ת"א 17534-01-14 בן נחום ואח' נ' אלגרה דנס בר בע"מ ואח'

מבוא

1. בפני תביעה על סך 150,000 ש"ח בגין הפליה אסורה במקום ציבורי (50,000 ₪ לכל תובע). הנתבעים הפעילו מועדון ריקודים ופאב בשם "גורדוניה", באמצעות חברה בע"מ (נתבעת מס' 1). (להלן: "המועדון"). במועדון הועסקה מארחת/סלקטורית.

   בערב יום 22/11/13 הגיעו התובעים ועוד שניים לבלות במועדון, אולם הסלקטורית אסרה על כניסתם. לטענתם פעולתה היוותה הפליה אסורה בניגוד לסעיף 3 לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000. (להלן: "החוק").

    

2. סעיף 3(א) לחוק קובע כדלקמן:

   "מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי או הורות".

    

   סעיף 3 (ג1) מוסיף:

   "לעניין סעיף זה, רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין."

    

3. התובעים טענו הפלייה על רקע "ארץ מוצא" בהיותם מזרחים ועל רקע "מין" בהיותם גברים וכן בקביעת תנאים שלא ממין הענין.

    

   נסיבות האירוע מפי הצדדים

4. לטענת התובעים, הם הגיעו ארבעה גברים ואשה אחת (חברתו של תובע מס' 1). הסלקטורית אסרה את כניסתם וכשנשאלה מדוע, השיבה: "אתם ערסים". התובע מס' 1 ניסה לשכנעה להכניסם, הציג בפניה תעודת סטודנט, אולם ללא הועיל, היא התעלמה מהם ולא השיבה לפניותיהם. התובעים המתינו בחוץ לאחר כחצי שעה תובע מס' 1 מתחיל לצלם במכשיר הטל' החכם והוא נשמע אומר: "וואי איזה תביעה אני מכין להם" (פרו' עמ' 5 ש' 5).שני סרטונים קצרים שצולמו ממכשיר הטלפון החכם של התובע הועתקו לדיסק אשר הוגש לביהמ"ש. ב"כ הנתבעים הסתייג מקבילותו בהתאם לדיני הראיות, ממשקלו הראייתי ומתוכנו החסר. אין מחלוקת כי בצילום לא מתועדת הסלקטורית כשהיא אומרת דבר מה לתובעים.

5. לטענת הנתבעים, אי הכנסת התובעים למועדון נבעה מהסיבה שהיה מדובר באחת מאותן "פעמים בודדות וחד פעמיות, בהן נערכת במועדון מסיבה סגורה, בהתאם לרשימת מוזמנים ערוכה מראש, המצויה בידי המארחת כפי שאכן ארע במועד האירוע"(ס' 9 א' לכתב ההגנה).

6. הנתבעים לא נכחו באירוע ועל כן לא ידעו להעיד מידיעה אישית את אשר ארע ואילו הסלקטורית – רותם ימין, הכחישה בתוקף שאמרה את המשפט "אתם ערסים", לטענתה התובעים לא הוכנסו "הן מאחר שלא היו רשומים ברשימת המוזמנים כאמור..והן בגלל אופן התנהגותם", "קיללו" "והתנהגו בצורה אלימה ולא הולמת. (ס' 4ו' וז' לתצהירה).

    

   השאלות שבמחלוקת

7. אין מחלוקת כי נאסרה הכניסה של התובעים למקום ציבורי. השאלה האם מותר היה לאסור כניסתם, או שסיבת הסירוב מהווה אפליה אסורה; האם נאמר לתובעים שהם "ערסים" או שנאמר להם שהמסיבה סגורה למוזמנים בלבד, מה מבין התשובות מהווה אפליה, או שמא שתיהן.

8. לגבי השאלה האם הופלו התובעים בשל מינם, אומר כבר עתה כי לא הונחה תשתית ראייתית לכך, באשר הסרטון הקצר שהוצג (כניסתן של 6-7 בנות, ביחס למועדון שמכיל מאות מבלים), רחוק מלהוות ראיה מספיקה לאפליה כזו ולכן לא אדון בה כלל.

9. ב"כ הנתבעים חלק בסיכומיו בע"פ על כך שהמונח "ערס" מכוון למוצא מזרחי ומכאן שלא הוכחה אף אחת מעילות האפליה המנויות בסעיף 3 לחוק. גם טענה זו יש להוריד משולחן הדיונים מכמה טעמים:

   ראשית, היא הועלתה לראשונה בסיכומים, שעה שאף הנתבעים והסלקטורית ידעו גם ידעו למה הכוונה, שאם לא כן לא היה מודגש בתצהיריהם, שנוסח בעזרת בא כוחם, מוצאם המזרחי.

   יש לציין כי צבע עורם של התובעים שחום ולכן הטענה בסעיף 11 א' כאילו לא היה בידי מי מטעם הנתבעים לזהות את מוצאם של התובעים, מיתממת שלא לומר מגוחכת.

   שנית, המילה ערס מכוונת בעיקר ליוצאי עדות המזרח, אפנה בענין זה לציטוט מתוך דברי בית הדין לעבודה בתע"א 3816/09 מיטל מלכה ואח' נ' התעשייה האווירית מיום 2/8/13, (פורסם בנבו) והדברים מדברים בעד עצמם:

   "במאמר מוסגר נבהיר כי איננו מקבלים את טענת הנתבעת לפיה הביטוי "ערס" אינו מלמד כי בראון קישר את התובע למוצא מזרחי דווקא. מבלי להיכנס לניתוח תרבותי או לשוני נרחב, נראה כי "ערס" הינה מילת גנאי המקושרת להתנהגות וולגארית ומזוהה יותר – גם אם לא רק – עם זהות מזרחית סטריאוטיפית. כתב העת לתרבות וספרות "הכוון מזרח" הקדיש גיליון שלם ל"ערסים ופרחות", ובמאמר הפתיחה צוין כי "הסיפור של 'הערסים והפרחות' הוא סיפור מכאובם של המזרחים בפגישתם עם התרבות הישראלית האשכנזית... הערס והפרחה הם הקצנה של הסטריאוטיפ של 'ההוויה המזרחית', שאי אפשר לסכמה בצבע עור או במוצא אתני, גם לא במעמד כלכלי או בעמדה פוליטית או אסתטית" (גיליון מס' 16, 2008).

    

   ניתוח לשוני והסבר מלא למילת "סלנג" זו לא ניתן למצוא במילון אבן שושן, אלא בחוכמת ההמונים כפי שבאה לידי ביטוי באתר האינטרנט "ויקיפדיה", שם מוסבר מקור המילה, השימוש במלים דומות כלפי בני עדות המזרח מקום המדינה ועד היום. (https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A2%D7%A8%D7%A1)

   שלישית, אם ירצה מאן דהוא לכוון לכך שמדובר בכינוי חוצה עדות המכוון לסוג מסוים של התנהגות, הרי שתיוג התובעים לקבוצה זו ומניעת כניסתם בשל כך, אם מילה זו נאמרה, מהווה קביעת תנאים שלא מן המניין , שאף היא אסורה כאמור בסעיף 3(ג'1) לחוק.

    

   הראיות

10. בפני העידו שלושת התובעים וחברתו של תובע מס' 1, חבר חמישי לא תבע ולא הגיע להעיד. בנוסף, הוצגו מטעם התובעים תדפיסים מאתר הפייסבוק של המועדון (ת/1) לצורך ההוכחה כי מדובר במסיבה פתוחה ולא סגורה כפי שנטען, וכן הוצגו על דיסק שני סרטונים קצרים שצילם תובע 1 במכשיר הטל' הנייד שלו.

11. מטעם הנתבעים העידו שני הנתבעים, מנהלי המועדון, שלא נכחו במקום האירוע, ולכן עדותם מכוונת לאופן פעילות המועדון, וכן העידה הסלקטורית, שאותרה רק אחרי הצגת הסרטון לנתבעים.

12. לענין קבילות הסרטונים כראיה, ב 29/6/15 המותב הקודם אישר לתובעים להגישם כראיה, על אף שבוצע חסיון לגביהם ללא בקשת רשות מביהמ"ש ותוך חיוב התובעים בהוצאות. התנגדות ב"כ הנתבעים בראשית ישיבת ההוכחות התייחסה לאופן הגשת הסרטון מבלי שהוכחו התנאים המקדמיים להצגת הסרטון כראיה (ראו הלכת שניר ע"פ 869/81 מוחמד שניר נ' מדינת ישראל וע"פ 6411/98 נחום מנבר נ' מדינת ישראל), כשהתנאי החשוב מבינם לענייננו הוא שלא נעשו בסרט שינויים בצורת הוספות או השמטות.

    עוד יצוין כי הוצג העתק הסרטון על דיסק ולא המקור, כאשר בהעתקה לא ניתן לראות באיזו שעה צולם הסרטון, וכמובן הצילום החל בשלב כלשהו לאחר דברי הסלקטורית, אשר לא תועדו. אין מחלוקת כי לו היו מוצגים סרטוני מצלמות האבטחה, היה אפשר לברר אולי הטענה להפליית נשים על פני גברים, אולם ספק אם היה אפשר לשמוע מה אמרה הסלקטורית לתובעים, ההסתמכות על הסרטונים תהיה חלקית - אך ורק לגבי מה שעולה בבירור מהצפיה עצמה ואשר לא יכול להיות תלוי בצפיה בפרק זמן ארוך יותר.

     

    דיון והכרעה

    האם נאמר לתובעים "אתם ערסים"?

13. שלושת התובעים וחברתו של תובע 1 הגישו תצהיר זהה בו נרשם בסעיף 5 כי עמדו מחוץ לרחבה ביחד עם כל יתר המבלים והמתינו לכניסתם, אולם הסלקטורית הודיעה שהם אינם נכנסים ומששאל אותה תובע 1 מדוע "תשובתה המזעזעת הייתה: "אתם ערסים" ציטוט זה הוא ציטוט מדויק לחלוטין של דבריה והוא חרוט" בזכרונם עד היום. תובע 1 שהוא סטודנט להנדסת בנין הציג בפניה תעודת סטודנט אך דבריו "נפלו על אוזניים ערלות" (ס' 7 בארבעת התצהירים).

14. התובע 1 אומר: "ואת התביעה הגשתי בגלל הדבר הזה שנאמר אתם ערסים" (עמ' 7 ש' 19), תובע 2 אומר: "לא שמתי לב למישהו אחר חוץ מאיתנו שלא הורשה להיכנס, רק אנחנו קיבלנו את הנזיפה שהיא אמרה לנו והיינו בהלם טוטאלי, באותו זמן רק אותנו לא הכניסו" (עמ' 8 ש' 31-31).

15. העדה אביה שרון מספרת על הסלקטורית :

    "היא התעלמה לגמרי ואמרה שהם לא נכנסים כי הם ערסים, שאלתי אותה על פי מה היא קובעת שאנחנו ערסים אך הייתה התעלמות מוחלטת, אני שאלתי כי הרגשתי נוח, כי היא דבירה לגביהם, היא דיברה עם מתן ורציתי לדעת למה היא לא מכניסה אותנו"...

    ש. אז ארבעים דקות ביררתם למה?

    ת. כן, ניסינו לקבל תשובות, הייתה התעלמות וזה די מעליב לעמוד שם, עמדנו ורצינו לברר למה אנחנו לא נכנסים". (עמ' 11 ש' 19-22, 29).

    "...היא הסתכלה עלינו בזלזול, אל תפנו אלי בכלל... מתן אני זוכרת ניסה הוא הראה לה את התעודה או משהו, עמדנו ורצינו לברר למה אנחנו שונים מכולם"

    "לא היה יותר מדי על מה לדבר איתה, כי לא היה על מה לדבר. פנינו כמו שאתה פונה לסלקטור, מציג תעודת זהות וככה הלאה.

    ש. את טוענת שהסלקטורית אמרה אתם ערסים

    ת. נכון" (פרו' עמ' 12)

     

    רק לאחר עדותה של הסלקטורית והרושם שעשתה עלי, הבנתי למה התכוונה העדה לענין ההתעלמות והזלזול שכה פגעו בהם.

     

    עדות הסלקטורית

16. אל מול הארבעה ניצבת יחידה עדותה של הסלקטורית. על פי תצהירה, היא לא אמרה לתובעים שהם ערסים משום שאין זה סגנון דיבורה, התובעים לא הוכנסו "הן מאחר שלא היו רשומים ברשימת המוזמנים כאמור..והן בגלל אופן התנהגותם". בתצהירה טענה כי הם התנהגו באופן לא הולם, נראו שיכורים, קיללו אותה והתנהגו בצורה אלימה ולא הולמת, דבר שגרם לה להיכנס למועדון מחשש שיפגעו בה, כאשר מדי פעם הגיחה לעבר הקהל ואפשרה כניסת מוזמנים, זאת עשתה בצורה מהירה משום שהרגישה מאוימת מהחבורה הנ"ל. לעדות זו לא היתה תמיכה והתובעים לא נחקרו כלל על התנהגותם.

17. בחקירתה הנגדית העידה הסלקטורית בביטחון רב כי היא זוכרת היטב את האירוע בהיותו חריג. (עמ' 21 ש' 10) וכי באותו מועדון גורדוניה זה המקרה הבודד היחידי שהיה וזו היתה הפעם היחידה שנשלפה מצלמה (עמ' 23 ש' 24-27). עוד טענה שהיא זוכרת "שזה היה ערב מוזמנים בלבד"..."מי שלא מופיע ברשימה לא נכנס, גם אם המועדון ריק או שלא הגיעו אלה שנרשמו ברשימה" (עמ' 21 ש' 21 ו-28 הדגשה שלי מ.ק.) – טענה זו נסתרת בצפייה בסרטון ובעדות הנתבע 3.

    העדה עמדה על כך שמדובר בחבורת גברים שישה שבעה אנשים בערך, שעה שאיש לא טען כנגד התובעים שהם משקרים עת העידו כי הגיעו חמישה (ארבעה גברים ואשה אחת), כשנשאלה העדה על ידי - האם פנתה אליה בחורה השיבה בשלילה וחזרה ואמרה שהיא בטוחה שאינה מתבלבלת עם אירוע אחר.

    "לגבי תעודת סטודנט יתכן והציג תעודה" "לא זוכרת אם הציגו בפני תעודת סטודנט". (עמ' 24 ש' 24-26). עוד טענה לגבי שעת האירוע, כי היה זה כשעה לפני סגירת המועדון וגם על פי הסרטון "זה לא פרופיל כניסה של מועדון בתחילת הערב, בתחילת הערב המקום הרבה יותר מלא מכל הכיוונים". (פרו' עמ' 25 ש' 25). התובעים והחברה טענו כולם כי הגיעו בין 11:00-11:30

18. קשה להעלות על הדעת שארבעת העדים שעמדו לפני יתאמו ביניהם דבר שקר גס, שישמש אותם לא כטענת הגנה אלא כמקור לעילת תביעה! זה לא הרושם שקיבלתי מהם. בית המשפט אינו קורא כליות ולב ואף אינו מכשיר פוליגרף. לעתים, הדרך לבחון אמינות עדים היא בבחינת עובדות שוליות לארוע, ניקח לדוגמא את הטענה כי מתן הציג תעודת סטודנט. זכרונה של הסלקטורית לא כלל פרט זה והיא לא הכחישה אותו, ועל כן נקבל זאת כעובדה מוכחת. לשם מה היה על מתן להציג תעודת סטודנט, גילו לא רשום בתעודה זו, והטענה שהכניסה למוזמנים בלבד הועלתה, נניח, טרם הצגת התעודה. אם הסלקטורית אמרה לתובעים: המסיבה סגורה אתם לא ברשימה, התגובה המתאימה אינה הצגת תעודת סטודנט, אולם אם הסלקטורית אמרה : אתם ערסים", תגובת מתן בהצגת תעודת הסטודנט, יכולה להיות הגיונית, שכן המטרה היתה לשכנעה: כאילו אמר - תראי אני אדם משכיל, סטודנט, אל תשפטי אותי לפי המוצא, אני לא ערס.

    דוגמא נוספת היא שעת הגעת התובעים למועדון: התובעים והעדה טענו כולם כי הגיעו בשעה 11:00-11:30 , האם היה להם אינטרס לשקר בנוגע לשעה? זו הפעם הראשונה שלהם שהם מגיעים למועדון גורדוניה, הם לא הזמינו מקום ולא יכלו לדעת מראש, מה כדאי לומר להצלחת התביעה האם שהגיעו בסוף האירוע או בעיצומו. לעומתם הסלקטורית בתצהירה רשמה: "כשעה לפני סגירת המועדון הגיעה חבורת בנים אשר לא היו רשומים ברשימה. בעת זמן ההמתנה הם התנהגו באופן לא הולם ונראו שיכורים" (ס' 4 ג'-ד'). כדי להצדיק כניסת אנשים למועדון, נטען כי או שנרשמו או "שיצאו לשאוף אויר או לעשן ושבו למועדון", אנשים יוצאים לשאוף אויר וחוזרים, לא בשעה הראשונה שהמועדון מתפקד, חבורת שיכורים מגיעה בדרך כלל בסוף הערב, מכאן ששעה מאוחרת 1:00-2:00 בלילה מתאימה יותר ל"תבנית" האירוע שהציגה הסלקטורית ולא בהכרח משום שבאמת זכרה את השעה.

19. ב"כ התובעים חזר ושאל את העדה האם אינה מתבלבלת והיא מייחסת עובדות לאירוע אחר, אולם היא חזרה ושנתה שלא. אני נוטה להאמין לעדה שזכרה האירוע, משום שאני מאמינה כי דבריה לעדים היוו חריגה ממנהגה המאופק והמתנשא. היא אכן סלקטורית מנוסה וככל הנראה הצליחה לא רע לבצע את עבודת ה"סלקציה", לשביעות רצון המועדונים בהם הועסקה במשך כ-8 שנים (כעצמאית), מבלי שתיכשל בלשונה ומבלי ששיטות הסינון הלאו שיוויוניות יהיו גלויים לעין, למעט המקרה הנוכחי שבו אולי התובע 1 הוציא אותה לרגע מהאיפוק לו היא רגילה והיא הפטירה לעברו את המשפט : "אתם ערסים".

     

    הסלקטורית עדה מעוניינת ולא ניטראלית 

20. הסלקטורית לא נתבעה, אולם מעסיקיה נתבעים ושמה הטוב כסלקטורית עלול להיפגע, ולכן אני בהחלט יכולה להעלות על דעתי שהיא מעדיפה להכחיש את אמרתה.

    הסלקטורית ראתה באירוע, אירוע חריג, היא שמה לב בשלב מסוים שמצלמים אותה, מדוע אם כן לא עדכנה איש ממנהלי המקום, לא במועד האירוע ולא אחריו? מדוע לא ביקשה לשמור את סרטון האבטחה, למקרה שהמועדון ייתבע? מדוע לא שיתפה במידע את הנתבעים, מי היה המאבטח באותו לילה, מי מבין העובדים ראה אותה נכנסת מפוחדת ויוצאת שוב, כדבריה.

21. נראה כי הסלקטורית התחרטה על פליטת הפה, בחרה להסתיר האירוע ולא לערב את מנהליה, אולי סברה כי על אף הצילום במכשיר הנייד, התובעים יימלכו בדעתם ויוותרו. גם לאחר שנתבעו (חודש וחצי אחרי האירוע, בעודה ממשיכה לעבוד במקום), אני מסופקת אם לא ידעה על התביעה ובכל זאת בחרה לשתוק, עד שהפסיקה לעבוד שם והקשר נותק. רק כאשר הוצג הסרטון בפני הנתבעים, לאחר שנתנו תצהיריהם, הם זיהו אותה וביקשו ממנה תצהיר שנתיים לאחר האירוע. מה תעיד בנסיבות אלו אותה סלקטורית?? האם באמת ניתן לומר כטענת ב"כ הנתבעים שהיא העדה הניטראלית היחידה במשפט! אף אחד מהעדים שהובאו לא היה ניטראלי והסלקטורית יותר מכולם. בהעדר הסבר מניח את הדעת מדוע יש להעדיף את עדותה היחידה, שאינה עולה בקנה אחד עם אפילו לא עם עדות הנתבעים (בנקודות מסוימות), הרי שיש לקבוע כי כף המאזניים נוטה באופן ברור לטובת התובעים, ואכן הסלקטורית אמרה לתובעים שהם "ערסים" ואסרה על כניסתם.

     

    האם המסיבה היתה סגורה למוזמנים בלבד?

22. לצורך הדיון, אניח כי טעיתי בקביעתי דלעיל, לא נאמר לתובעים שהם "ערסים", אלא נאמר להם שמדובר במסיבה סגורה, למוזמנים על פי רשימה. האם אכן המסיבה היתה סגורה? נטל השכנוע בענין זה רובץ על הנתבעים. הנתבעים והסלקטורית טענו בתצהירם כי היה זה בין המקרים הבודדים שבהם האירוע היה לפי רשימה, אולם בעדות הנתבעים עלה כי הפרסום בפייסבוק ודרך השיווק של המסיבה, הם הכלים בהם המועדון משווק את המקום (עדות רם זמורה בעמ' 31 ש' 18, ש' 26-29).

    עיון בתדפיס מתוך אתר הפייסבוק של המועדון לגבי אותו לילה (ת/1) מלמד כי מדובר במסיבה "public ליין החברה הטובים" "הכניסה לגילאי 24+ בלבד החל מהשעה 22:00" "לפרטים שמירת שולחנות ומקומות על הבר או סתם אם הממיר לא מחובר: מאור ... אסף... (שמות היחצ"נים). מה בין תיאור זה לתיאור של מסיבה מיוחדת, חריגה וסגורה?

    תשובתו של עומרי לוי לפיה "זה נשלח לאנשים מסוימים ולא פורסם לכולם" (פרו' עמ' 28 ש' 2) נועדה לתמוך בצמצום הרשימה, אולם הדבר לא עולה בקנה אחד עם העובדה שהמסיבה פורסמה בפייסבוק לכל דיכפין, וליתר דיוק ל-4,200 איש כשהמועדון יכול להכיל פחות מ-10% ממספר זה וכאשר כל אחד מארבעת היחצנים המוזכרים באתר יכול להכניס את מי שהוא רוצה, מבלי לעדכן את האתר.

23. הסלקטורית סיפרה כי היא מקבלת רשימות של מוזמנים מראש, אך "גם יש הוספות בכתב יד של הדקה התשעים" (עמ' 21 ש' 25). אם יש הוספות בדקה ה-90, משמע הוספו אנשים שלא נרשמו מבעוד מועד, מהי הדקה ה-90 – המועד בו הגיעו אנשים למועדון?? במה אלו שהוספו שונים מהתובעים שהמתינו דקות ארוכות בחוץ?

24. זאת ועוד, מהסרטונים שהוצגו עולה כי מספר בנות נכנסו על פי הצגת תעודת זהות מבלי ששמם נבדק ברשימה (זמן 0:03, הסלקטורית שבדקה אותן נצפית כששתי ידיה פנויות). בשלב מסוים נצפית הסלקטורית כשהיא מרוחקת מעט מעמדת המאבטח, עומדת בצד מאחורי גדר בטחון ניידת והמאבטח הוא זה שמכניס אנשים על פי תעודה שמוצגת לו (בזמן 0:14 נצפית בחורה עם תעודה בידה השמאלית מוכנה להגשה למאבטח). בשלב אחר (זמן 0:45 בסרטון) צצים בידי הסלקטורית דפים, אולם מנקודת הצילום לא ניתן לראות אם נעשה בהם שימוש וגם אם כן, אין ספק שלא מדובר בהכנסת אנשים אך ורק לפי רשימה. אגב, העדות של הסלקטורית לפיה כשיש רשימה, גם אם המועדון ריק לא מכניסים את מי שלא רשום, סותרת באופן מובהק את דברי הנתבע 3 והאינטרס שלהם שהמקום יהיה מלא ושאם היו פונים אליו התובעים הוא היה מכניס אותם ((עמ' 31 ש' 20 ועמ' 20 ש' 10).

25. גם הטענה שהמקום היה עמוס או מלא אינה נכונה, נוכח האור הירוק שדלק (זמן 1:33 בסרטון, ראה גם דברי נתבע 3 פרו' עמ' 19 ש' 3-10).

26. הנתבעים כמו גם הסלקטורית ובעלי מועדונים אחרים, מודעים היטב למגבלות שהחוק הטיל עליהם, ולכן חלקם מצא את "רשימת המוזמנים" ככלי שרת להסוואת מדיניות מפלה. ראו ת"ק(רח') 1236/08 חזז תמיר ואח' נ' לילה טוב הפקות בע"מ מיום 21/7/08 וההפניות בפסק הדין למקרים נוספים), וכן ת"א 23990/06 עבד אלגאני ואח' נ' סיטי הול בע"מ ואח' מיום 14/1/09 (פורסמו בנבו).

     

    סיכום ביניים

27. נוכח כל האמור לעיל אני קובעת כי נאמר לתובעים: "אתם ערסים" כסיבה לאי הכנסתם למועדון, וגם אם נאמר בנוסף, או רק שהכניסה למוזמנים בלבד, לא הוכח כי אכן כך היה ומשפט זה מהווה כסות לביצוע הפליה על רקע מוצאם המזרחי שבא לידי ביטוי בצבע עורם ומראם החיצוני.

     

    נזק ראייתי

28. דוקטרינת הנזק הראייתי שמקורה בדיני הנזיקין קובעת כי מקום שבו הנתבע גרם נזק ראייתי לתובע, עשוי הדבר להביא להעברת נטל השכנוע אליו. לדוקטרינה זו נזקקים רק כאשר מתקיים בין הצדדים "תיקו ראייתי" בנוגע לטענה העובדתית שהראיות החסרות נדרשו לתובע להוכחתה. בית המשפט העליון העיר בע"א 754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, כי "הביטוי "נזק ראייתי", בו עושה הפסיקה שימוש תדיר, צריך הבהרה. דוקטרינת הנזק הראייתי שבה הכירה שיטתנו, לעת הזו, איננה אלא ההוראה בדבר העברת נטל השכנוע במצבים שבהם התרשלותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני להוכחת תביעתו. דוקטרינה זו שייכת לעולמם של סדרי הדין ודיני הראיות".

29. במקרה שלפני ב"כ הנתבעים טוען לנזק כזה שנגרם במכוון על ידי התובעים, בכך שהשהו במכוון תביעתם חודש וחצי לאחר האירוע, כאשר סרטוני מצלמות האבטחה נשמרים כשבועיים ימים בלבד.

    ראשית, ייאמר כי לא הוכח שסרטוני האבטחה היו משנים את התמונה, אולי הם היו מחזקים את התביעה, לענין אופן בדיקת האורחים בכל אותו ערב (על פי רשימה או לא) ולא רק בדקות הספורות שצולמו על ידם. לענין המשפט "אתם ערסים" ספק אם למצלמת האבטחה יש סרט קול ואם היתה קולטת את דברי העדים זה לזה.

    שנית, לא הובאה כל ראיה תומכת לגבי משך הזמן שסרטוני אבטחה נשמרים. איש מהנתבעים לא פנה לחב' האבטחה לברר, עם קבלת התביעה, האם ישנם סרטונים או שאולי ניתן לשחזרם (פרו' עמ' 20 ש' 6).

30. בת"א(ים) 9234-07-12 ניר אישרן נ' צבי וקובי ניהול והשקעות בע"מ (מיום 7/7/14) שצוטט ממנו ע"י ב"כ הנתבעים, נדחתה התביעה לפיצוי בגין הפליה משום שהתובע לא ידע לומר מדוע נדחתה כניסתו והאפשרות כי נדחתה כניסתו בשל השעה המאוחרת שהגיע (שם לא היתה מחלוקת לגבי השעה), כאשר "הדורמנית" הלכה והמקום היה מלא, היתה יותר סבירה, מאשר שהופלה. באותו המקרה, התובע היה מאבטח, הגיש התביעה אחרי שנה, וידע לומר מניסיונו כי סרטונים נשמרים "מקסימום חודשיים". כאן, לא הוכח שלתובעים היתה ידיעה כלשהי בענין זה וכי השהו התביעה במכוון, לא הוכח מהו משך הזמן שחב' האבטחה שעבדה עם המועדון שומרת את הסרטים, יתכן שכן ניתן היה לאתרם, מה שבטוח ניתן היה לתחקר את המאבטח שעבד באותו ערב, מן הסתם לחב' האבטחה יש רשימות יותר מסודרות מאלו של הנתבעת.

31. ודבר אחרון, אפשר לומר כי מי שאחראית במידה ניכרת לנזק זה, היא הסלקטורית בעצמה, שעל אף שהדגישה כמה האירוע היה חריג וכמה היתה מפוחדת, היא בחרה שלא לדווח לנתבעים על כך ומנעה בירור בזמן אמת, או סמוך לו.

    יחד עם הסלקטורית אחראים גם הנתבעים שלא עמלו על השגת ראיות אחרות שהיו לכאורה בהישג ידם, והדבר פועל לרעתם. הם לא השיגו את המאבטח, על אף שדמותו ברורה בסרטון, הם לא ביררו בין הסלקטוריות שלהם (כמה כבר הועסקו על ידם מלבד רותם), מי עבדה באותו ערב, מיד כשקיבלו את התביעה, הם לא הביאו איש מהמוזמנים באותו ערב שיכלו לברר זהותם מאתר הפייסבוק, אם כך, מה להם להלין על העדר סרטוני האבטחה.

    לטענת נתבע 3 לא יכול לדעת מי עבדה באותו ערב כי אין רישום, אולם הסלקטורית חזרה פעמיים על כך שהיא הנפיקה קבלות בכל פעם שעבדה (האמנם!?) (פרו' עמ' 21 ש' 14 וש' 17). האם היה תיעוד לעבודת הסלקטורית או לא – פחות חשוב להכריע, שני העדים שדבריהם סותרים זה את זה, נמצאים באותו צד של המתרס.

32. לסיכום סוגיה זו, איני סבורה שדוקטרינת הנזק הראייתי רלוונטית, לא הוכחה שנגרמה באשמת התובעים, וסביר שלא היה בהם כדי לשנות את התוצאה. התובעים הוכיחו באופן פוזיטיבי את הביטוי שהוטח בהם כמתמצת את סיבת הפלייתם על רקע מוצאם המזרחי, ולענין "הרשימות הסגורות", די בחלקיקי סרט כדי להיווכח שלמועדון נכנסו גם על פי תעודת זהות, ללא בדיקה ברשימות.

     

33. מכל האמור לעיל, אני מגיעה למסקנה כי יש לחייב הנתבעים בפיצוי התובעים, בגין אפליה פסולה שבוצעה באמצעות הסלקטורית מטעמם, בניגוד לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000, על רקע מוצאם העדתי.  

     

     

     

    לענין גובה הפיצוי

34. תקרת סכום הפיצוי על פי החוק, ללא הוכחת נזק היא 50,000 ₪. איני סבורה שיש לפסוק לתובעים סכום זה ואף לא סכום הקרוב לכך מהטעמים הבאים:

    • סקירה של מקרים דומים מלמדת כי בדרך כלל לא נפסק הסכום המקסימאלי הקבוע בחוק (ראה ס' 64 בת"א 23990/06 אלגאני הנ"ל בו מובאים פסקי דין וסכומים שנפסקו).

    • הנתבעים לא ידעו על האירוע, יתכן כי אין זה ממנהגם להפלות בדרך זו, כפי שטענו, אולם משלא הוכיחו כי נקטו אמצעים סבירים בנסיבות הענין כדי למנוע את העוולה, כאמור בסעיף 8(2) לחוק, לא עומדת להם הגנה מפני התביעה, אך ניתן להקל עמם במידת מה.

    • הנתבעים סגרו המועדון ועל כן הרתעה, לפחות לגביהם, יכולה להיות מושגת גם על ידי חיוב בסכום נמוך יותר, שמן הסתם ישולם על ידם באופן אישי.

    • התובע מס' 1 טען כי מדובר בעיקרון – "כסף הוא לא העיקר פה, העיקר שאני באותו רגע, אני וחבריי הרגשנו מושפלים ומבוזים..."(פרו' עמ' 5 ש' 3) ו"שצריך להפסיק את ההתנהלות וההתנהגות הזאת" (פרו' עמ' 4 ש' 30). התובע 1 הוא הרוח החיה מאחורי התביעה, לא שוכנעתי כי אם היו מדברים עם מי מהמנהלים שהיה במקום, הוא לא היה משנה החלטת הסלקטורית. האם ויתרו התובעים מהר מדי כי ראו פה הזדמנות ללמד לקח ולקבל פיצוי? כפי שאמר התובע 1 זו זכותו, אולם לא מוקנית לו הזכות לקבל הפיצוי המקסימאלי הקבוע בחוק.

      סוף דבר

35. נוכח כל האמור לעיל, אני מוצאת לנכון לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעים, סך של 8,000 ₪ לכל אחד.

    כמו כן אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות משפט בסך כולל של 3,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

    כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

     

    ניתן היום, כ"ב שבט תשע"ו, 01 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.