבודה, דבר המחזק אף הוא את המסקנה בדבר קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.
לסיכום -
24.בנסיבות המתוארות לעיל, בחינת מרבית המבחנים והסממנים הרלוונטיים לצורך קביעת מהות היחסים בין הצדדים מובילה למסקנה כי בתקופת ההתקשרות בין הצדדים, שררו ביניהם יחסי עובד ומעביד.
בהתאם לכך יש לבחון האם התובע זכאי לזכויות הנתבעות על ידו.
האם יש מקום להורות על קיזוז והשבה?
25.הנתבעת טענה כי לתובע שולמה תמורה גבוהה משמעותית מהתמורה שהיה מקבל כ"עובד" וטענה כי יש לבצע קיזוז ולחייבו בהשבת הכספים שקיבל ביתר.
לטענתה, השכר ששולם לתובע כעצמאי עמד על 60 ש"ח לשעת עבודה בצירוף מע"מ, בעוד לו היה מועסק כעובד שכיר היה משתכר 28 ש"ח לשעה כעובד מתחיל, כך שיש לחייבו, לטענתה, בהשבת סך של 230,400 ש"ח (32 ש"ח לשעה X 36 חודשים X 200 שעות בממוצע בחודש).
26.בתי הדין נדרשו לא אחת לסוגיית קיזוז והשבה במקרים של הכרה בדיעבד בקיומם של יחסי עובד-מעביד.
בפסק הדין בעניין רפי רופא הציגה כב' השופטת סיגל דוידוב מוטולה את הגישות השונות כפי שהובעו בפסיקת בית הדין הארצי בעניין קיזוז והשבה, וסיכמה את ההלכה בעניין זה כדלקמן:
"לסיכום – על בסיס ההלכה שפורטה לעיל ונקבעה החל מפסקי הדין אייזיק וטויטו, עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול. חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו.
מבחני העזר, כפי שהובהר בעמדת הנשיא (בדימוס) אדלר ולעיל, הינם קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שהובהר לעיל, מדובר במבחני עזר – שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני – שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות."
(ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22/12/2011)).
ההלכה הרווחת היא כי תום לב המועסק יישקל במועד קביעת הזכויות הנובעות ממעמדו כעובד ולא במועד הקביעה בדבר עצם המעמד (עניין רופא; ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – עו"ד אורי פרייס, (13.9.2012); ע"ע (ארצי) 11505-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ – רונן משיח, (19.3.2013).
עוד נקבע כי הגם שיתכנו מקרים בהם חוסר תום לב יגבר על מהות היחסים, מדובר במקרים חריגים ביותר, בהם המבחנים לקביעת מהות היחסים מובילים לתוצאה גבולית (ר' ע"ע (ארצי) 31997-09-10 רבזין אמנון – בנק לאומי לישראל בע"מ (29.3.12)).
27. בפסק הדין בעניין ענת עמיר שניתן לאחרונה על ידי בית הדין הארצי, קבע כב' הנשיא פליטמן את הדברים הבאים לעניין בחינת תום הלב:
"חוסר תום לב לעולם לא יגבר על קוגנטיות היחס, משום שבאמרנו חוסר תום לב ובאמרנו קוגנטיות היחס, הננו למעשה אומרים את אותו הדבר באופנים שונים.
קוגנטיות היחס משמעה - נורמות משפט העבודה המגן שלא ניתן להתנות עליהן בהתקיים יחסי עובד ומעסיק.
על פי עקרון תום הלב נקבעות נורמות ההתנהגות האובייקטיביות הראויות. נורמות ההתנהגות האובייקטיביות הראויות בהתקיים יחסי עובד ומעסיק הינן נורמות משפט העבודה המגן.
אין כל סיבה שלא להחיל את משפט העבודה המגן בהתקיים יחס עובד ומעסיק. תביעת העובד לזכויותיו על פי משפט זה, או במילים אחרות, תביעתו ליישום הנורמות הקוגנטיות של תום לב המתייחסות ליחסי עובד ומעסיק, אינה יכולה בשום פנים ואופן להיחשב לחוסר תום לב מצידו.
משאלה הם הדברים, שאלת חוסר תום לב בהקשר של תחולת משפט העבודה המגן כבמקרה שלפנינו, איננה קיימת למעשה כשאלה".
...
במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחס שביניהם כסות של מזמין - קבלן; במקרים שכאלה, מקובלת עליי הגישה ההרתעתית, לפיה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכאויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד...
ברם, לא תמיד קביעת המעמד כעובד ברורה וחד משמעית, ובייחוד לא בתחילת הקשר, להבדיל מניתוחו בדיעבד. ייתכנו מקרים שטיב היחס האמיתי שבין הצדדים אינו ברור מלכתחילה והיה יסוד לאומד דעתם, כי אפשר שניתן לקשור ביניהם קשר של מזמין - קבלן, כמו למשל במקרה שלפנינו, כשניתנה למערערת זכות הבחירה בין יחסים אלה ליחסי עובד ומעסיק, והיא דרשה להיות במעמד של נותנת שירות.
במקרה שכזה, אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכאויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל; אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת. אך זאת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך."
(כב' הנשיא פליטמן, ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.15)).
28.בעניין ענת עמיר ההתקשרות בין הצדדים במתכונת של מזמין – קבלן, נעשתה לבקשת התובעת, לאחר שניתנה לה בחירה אמיתית בין שתי צורות ההעסקה, והיא בחרה באפשרות של מתן שירותים כעצמאית.
בענייננו לעומת זאת, כפי שכבר ציינו לעיל, שוכנענו כי לתובע לא ניתנה אפשרות לבחור את מתכונת התקשרותו עם הנתבעת, וזו הוכתבה לו על ידה.
כמו כן, בין הצדדים לא נחתם כל הסכם המגדיר את היחסים כיחסי מזמין-קבלן עצמאי ולא נקבע סעיף השבה המתייחס למצב בו ייקבע בדיעבד כי קיימים יחסי עובד-מעביד ("סעיף גדרון").
מעבר לאמור, הנתבעת לא הוכיחה כי התמורה ששולמה לתובע בגין ביצוע עבודתו היתה גבוהה ב- 50% לפחות מהשכר שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כעובד, כפי שיפורט להלן.
29.בנסיבות אלה, איננו סבורים כי יש הצדקה לביצוע השבה וקיזוז בדיעבד, לאחר שהובהר אופייה האמיתי של ההתקשרות בין הצדדים ולא הוכח חוסר תום לב מצד התובע או התקיימות אלו מהתנאים שנקבעו בפסיקה לחיוב בהשבה.
השכר הקובע לצורך חישוב זכויות התובע
30.כאשר צדדים נהגו בהתחשבנויות ביניהם כאילו שמערכת היחסים ביניהם היתה של קבלן עצמאי-מזמין ובדיעבד נקבע שהיחסים היו למעשה יחסי עבודה, מתעוררת השאלה על פי איזה שכר נכון לערוך את חישובי הזכויות כ"עובד".
בעניין רופא נקבע כי ככלל, נכון להביא בחשבון את השכר המשוער שהיה משולם לאותו עובד, אילו הוא היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" (השכר החלופי). הקביעה בענין שיעור השכר החלופי אמורה להיעשות על ידי בית הדין, ונטל ההוכחה על כך שמדובר בשכר נמוך מזה ששולם בפועל כנגד החשבוניות - מוטל על המעביד.
וכדברי בית הדין:
"השאלה כיצד לחשב את זכויותיו של מועסק שהוגדר בדיעבד כ'עובד' מעלה לדיון מספר שאלות משנה. השאלה הראשונה הינה מה יהא הבסיס לחישוב זכויותיו הסוציאליות - האם התמורה שקיבל כ'עצמאי' או שמא שכר משוער שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ'עובד' (להלן - השכר החלופי). ככל שהתשובה הינה האופציה השנייה, יש לעבור לדון בשאלה השנייה - כיצד יקבע בית הדין את שיעורו של אותו שכר חלופי. השאלה השלישית הינה באילו נסיבות תבוצע התחשבנות בדיעבד, תוך זקיפת ההפרש שבין השכר החלופי לתמורה הקבלנית לחובתו של המועסק והתייחסות אליו כאל סכום 'יתר' שיש לקזזו. השאלה הרביעית הינה האם יש נסיבות בהן סכומי ה'יתר' הללו יקימו חובת השבה, מעבר לקיזוז גרידא.
...
בכל הנוגע לשאלה הראשונה - הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות - קיימת לפיכך כיום הלכה מושרשת, הקובעת כי זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ'עובד' תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ'עובד' ...
נראה כי גם בנוגע לשאלה השנייה - כיצד יחושב אותו שכר חלופי - אין עוד כיום מחלוקת ממשית, וההלכה קובעת כי ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ'עצמאי'".
31.נבחן להלן באם הנתבעת הוכיחה מהו גובה "השכר החלופי" על בסיסו יש לחשב את זכויות התובע, שאם לא כן, יש לחשב את זכויותיו בהתאם לשכר שהשתכר בפועל כעצמאי, דהיינו, 12,000 ש"ח לחודש.
32.כעולה מהעדויות, הנתבעת כלל לא העסיקה עובדים שכירים בתפקידים דומים לתפקידו של התובע באותה העת ולא הציגה כל נתונים באשר לשכר עובד בתפקיד זהה בחברה.
בנסיון לבסס את טענתה לפיה התובע היה משתכר כעובד "שכר חלופי" נמוך משמעותית מהשכר שקיבל כעצמאי, זימנה הנתבעת לעדות את מר שוקי פליין, המשמש כמנכ"ל חברת אבטחה והינו, על פי עדותו, בקשר עסקי חברי עם מר פישביין.
אלא שמר פליין לא הציג תלושי שכר או כל ראיה אחרת בעניין השכר החלופי של עובד העוסק בתחום עיסוקו של התובע והודה בחקירתו הנגדית כי הוא אינו מכיר את התובע ואף אינו יודע מהו עיסוקו (עמ' 49 לפרוט', ש' 22-24).
כמו כן, מר פליין, שעל פי עדותו העסיק אלפי מאבטחים, התייחס בתצהירו ובחקירתו לשכר השעתי של קב"ט בעוד התובע שימש כיועץ לענייני פחת ואובדן, כשלא הוכח כל קשר בין תפקידו של התובע לבין תפקיד קב"ט.
33.לאור האמור, הנתבעת לא השכילה להציג נתונים באשר ל"שכר חלופי" של עובד בתפקידו של התובע או תפקיד דומה, לא במסגרתה ולא בחברות אחרות ובנסיבות אלו, אין לנו אלא לחשב את זכויותיו של התובע לפי התמורה שקיבל בפועל, דהיינו, 12,000 ש"ח (ללא מע"מ).
הסעדים הנתבעים
פדיון חופשה
34.אין חולק כי במשך כל תקופת העסקתו של התובע לא שולמו לו דמי חופשה, כשלטענת התובע הוא עבד עבור הנתבעת 5 ימים בשבוע ולעיתים אף 6 ימים משעות הבוקר ועד שעות הערב.
משקבענו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעביד, התובע זכאי לפדיון 14 ימי חופשה לשנה ובסה"כ ל- 42 ימי חופשה בגין 3 שנות העסקתו.
משכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פדיון דמי חופשה בסך 22,400 ש"ח (48 ימים X 12,000/22.5 ש"ח).
דמי הבראה
35.אין חולק כי לתובע לא שולמו דמי הבראה במהלך תקופת עבודתו בנתבעת.
36.בגין השנתיים האחרונות לעבודתו, ובהתאם לוותק עבודתו, זכאי היה התובע לתשלום דמי הבראה בגין 12 ימים.
בהתאם לתעריף יום הבראה בשנים הרלוונטיות, עם סיום עבודתו זכאי התובע לדמי הבראה בסך 4,212 ש"ח (351 ש"ח X 12 ימים).
פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה
37.ע"פ צו הרחבה לביטוח פנסיוני במשק שחל בתקופת העסקתו של התובע ובהתאם למועד תחילת העסקתו בנתבעת, בתום 9 חודשים מתחילת ההתקשרות עם הנתבעת היה התובע זכאי לביטוח פנסיוני בהתאם לשיעורים הקבועים בצו ההרחבה.
אין חולק כי לתובע לא נערך ביטוח פנסיוני, לאור הגדרתו כקבלן עצמאי.
לאור האמור, משהסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים ואין עוד אפשרות להעברת הכספים ישירות לקרן הפנסיה, התובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה, בשיעור הסכומים שהיה על הנתבעת להפריש עבורו בהתאם לצו ההרחבה.
38.לאור האמור ובהתאם לשיעורי ההפרשות שנקבעו בצו ההרחבה ושכרו של התובע, זכאי התובע לסכומים כדלקמן:
בגין שנת 2008 – 0.833% מהשכר בחודשים 9/08 – 12/08 (בתום 9חודשים מתחילת עבודתו) בסך 400 ש"ח.
בגין שנת 2009 – 1.66% מהשכר בסך 2,390 ש"ח.
בגין שנת 2010 – 2.5% מהשכר בסך 3600 ש"ח.
אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך של 6,390 ש"ח.
נסיבות סיום העסקת התובע
39.אין חולק כי העסקת התובע הסתיימה ביוזמת הנתבעת בשיחה שהתקיימה ביום 3.1.11 בין מנכ"ל הנתבעת דאז, מר אלי הרם ומנהלת המחלקה, הגב' פריזנדר לבין התובע.
התובע טען כי מאחר ופוטר בשיחה זו לאלתר מחמת צמצומים – הוא זכאי לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת.
הנתבעת טענה כי העסקת התובע הסתיימה בנסיבות המצדיקות שלילת הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים, וזאת מאחר והתברר לה כי הוא מסר במהלך עבודתו דיווחים כוזבים באשר לשעות עבודתו.
40.התובע הגיש תמליל של השיחה מיום 3.1.11 (צורף כנספח א' לתצהיר המשלים מטעם התובע).
יש לציין כי כבר בכתב התביעה הבהיר התובע כי יש בידיו קלטת של השיחה (ר' סעיף 17 לכתב התביעה) כך שיש לדחות את טענת הנתבעת לפיה התובע הסתיר בחוסר תום לב את דבר קיומה של שיחה זו.
מעיון בתמליל השיחה עולה כי לאורך כל השיחה מנכ"ל הנתבעת הבהיר לתובע כי סיבת סיום ההעסקה היא צמצומים וכי "אין בהחלטה שום דבר שקשור לאיכות העבודה שלך, להערכה שיש לנו ברמה המקצועית למה שאתה עושה, לתרומה שלך לחברה"(ר' למשל, עמ' 1, ש' 20-27 , עמ' 2, ש' 8-10 לתמליל).
כמו כן, המנכ"ל טען כי "אף אחד לא מערער על הלויאליות שלך ועל המסירות שלך..." (עמ' 4, ש' 22).
מהתמליל עולה גם כי בשיחה הבהיר מנכ"ל הנתבעת כי הוא משאיר לתובע דלת פתוחה לחזור ולעבוד בחברה וכדבריו "שאם אתה עוד תרצה ואנחנו כמובן נרצה אותך אני רוצה להשאיר דלת פתוחה שאם המצב ישתנה אנחנו גם יכולים לפנות אליך ולהיעזר בך" (עמ' 2, ש' 13-16, עמ' 8, ש' 2-4, עמ' 13, ש' 17-18, עמ' 14, ש' 4-5).
41.גם בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי סיבת סיום ההעסקה היתה צמצומים - "נערכה עם התובע שיחת סיכום במסגרתה הודע לו כי הנתבעת החליטה להפסיק את ההתקשרות עימו מחמת צמצומים..." (סעיף 66 לכתב ההגנה).
למעשה, רק בתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעם הנתבעת נטען לראשונה כי התובע מסר לנתבעת דיווחים כוזבים בדבר שעות עבודתו וכי זו היתה הסיבה לסיום העסקתו.
עצם העלאת הטענה לראשונה רק במסגרת תצהירי העדות הראשית של הנתבעת, כשלטענת התובע, במשך כל תקופת העסקתו מעולם לא הועלתה בפניו כל טענה באשר ליושרו האישי או המקצועי, בכתב ההגנה לא נטען דבר לעניין זה ובשיחת הפיטורים נאמר לתובע במפורש כי סיבת הפיטורים היא צמצומים וכי החברה מעריכה מאוד את עבודתו, מסירותו ונאמנותו לחברה ואף משאירה לו דלת פתוחה לחזרה לשורותיה, מצביעה על אי סבירותה של הטענה.
42.מעבר לאמור, התובע הצליח להטיל ספק באמינות הדוחות שהציגה הנתבעת על מנת להוכיח את טענתה לפיה התובע דיווח דיווחים כוזבים, משהתברר מעדותו של מר מוטי שמש, נציג חברת אופיסקור שהפיקה לנתבעת את דוחות האיכון, כי ברירת המחדל של דוחות האיכון שמופקים על ידם היא בפורמט PDF שאינו ניתן לשינוי (פרוט' 28.1.14, עמ' 33, ש' 18-19) בעוד הנתבעת הציגה דוחות אקסל, כשעל פי עדותו של מר שמש "קובץ אקסל פתוח לגמרי, כל שדה בו ניתן לשינוי" (עמ' 34, ש' 17).
כמו כן, מעדותו של מר שמש, עולה כי עלולים להיות לעיתים רחוקות "אי דיוקים משמעותיים" בדוחות האיכון (סעיף 7 לתצהירו).
בפסק דין שניתן על ידי בית דין זה (כב' הש' איטח) בעניינו של עובד אחר של הנתבעת (תע"א (ת"א) 10854-08אלעד ברעם נ' תשבץ ייעוץ ומידע בע"מ (3.7.12)) נקבע לגבי דוחות האיכון שהציגה הנתבעת באותו עניין כי "לאור המקובץ לא שוכנענו כי הדוחות שהוגשו הם אכן הדוחות המשקפים את המידע במערכת ואם כן הם משקפים מידע מהימן ותקף" (סעיף 29 לפסק הדין).
43.מעבר לאמור, התנהלותה של הנתבעת כלפי התובע בהשוואה להתנהלותה כלפי העובד אלעד ברעם אשר גם לגביו טענה הנתבעת לדיווחים כוזבים מצביעה על אי סבירות טענתה כלפי התובע.
התובע הצהיר כי בעקבות חשדות החברה בדבר גניבת שעות על ידי מר ברעם, היא כינסה את כל העובדים לישיבת חירום, הדגישה את חומרת הנושא והזהירה אותם. כמו כן, בשיחה שקיימה הגב' פריזנדר עם צוות העובדים היא הדגישה שמר ברעם הודה בשיחה שקיימו עמו בגניבה, כי הוא פוטר לאלתר והחברה קנסה אותו על השעות שדיווח כדיווחי כזב (סעיפים 15-18 לתצהיר המשלים של התובע).
גם מר פישביין הודה בחקירתו כי כשגילה שמר ברעם גנב הוא זימן אותו לחקירה במשרדו, הטיח את ההאשמות בפניו, דאג להקלטת השיחה עימו, לא שילם לו את שכרו האחרון, פנה למשרד המשפטים ודיווח על המעשה (עמ' 42, ש' 5-15).
44.כשנשאל מר פישביין באשר להתנהלותו למול התובע, הוא אישר כי הוא לא הטיח בפניו את הדברים, לא פנה למשרד המשפטים, לא הקליט אותו ולא עיכב לו את משכורתו האחרונה. כמו כן, מר פישביין אישר כי בשיחת הפיטורים לא צויין ולו פעם אחת שהתובע דיווח דיווחי כזב אלא להיפך, רק שיבחו אותו במהלך השיחה ואף נאמר לו שאף אחד לא מערער על הלויאליות שלו ועל מסירותו (עמ' 42, ש' 30 – עמ' 43, ש' 18).
מר פישביין נשאל מדוע לא צויין במהלך שיחת הפיטורים דבר באשר לדיווחי הכזב והשיב באופן תמוה: "אני הנחתי את אלי ארם לסגור את הסיפור עם גיל בצורה חלקה, להגיד את כל המילים הטובות ולשלוח אותו קיבינימט הביתה..." (עמ' 43, ש' 25-30).
כשנשאל על ידי בית הדין מדוע לא הטיח בפני התובע עצמו את ההאשמות השיב: "ולהגיע לפיצוץ נוסף ולהגיע לבתי משפט?..."(עמ' 44, ש' 1) וכשנשאל מדוע גם לאחר שכבר הוגשה התביעה על ידי התובע לא הועלו הטענות בכתב ההגנה, השיב: "החלטנו להסיר את הכפפות, לא רצינו לחשוף את זה" (שם, ש' 18-19).
45.אין ספק כי תשובותיו של מר פישביין באשר לאופן בו נהגו עם התובע, בניגוד גמור לאופן בו נהגו עם מר ברעם עת התבררו אותן "חשדות" של דיווחים כוזבים, אינן סבירות ומצביעות על חוסר מהימנות של גרסת הנתבעת באשר לסיבת הפיטורים.
לאור התנהלות הנתבעת בעניינו של מר ברעם, יש להניח כי אילו אכן היו מתגלים ממצאים המצביעים כי התובע דיווח דיווחי כזב, היתה החברה עוד בזמן אמת מטיחה בפניו את הממצאים, מפטרת אותו מיידית, מעכבת את שכרו ונוקטת כנגדו בכל האמצעים העומדים לרשותה וודאי שלא היתה משבחת אותו ואת נאמנותו בשיחת הפיטורים. לכל הפחות, היה על הנתבעת להעלות את טענותיה במסגרת כתב ההגנה.
העובדה שהנתבעת לא עשתה כן, מובילה אותנו למסקנה כי מדובר בגרסא מאוחרת שאינה מהימנה ואשר נועדה כפי הנראה על מנת לשמש כמשקל נגד לטענות התובע בתביעה זו.
46.יש לציין כי מר שבשביץ, ששימש כמנהל מחלקה ברשת הריבוע הכחול, הצהיר כי נוכחותו ותפקודו של התובע במתחם לאורך תקופת עבודתם המשותפת היתה ללא רבב. כמו כן על פי עדותו, במתחם הותקנו עשרות מצלמות בהן השתמשו לא פעם על מנת לאתר עובדים שנחשדו בפעילות לא חוקית, כשלטענתו, אם אכן אחד מהעובדים היה עוזב את המקום במהלך העבודה, קב"ט החברה היה מזהה זאת מיד ומדווח על כך בזמן אמת לגורמים הרלוונטיים (סעיפים 8-9 לתצהירו). עדות זו לא נסתרה בחקירתו הנגדית.
47.לאור כל האמור, הנתבעת לא הוכיחה כי התובע דיווח דיווחי כזב וודאי שלא הוכיחה כי זו היתה סיבת סיום העסקתו. משיחת הפיטורים עולה באופן ברור כי סיבת סיום ההעסקה היתה צמצומים.
לפיכך, הנתבעת לא השכילה להוכיח כל עילה לשלילת פיצויי פיטורים או הודעה מוקדמת.
פיצויי פיטורים
48.משקבענו כי התובע פוטר מעבודתו ומשלא הוכחה הצדקה לשלילת פיצויי פיטורים, אנו מחייבים את הנתבעת בתשלום מלוא פיצויי הפיטורים לתובע.
התובע עבד עבור הנתבעת במשך 3 שנים ועל כן, זכאי לפיצויי פיטורים בסך 36,000 ש"ח (12,000 X 3 שנים).
תמורת הודעה מוקדמת
49.התובע פוטר לאלתר בשיחה שנערכה עימו ביום 3.1.11 מבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת טרם סיום העסקתו.
משכך, התובע זכאי לתמורת הודעה מוקדמת בסכום של שכר חודשי, בסך של 12,000 ש"ח.
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בהיעדר שימוע
50.זכות השימוע היא מכללי הצדק הטבעי ומטרתה ליתן לעובד זכות לדעת מהן הטענות המועלות נגדו, ליתן תגובתו כנגדן ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות דעתו (ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל פד"עלח 448).
51.עיון בתמליל שיחת סיום ההעסקה מיום 3.1.11 מעלה כי בשיחה הודע לתובע על סיום העסקתו מחמת צמצומים. לתובע לא ניתנה הזדמנות לטעון כנגד ההחלטה, כשמנכ"ל הנתבעת הבהיר לו כי "הדברים נשקלו ונמדדו" וחרף העובדה שהתובע טען מפורשות כי ההחלטה התקבלה מבלי לדבר איתו, כשייתכן והיה מוכן לוותר על חלק משכרו או למצוא פתרונות אחרים (ר' עמ' 4 לתמליל), מנכ"ל הנתבעת לא שמע את טיעוניו ולא ניסה לבחון עימו אפשרויות אחרות, מלבד סיום העסקתו.
כמו כן, הגם שמהתמליל עולה כי לתובע היתה תחושה בדבר הכוונה לסיים העסקתו כפי הנראה בשל שמועות בחברה, אין חולק כי הוא לא זומן באופן רשמי לשימוע לפני סיום העסקה ולא נאמר לו קודם לשיחה כי העסקתו עומדת להסתיים.
משכך, ברי כי לא ניתן לראות בשיחה זו שימוע כדין.
52.הנתבעת טענה כי מאחר ולא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד ולכל הפחות בעת הפסקת ההתקשרות, כך היא סברה, הרי שאין כל הצדקה לפסוק לתובע פיצוי בגין אי עריכת שימוע.
מאחר והגענו למסקנה כי בין התובע לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד-מעביד, הרי שיש לפסוק פיצוי בגין אי עריכת שימוע ואי מתן זכות הטיעון לפני פיטורים.
את הפיצוי הראוי בנסיבות העניין, בשים לב גם לתקופת העסקתו של התובע בנתבעת, ראינו לקבוע בגובה של שכר חודשי אחד, בשיעור של 12,000 ₪.
סוף דבר
53.התביעה מתקבלת ברובה.
54.בהתאם לכך, תשלם הנתבעת לתובע, בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין אליה, את הסכומים כדלקמן:
-
סך של 36,000 ש"ח בגין פיצויי פיטורים.
-
סך של 12,000 ש"ח בגין תמורת הודעה מוקדמת.
-
סך של 22,400 ש"ח בגין פדיון חופשה.
-
סך של 4,212 ש"ח בגין דמי הבראה.
-
סך של 6,390 ש"ח כפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה.
-
סך של 12,000 ש"ח פיצוי בגין אי עריכת שימוע.
כל הסכומים דלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 6.1.11 ועד למועד התשלום בפועל לתובע.
55.כמו כן, תישא הנתבעת בשכ"ט ובהוצאות התובע בסך כולל של 12,000 ש"ח, לתשלום תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין אליה, שאחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל לתובע.
בשולי פסק הדין
פסק הדין ניתן בהרכב של ראש המותב ונציגת הציבור הגב' קפלניקוב, נוכח סיום כהונתו של נציג הציבור מר זייד והודעת הצדדים בדבר אי התנגדותם למתן פסק הדין בהרכב חסר.
ניתן היום, ט' שבט תשע"ו, (19 ינואר 2016), בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
נ.צ. גב' קפלניקוב, עובדים
|
|
מיכל לויט, שופטת
|