בג"ץ 4564/11 ק.ט.ד.נ' שר הפנים

 הנשיאה מ' נאור:

           עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותרת 1 (להלן: העותרת) לקבל מעמד בישראל מכוח חוק השבות, התש"י-1950, לנוכח הליך גיור שעברה בקהילה יהודית מוכרת בארצות הברית.

העובדות הצריכות לעניין

1. העותרת, ילידת ארצות הברית, התגיירה ביום 13.5.1993 בקהילת "אהבת אחים" בעיר **. קהילה זו משתייכת לתנועה המסורתית (קונסרבטיבית) ורבניה מוסמכים על ידי התנועה. ביום 17.4.2006 נכנסה העותרת לישראל, באשרה מסוג ב/2, ביחד עם קטינה ילידת 2001 (להלן:הקטינה). אמה של הקטינה היא בתו של בן זוגה לשעבר של העותרת, שאותה גידלה העותרת, לטענתה, כאילו הייתה בתה. בשל יחסי הקרבה בין העותרת לבין אמה של הקטינה, עזרה העותרת בגידולה. בשלב מסוים, ככל הנראה לבקשת האם ולנוכח קשיים תפקודיים, החלה העותרת לגדל את הקטינה בעצמה. לטענת העותרת אף ניתן לה בשנת 2005 צו אפוטרופסות על הקטינה בארצות הברית (נספח ע/5 לעתירה).

2. ביום 5.6.2006 הגישה העותרת בקשה למעמד עולה מכוח גיורה עבורה ועבור הקטינה. לאחר גלגולים שונים ומספר פניות מטעם העותרת, דחו המשיבים את בקשתה של העותרת ביום 31.1.2011. הטעם לדחייה היה נעוץ בכך ששימוע שנערך לעותרת "לא הסיר את החשש בדבר כנות הגיור". ביום 16.6.2011 עתרו העותרת והקטינה לבית משפט זה כנגד החלטת המשיבים. לאחר שמיעת הערותינו, בדיון על-פה שנערך ביום 10.10.2012, הביעו המשיבים נכונות לשקול מחדש את שאלת מעמדה של העותרת, וכפועל יוצא מההחלטה שתתקבל בעניינה לשקול האם יש מקום ליתן לקטינה מעמד בישראל.

3. ביום 22.11.2012 הודיעו המשיבים כי הם נכונים להעניק לעותרת רישיון ישיבה מסוג א/5 למשך תקופה של שנה, שלאחריה ייבחן עניינה מחדש, בשים לב, בין היתר, להשתייכותה לקהילה יהודית במשך תקופה זו. רישיון הישיבה הארעי הוענק לעותרת לבסוף רק בחודש פברואר 2015. לטענת המשיבים, העיכוב במתן הרישיון נבע מכך שהעותרת לא העבירה את כל המסמכים הדרושים, ואילו העותרת טענה כי המשיבים הערימו קשיים מיותרים לגבי המסמכים שהציגה.

           הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה בעניין מעמדה של הקטינה. בפרט, המשיבים טענו כי המסמכים שהוצגו בפניהם אינם מספיקים כדי להעיד על כך שהעותרת מחזיקה בקטינה כדין, בעוד שהעותרת טענה כי יש להסתפק בצו האפוטרופסות שהמציאה.

4. לנוכח המחלוקות בעניין מעמדה של הקטינה, הסכימה באת-כוח העותרת, בדיון שנערך בפני בית משפט זה ביום 11.2.2015, למחוק את הקטינה מהעתירה. כן הסכימו ביניהם הצדדים כי לאחר העברת מסמכים נוספים בנוגע לקטינה, תינתן החלטה חדשה בעניינה. יצוין כי לאחר מחיקתה של הקטינה מהעתירה, ובטרם קיבלו המשיבים החלטה בעניינה, הגישה העותרת לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים בקשה למנותה כאפוטרופוסית החוקית של הקטינה בישראל. בקשה זו תלויה ועומדת (א"פ 21737-04-15).

           בעניינה של העותרת, לעומת זאת, הוצא ביום 11.2.2015 צו על תנאי, וביום 14.12.2015 שמענו את טענות הצדדים על-פה בהתנגדות לצו על תנאי.

טענות הצדדים

5. העותרת טענה כי כיוון שהתגיירה בקהילה יהודית מוכרת בחו"ל, היא זכאית למעמד מכוח חוק השבות. המשיבים טענו תחילה כי קיים חשש לגבי כנות גיורה של העותרת. טענה זו נסמכה על סתירות לכאורה בין שני שימועים שנערכו לעותרת ועל כך שבמשך תקופה מסוימת בארצות הברית לא השתייכה העותרת לקהילה יהודית מוכרת. עוד ציינו המשיבים כי "לא נחה דעתם" באשר לטיבו של הגיור.

6. עם זאת, בתצהיר התשובה מטעם המשיבים, שהוגש ביום 8.9.2015, שינו המשיבים את טענתם. בתצהיר התשובה לא הועלתה כל טענה באשר לכנות הגיור שעברה העותרת או להשתייכותה לקהילה יהודית, אלא נטען כי העותרת אינה זכאית למעמד מפני שחל בעניינה הסייג למתן אשרת עולה, המעוגן בסעיף 2(ב)(3) לחוק השבות, לפיו שר הפנים מוסמך לסרב לתת אשרת עולה לבעל עבר פלילי העלול לסכן את שלום הציבור. לנוכח המחלוקת באשר לחוקיות החזקתה של העותרת בקטינה, כך הטענה, יש לראות בעותרת, לעת הזו, כבעלת עבר פלילי העלולה לסכן את שלום הציבור. העותרת טענה כי זהו שינוי חזית אסור. העותרת הוסיפה וטענה כי אין תחולה לסייג המעוגן בסעיף 2(ב)(3) לחוק השבות על עניינה.

דיון והכרעה

7. עיקרון היסוד של חוק השבות הוא כי כל יהודי זכאי לעלות ארצה (סעיף 1). הזכות לעליה – ומכוחה לאזרחות (סעיף 2(א) לחוק האזרחות, התשי"ב-1952) – נתונה אפוא לכל "יהודי" כהגדרתו בחוק השבות, כלומר לכל "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת" (סעיף 4ב). לעניין גיור שנערך בחו"ל, התנאי שנקבע להכרה בו היה כי הגיור נערך בקהילה יהודית מוכרת על ידי האורגנים הדתיים המוסמכים לכך, מבלי שנדרשת הצטרפות לאותה קהילה כתנאי להכרה (ראו: בג"ץ 2859/99 מקרינה נ' שר הפנים, פ"ד נט(6) 721, 740-738 (2005) (להלן: עניין טושביים ב)). מכאן שמי שהתגייר בקהילה יהודית מוכרת על ידי האורגנים הדתיים המוסמכים לכך, הוא בגדר יהודי לעניין חוק השבות.

8. עוד קובע חוק השבות כי שר הפנים מוסמך לסרב ליתן אשרת עולה במקרים מסוימים (סעיף 2(ב)). לענייננו, רלוונטי הסייג המעוגן בסעיף 2(ב)(3), שזו לשונו:

9. בבחינת זכאותה של העותרת למעמד מכוח שבות, ניצבת לפתחנו, אם כן, השאלה האם העותרת היא יהודיה לעניין חוק השבות; אם התשובה לכך היא חיובית, תשאל שאלה נוספת, והיא: האם העותרת באה בגדרי הסייג שבסעיף 2(ב)(3) לחוק, ולפיכך אינה זכאית למעמד מכוח חוק השבות, חרף היותה יהודיה. במקרה שלפנינו, המשיבים אינם חולקים על כך שהעותרת התגיירה במסגרת קהילה יהודית מוכרת בחו"ל. בנוסף, בתצהיר תשובתם ויתרו המשיבים גם על טענות שונות שהעלו בעניין כנות הגיור. אבהיר: עמדת המשיבים, לפיה שמורות להם טענותיהם הקודמות, אשר להן אין זכר בתצהיר התשובה – אינה מקובלת עלינו. המשיבים אינם יכולים, בוודאי לא לאחר הוראת צו על תנאי, לפרט חלק מטענותיהם ולשמור אחרות לעתיד לבוא (ראו והשוו: עע"ם 3899/13 מדינת ישראל נ' מהרה פסקה 8 לפסק דיני (21.5.2014)). אך לא על אי האפשרות לשמור טענות אשתית את מסקנתי. גם לגוף העניין אין לקבל את עמדת המשיבים. בחינת הנסיבות האופפות את גיורה של העותרת מצביעה דווקא על כנותו של הגיור. מדובר בגיור שנערך כ-13 שנים לפני כניסתה של העותרת ארצה, וללא כל זיקה לבקשתה לקבל אשרת עולה. לנוכח פרק הזמן הארוך שחלף קשה לראות בגיור שעברה העותרת גיור שאינו כן ושהוא אך אמצעי שנועד להשגת מעמד בישראל. אף לא מצאתי ממש בטענת המשיבים כי סתירות בין דבריה של העותרת בשני השימועים שנערכו לה מעלות חשש בעניין כנות גיורה. הסתירות לכאורה בדבריה לא היו בעניין הליך הגיור שעברה, וממילא ניתן להסבירן, כפי שטענה העותרת, באי הבנה בינה לבין המראיין שנבעה מקשיי שפה.

10. כן מצאתי כי טענות המשיבים באשר ל"טיב" הגיור שעברה העותרת ולהשתייכותה לקהילה יהודית בשנים שלאחריו מעוררות תמיהה. כידוע, התנאי להכרה בגיור שנערך בחו"ל הוא כי נערך במסגרת קהילה יהודית מוכרת (ראו: עניין טושביים ב, בעמוד 739-738). בענייננו, כאמור, אין חולק כי הגיור נערך במסגרת קהילה יהודית מוכרת על ידי האורגנים הדתיים המוסמכים לכך על ידה – הרבנים החתומים על תעודת הגיור של העותרת מוכרים על ידי התנועה המסורתית (קונסרבטיבית) והליכי הגיור שעברה מקובלים ומוכרים בתנועה המסורתית בישראל (ראו: נספח ע/4 לעתירה). הצטרפות לקהילה המגיירת אינה תנאי להכרה בגיור (ראו: עניין טושביים ב, בעמוד 740). במקרה שלפנינו, אמנם, הייתה העותרת חברה בקהילה המגיירת במשך כשלוש שנים לאחר הגיור (ועד שעזבה לעיר אחרת), וכיום היא חברה בקהילה מסורתית בירושלים, לפחות מאז שנת 2008 (ראו: נספח ע/6). יש להבהיר כי השתייכות זו אינה מעלה ואינה מורידה, שהרי בדיבור "שנתגייר" מתייחס חוק השבות לפעולה משפטית שהתגבשה זה מכבר. יפים לכך דבריו של השופט א' ברק, אשר העיר בהקשר אחר:

"אין באורח חיים מאוחר כדי להשפיע על עצם התרחשותו של אותו גיור, שהוא האקט הפורמאלי היחיד הרלוואנטי להגדרת יהודי בחוק השבות ושכבר נסתיים בעבר; שאם לא תאמר כן – כל הגיורים אינם אלא גיורים 'על-תנאי', והיהודים המתגיירים אינם אלא 'יהודים על-תנאי'. לכאורה, נראה לי, כי תפיסה כזו של הגיור נוגדת את תכליתו של חוק השבות" (בג"ץ 3023/90פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי, פ"ד מה(3) 808, 816-815 (1991)).

אף איני סבורה כי קשריה החברתיים של העותרת עם לא יהודים, ובפרט קשריה עם בתו של בן זוגה לשעבר וסיועה לה, משליכים באופן כלשהו על כנות גיורה. מובן כי אין כל דרישה כי לאחר הגיור יתנכר המתגייר למשפחתו או ינתק את קשריו הקודמים.

11. מסקנתי, אפוא, היא כי העותרת היא יהודיה לעניין חוק השבות. עדיין נותרה השאלה היחידה בה התמקדו המשיבים אחרי הוצאת הצו על תנאי – האם עניינה של העותרת בא בגדרי הסייג שבסעיף 2(ב)(3) לחוק השבות. תכליתו של סייג זה היא להגן על שלום הציבור ולמנוע את הפיכתה של מדינת ישראל למדינת מקלט למי שהפשע הוא דרך חייו:

"מדינת ישראל קמה, כמו שנאמר במגילת העצמאות, כדי שתהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות. היא לא קמה כדי לשמש אבן שואבת ולהקים קיבוץ של אלה שעברו על חוקיהן של ארצות מושבן, וחפצים משום כך להימלט מאימת הדין, אפילו הם יהודים [...]" (בג"ץ 94/62 גולד נ' שר הפנים, פ"ד טז 1847, 1855 (1962) (להלן: עניין גולד)).

אולם, ההלכה הפסוקה קבעה כי אין לפרש את הסייג בצורה מרחיבה, וזאת בשל היותו חריג לעיקרון המונח ביסוד חוק השבות, לפיו "שערי הארץ פתוחים לרווחה לכל יהודי החפץ לעלות ארצה ולהשתקע בה" (שם; ראו גם: בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 337, 347 (1972) (להלן: עניין לנסקי)).

12. מעיון בסייג עולה כי תחולתו מותנית בקיומם של שני תנאים מצטברים: קיומו של עבר פלילי וקיומה של סכנה לשלום הציבור. אכן, "אין לשלול מיהודי אשרת עולה בלי ששר הפנים נוכח לדעת שנתקיימו לגביו שני התנאים האמורים גם יחד. אין זה מספיק, שהשתכנע שהלה עלול לסכן את שלום הציבור, אלא גם שומה עליו להיווכח שהוא בעל עבר פלילי; וכן להיפך" (עניין לנסקי, בעמוד 348).

13. השאלה שהועמדה להכרעה היא האם העותרת שלפנינו היא בעלת "עבר פלילי" כמשמעו בסעיף 2(ב)(3). תשובתי לשאלה זו היא בשלילה. אנמק. סעיף 2(ב)(3), כפי שפורש בפסיקה, אינו כולל בחובו דרישה כי אדם יורשע בהליך פלילי על מנת שייקבע כי הוא בעל עבר פלילי (ראו: בג"ץ 1227/98מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 690, 715 (1998) (להלן: עניין מלבסקי); בג"ץ 5067/02 גולייב נ' משרד הפנים פסקה 4 לפסק דינו של השופט א' גרוניס(8.9.2003) (להלן: עניין גולייב); בג"ץ 9056/11 מרמלשטיין נ' מדינת ישראל פסקה 9 לפסק דיני (18.6.2013) (להלן: עניין מרמלשטיין); בג"ץ 3819/13גרינהאוס נ' שר הפנים פסקה 13 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (23.10.2013) (להלן: עניין גרינהאוס)). כן נפסק כי הוכחת עבר פלילי יכול שתעשה באמצעות ראיות מינהליות, ובלבד שהן "ברורות, חד משמעיות ומשכנעות" (עניין מלבסקי, בעמוד 716; ראו גם: עניין גולייב, שם; עניין גרינהאוס, שם).

14. אולם, במקרה שלפנינו, לא הוכח שנעשה כל מעשה פלילי על ידי העותרת. העובדה שניתן להוכיח קיומו של עבר פלילי בלא הרשעה בפלילים, אין משמעה כי ניתן לעשות כן בלא שיוכח מעשה פלילי כלשהו (ראו: עניין לנסקי, בעמודים 349, 359; ראו והשוו גם: עניין גולד, בעמוד 1850). העותרת לא הורשעה בפלילים, לא הוגש כנגדה כתב אישום, ואף לא נפתחה בעניינה חקירה פלילית. טענת המשיבים נסמכת כולה על חשש שהעותרת מחזיקה בקטינה שלא כדין, אשר נובע, לטענתם, מכך שלא הומצאו מסמכים שיש בהם כדי ללמד באופן מספק על נסיבות החזקתה. אזכיר כאן כי העותרת הציגה צו אפוטרופסות מבית משפט אמריקאי, אך המשיבים טענו כי צו זה אינו מהווה ראיה מספקת. העותרת הגישה בקשה, שעודנה תלויה ועומדת בפני בית המשפט לענייני משפחה, להכיר בה כאפוטרופוסית של הקטינה בישראל. שאלת החזקתה של הקטינה מתבררת, אפוא – לבקשת העותרת – בפני הערכאה המתאימה.

15. אין בידי לקבל את עמדת המשיבים כאילו חשש לכאורי, שאינו נסמך אלא על טענה כי המסמכים שהציגה העותרת אינם מספקים ולא על בדל ראיה נוספת, הוא בגדר "עבר פלילי" כאמור בסעיף 2(ב)(3) לחוק השבות. פרשנות כה מרחיבה אינה עולה בקנה אחד עם פרשנותו של הסעיף בפסיקתו של בית משפט זה ועם חשיבותה של זכות השבות. ממילא, ספק בעיני אם ניתן לראות בחשש זה ראיה מינהלית משכנעת וחד משמעית שיש בה כדי להוכיח עבר פלילי כנדרש.

16. זאת ועוד: מקובל כי לא כל עבר פלילי מצדיק את הפקעת הזכות לשבות, אלא רק עבר פלילי שממנו ניתן ללמוד על סיכון לשלום הציבור, במבט צופה פני עתיד (ראו: בג"ץ 48/58 יואנוביצ'י נ' שר הפנים, פ"ד יב 646, 649 (1958) (להלן: עניין יואנוביצ'י); עניין לנסקי, בעמוד 351; בג"ץ 5033/06גילבנוב נ' מדינת ישראל פסקה 8 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (7.6.2007); בג"ץ 8292/11 פדצ'נקו נ' שר הפנים פסקה 11 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (22.8.2013); עניין מרמלשטיין, בפסקה 8 לפסק דיני). המשיבים לא נימקו מדוע הצורך, ככל שקיים, בליבון נוסף באשר להחזקתה של הקטינה בישראל – ליבון שממילא נערך, כאמור, בימים אלה בבית המשפט לענייני משפחה – מלמד על סכנה עתידית הצפויה מהעותרת לשלום הציבור.

17. אכן, לא בכדי ציינו המשיבים כי "המקרה שלפנינו אינו מקרה שגרתי. אין בפני המשיבים מידע על מעורבותה של העותרת בפלילים בעבירות אשר אליהן נידרש בית משפט נכבד זה ברגיל בתיקי שבות" (פסקה 36 לתצהיר התשובה מיום 8.9.2015). עיון בפסיקה מלמד כי רב השונה על הדומה בין המקרה שלפנינו ובין מקרים קודמים שבהם נדרש בית משפט זה לסייג שבסעיף 2(ב)(3) לחוק השבות. זאת במיוחד מבחינת היקף הראיות וטיבן (ראו והשוו: עניין יואנוביצ'י (בעניינו של מי שהורשע בבית משפט צרפתי ב"מעשים הפוגעים בהגנה הלאומית של צרפת, במטרה להביא תועלת לעניניה של גרמניה" בעת מלחמת העולם השנייה); עניין לנסקי (בעניינו של מי שהורשע בעבירה של ניהול הימורים ושהבולשת האמריקאית העבירה חומר רב בדבר מעורבותו בפשע המאורגן); עניין מלבסקי (בעניינו של מי שהועבר לגביו חומר מודיעיני חסוי מרשויות רוסיה בדבר מעורבותו בפשע המאורגן); עניין גולייב (בעניינו של מי שהורשע בעבירת הריגה ובעבירות נוספות); עניין גרינהאוס (בעניינו של מי שהוגש נגדו כתב אישום בבריטניה שייחס לו עבירות מין חמורות בשלושה קטינים, ואשר נכנס לישראל בזהות בדויה באמצעות דרכון מזויף); עניין פדצ'נקו (בעניינו של מי שהורשע במעשי אינוס בקטינות ובהפצת חומר פורנוגרפי); עניין מרמלשטיין (בעניינו של מי שהורשע בניסיון לרצח)). אשר על כן, איני סבורה כי יש תחולה לסייג שבסעיף 2(ב)(3) לחוק השבות על העותרת.

18. לא מן המותר להעיר כי העלאת הטענה בשלב בו הועלתה, לאחר הוצאת הצו על תנאי, גורע ממשקלה.

סוף דבר

19. אין חולק כי מותר למשיבים לברר, בכל דרך חוקית, את השאלה האם הקטינה זכאית להישאר בארץ, אם לאו. המשיבים רשאים גם, בהתאם לתוצאות הבירורים, ליתן החלטה בעניינה של הקטינה, אשר תהיה נתונה כמובן לביקורת שיפוטית. כאמור קיים הליך תלוי ועומד בעניין. אולם אין לקשור בין שאלת זכאותה של הקטינה להישאר בארץ לבין שאלת זכאותה של העותרת לאזרחות מכוח שבות.

20. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את העתירה ולעשות את הצו על תנאי לצו מוחלט. העותרת זכאית לקבל אזרחות מכוח שבות. המשיבים יישאו בהוצאות העותרת בסך של 40,000 ש"ח.

                                                                             ה נ ש י א ה

השופט נ' הנדל:

           אני מסכים.

                                                                             ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן:

           אני מסכים.

                                                                   ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה מ' נאור.

           ניתן היום, ‏כ"א בשבט התשע"ו (‏31.1.2016).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   11045640_C44.doc   עע

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il