ת"א 32426-07-13

הנתבע, יעקב בן שושן (להלן - "הנתבע") תושב אילת, לו זכות חכירה במקרקעין הידועים כגוש 40111 חלקה 1 מגרש 2 (להלן - "הנכס"). המקרקעין הינם מגרש בשטח של 550 מ"ר, עליהם היה בנוי נכס הידוע כ"בית האופרה". בהתאם לתב"ע החלה על הנכס, לנכס זכויות בניה של 1,100 מ"ר ביעוד של שירותי נופש, בידור ומסחר. כמו כן, חלות על הנכס הגבלות מכוח הסכם החכירה שנחתם בין הנתבע לבין רשות מקרקעי ישראל (להלן - "רמ"י") אשר קבע כי יעוד הנכס הינו לשירותי נופש, בידור ומסחר אך מטרת החכירה היא לצורך מועדון זמר.

התובעת, מ.ל. יזמות והשקעות אילת 2011 בע"מ (להלן - "התובעת") הינה חברה פרטית, אשר הוקמה במרץ 2011 לרכישת הנכס נשוא התביעה. בסמוך למועד התאגדותה של התובעת, החל משא ומתן בין מר איבגי מטעם התובעת לבין הנתבע ואחיו, מר רוני בן שושן, לרכישת המקרקעין. ביום 31.5.11 נחתם בין הצדדים הסכם מכר (להלן - "ההסכם") בו נמכרו המקרקעין לתובעת תמורת 7,250,000 ש"ח. במסגרת ההסכם, התחייב הנתבע להמציא לתובעת תוך 60 יום, היתר בניה לבניית נכס מסחרי בשטח של 1,100 מ"ר (סעיף 4 להסכם).

ביום 5.9.2011 הומצא לתובעת היתר בניה, אשר אפשר בניה בהיקף של 938 מ"ר בלבד (להלן - "היתר הבניה הראשון"). לאחר מכן, ביום 18.3.12 המציא הנתבע היתר בניה נוסף, אשר אפשר בניה בהיקף רחב יותר, של 1,065 מ"ר (להלן - "היתר הבניה השני"). ביום 9.5.12 נמסר הנכס לידי התובעת וזו הרסה את המבנה הקיים ובנתה במקום מבנה חילופי. כאשר ביקשה התובעת להוציא היתר בניה נוסף, הסתבר לה, כי רמ"י מתנגדת להיתרי הבניה שניתנו (הראשון והשני) ודורשת כי המקום ישמש למועדון זמר בלבד, כמטרת החכירה. בסופו של יום, נבנה המבנה על פי היתר בניה נוסף, שלישי במספר, שניתן ביום 16.6.13, לאחר שהתובעת הגיעה להסכמות עם רמ"י, לפיהן רוב הנכס ישמש לצרכים מסחריים וחלקו ישמש למועדון זמר ולעמדת מידע לתייר.

עוד לציין, כי ביום 20.3.12 מכרה התובעת את הזכויות בנכס לחורש אילת בע"מ (להלן - "חורש"). כיום פועלת ברובו של הנכס חנות ביגוד והנעלה, בעוד החלק המיועד למועדון זמר אינו מושכר.

טענות הצדדים

התובעת טוענת, כי הנתבע הפר את התחייבותו להמציא היתר בניה, שכן הנתבע לא עמד בהתחייבותו להמציא היתר בניה אשר יאפשר הקמת מבנה מסחרי במקרקעין ויתיר שימוש ללא הגבלה של כל אחד מהשימושים המותרים בתב"ע - נופש, בידור ומסחר - ולא למועדון זמר בלבד. התובעת טוענת, כי לשונו של סעיף 4 להסכם מעידה בבירור על כך שהיה על הנתבע להמציא היתר בניה להקמת מבנה מסחרי, ללא מגבלה כלשהי; גם מלשונו של סעיף 14, אשר קובע, כי הנתבע יישא בתשלום שידרש משימוש בנכס למטרות נופש, בידור ומסחר עולה, כי הנכס נמכר למטרת שימוש מסחרי רחב ולא נמכר as is, לשימוש כמועדון זמר בלבד. גם מבחינת הנסיבות בהן נכרת ההסכם עולה, כי כל הצדדים היו מודעים לכך שהתובעת מתכוונת לעשות בנכס שימוש מסחרי רחב ולא להשתמש בו כמועדון זמר ועל כן ברי, כי הוסכם על היתר בניה שיאפשר שימוש מסחרי ללא הגבלה.

התובעת מבהירה כי בפועל, היתר הבניה השני אפשר לעשות שימוש בנכס לצרכי מועדון זמר בלבד. מהעדויות שנשמעו אף הובהר, כי עמדת רמ"י היתה, כי ללא שינוי מטרת החכירה לא ניתן לעשות בנכס שימוש מסחרי. לעמדת התובעת, הנתבע היה מודע עוד טרם חתימת ההסכם לכך שהשימוש היחידי המותר בנכס הינו מועדון זמר, אך בחר להסתיר זאת ולהציג מצגים מטעים בעניין זה.

עוד טוענת התובעת, כי ההתחייבות להמצאת היתר הבניה הופרה גם מאחר וההיתר לא הומצא בתוך 60 יום, להם התחייב הנתבע בהסכם וגם בשל העובדה שההיתר ניתן מבלי שרמ"י נתנה הסכמתה כנדרש. היתר הבניה הראשון ניתן על מטרז' שאפשר בניה בשטח של 938 מ"ר בלבד בניגוד להסכם, והיתר הבניה השני הומצא לתובעת רק ביום 18.3.12, הרבה מעל לששים יום לאחר החתימה על ההסכם. עיכוב זה נובע מהתנהלות הנתבע אשר לתובעת אין חלק בה. התובעת מציינת כי אמנם, עם קבלת הנכס חתמה על מסמך, לפיו לא יהיו לה כל טענות כלפי הנתבע, אולם מסמך זה נוגע לטענות באשר למסירת הנכס בלבד ולא נועד להוות ויתור גורף על כל טענה עתידית כלפי הנתבע.

מאחר והוכח כי ההסכם הופר, טוענת התובעת כי היא זכאית לפיצוי בסך 4 מליון ש"ח עבור ההפרש בין המחיר ששילמה עבור הנכס לבין שוויו בפועל, כיוון ששילמה את התמורה המוסכמת עבור הנכס מתוך נקודת מוצא שניתן יהיה לעשות שימוש מסחרי בכל הנכס ולא כך הדבר. בהקשר זה מפנה התובעת לשמאויות, שנערכו לנכס בשנים 2007 ו - 2009, בהן נשום הנכס ב - 1.1 מליון ש"ח ו - 2 מליון ש"ח, בהתאמה. כן מפנה היא לחוות דעתו של השמאי שגיא, שהוגשה מטעמה, לפיה, ערך המקרקעין לשימוש מסחרי בלתי מוגבל תואם את המחיר בו נמכרו, ערכם בהתאם להיתר הבניה שהוצא על ידי הנתבע אינו עולה על 1,854,000 ש"ח. המחיר בו מכרה התובעת את הנכס לחורש אינו רלוונטי שכן הנכס נמכר כנכס מסחרי לגביו נחתמו הסכמי שכירות, להם תשואה משל עצמם. התובעת טוענת, כי יש לדחות את חוות דעתו של השמאי בן ארי, מטעם הנתבע, לפיה הנכס נמכר במחיר התואם את ערכו האמיתי, שכן חוות דעת זו לא התבססה על העובדות כהווייתן.

לחילופין, טוענת התובעת כי היא זכאית לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, בסך 1,812,500 ש"ח. התובעת דוחה את הטענה כי לא נגרם לה נזק לאור המחיר בו נמכר הנכס לחורש וטוענת, בין היתר, כי היא נאלצה לפצות את חורש בשל אובדן דמי השכירות והעדר היכולת להשכיר את חלקו של הנכס, בו ניתן לעשות שימוש למועדון זמר בלבד.

הנתבע דוחה הטענה לפיה היתר הבניה לא הומצא במועד. לעמדתו, התובעת לא שמה הדגש על השגת היתר הבניה הראשון במועד כיון שממילא ראתה בו שלב ביניים בלבד להשגת היתר נוסף שיתאים לצרכיה. כמו כן, העיכוב נבע משינויים שונים שביקשה התובעת להוסיף בבקשה להיתר. הנתבע מוסיף, כי עם החתימה על פרוטוקול המסירה אישרה התובעת כי הנכס נמסר לשביעות רצונה ואין לה טענות כלשהן ובכך ויתרה על כל טענה ביחס להיתר שהומצא. ממילא, ידיעה שיפוטית היא כי הליכי תכנון ובניה נוטים להתארך ואין מקום לעמוד על קוצו של יוד על הוראות הסכם הקובעות מועדים להשגת היתר בניה.

הנתבע טוען שלא הפר את ההתחייבות להמציא היתר בניה לבניית 'נכס מסחרי'. לפרשנותו, נכס מסחרי הינו כל עסק לצורכי רווח - מועדון זמר, חדרי ספא, אולם אירועים או חנויות - כולם או חלקם, ומכיון שגם מועדון זמר, לכשעצמו, עונה על הגדרת 'נכס מסחרי -על כן, משעה שהמציא היתר למועדון זמר - מילא התחייבותו על פי ההסכם. כמו כן, הן מלשון ההסכם והן ממסמכים אחרים עולה, כי השימוש בנכס לצרכי מועדון זמר בלבד נתפס כשימוש מסחרי.

לחילופין, טוען הנתבע שלא הפר את ההתחייבות להמציא היתר בניה לנכס מסחרי מאחר וניתן היה להשתמש במקרקעין לכל צורך מסחרי ולא רק למועדון זמר. בין היתר, מציין הנתבע כי שילם לרמ"י לפי עלות שטח המיועד למסחר, ואף הובטח לו על ידי רמ"י, כי ניתן יהיה להשתמש במקרקעין לכל צורך מסחרי בנוסף למועדון זמר. הנתבע מוסיף, כי מלכתחילה נמכר הנכס as is לאחר שהתובעת אישרה שבדקה אותו והוא מתאים לצרכיה, כפי שניתן ללמוד גם מהנספח עליו ביקשה התובעת להחתים את הנתבע (נספח ב' לתצהיר עו"ד גור). עוד טוען הנתבע, כי העדר חותמת רמ"י על הבקשות להיתרים שהוגשו על ידו אינה מהווה הפרה של ההסכם, שכן הועדה המקומית סברה כי חתימה זו אינה נדרשת, וממילא הטיפול בבקשה להיתר היה באחריות האדריכל אייל לוגאסי (להלן - "לוגאסי") ולא באחריות הנתבע.

הנתבע מוסיף, כי לאחר מסירת החזקה במקרקעין נבנה בהם מבנה תוך חריגות בניה מהותיות, כאשר התובעת ביקשה להוליך שולל את הועדה המקומית לתכנון ובנייה והעירייה. חריגות בניה אלה רלוונטיות לענייננו מאחר ועכבו את מתן ההיתר, משהן משליכות על מהימנות התובעת, ומשיש בהן השלכה לזכאות התובעת לפיצויים.

מוסיף הנתבע, כי גם אם יקבע, כי הפר את ההסכם, התובעת אינה זכאית לפיצוי. התובעת לא הפסידה דבר מהעסקה שכן מכרה את הנכס בסכום גבוה באופן ניכר מזה ששילמה לנתבע ומאחר וכיום רוב השטח מושכר לחנות הלבשה והנעלה. כמו כן, המחיר בו נמכר הנכס תאם את ערכו באותה העת, הן מחוות הדעת של השמאי שטרית, אשר העריך את הנכס בסכום של 7.8 מליון ש"ח, והן מחוות דעתו של השמאי גוב ארי, מטעם הנתבע, אשר קבע, כי המחיר שננקב בהסכם הינו מחיר ראוי. יש לדחות את חוות דעתו של השמאי שגיא מטעם התובעת, שכן חוות דעתו רצופת טעויות. הנתבע מוסיף שהתובעת אף אינה זכאית לפיצויים המוסכמים, שכן אלה נקבעו ללא יחס סביר לנזק, בהתחשב בכך שבפועל עושה התובעת שימוש בנכס כמעט ללא הגבלה ועל כן אין זה סביר, כי הצדדים היו מסכימים על פיצוי מעין זה, לו היו יודעים מה יהא אופי השימוש בפועל.

דיון

המחלוקת העיקרית בין הצדדים זה נעוצה בשאלה, האם הפר הנתבע את התחייבותו בהסכם המכר להמציא לתובעת היתר בניה למבנה מסחרי תוך 60 יום, אם לאו. כפי שאפרט בהמשך, אין מנוס מלענות לשאלה זו בחיוב.

ההתחייבות להמצאת היתר בניה לנכס מסחרי

הנתבע קיבל הנכס בפטור ממכרז במסגרת הסכם חכירה שנכרת בינו לבין רמ"י ביום 25.12.07. בהסכם החכירה נקבע, כי מטרת החכירה הינה "מועדון זמר בהתאם לפרוגרמה שאושרה על ידי משרד התיירות" ויעוד הנכס הינו "שירותי נופש, בידור ומסחר" (נספח 2 לכתב ההגנה). אין חולק, כי הוראות התב"ע החלות על הנכס לא כללו הגבלה כלשהי, והתירו בנכס כל שימוש שהינו לצרכי נופש, בידור ומסחר (נספח 1 לתצהיר הנתבע). יצויין, כי המבנה אותו בנה הנתבע בנכס, על פי היתר בניה 097/08 מיום 30.4.08, יועד בהיתר במפורש למועדון זמר בלבד (נספח 1 לתעודת עובד ציבור של גב' אושר טובלי, ת/2), התואם את מטרת החכירה.

הנתבע והתובעת נהלו ביניהם משא ומתן בתחילת שנת 2011, אשר הביא בסופו של יום לחתימת ההסכם, נשוא התביעה. במסגרת הליכים אלה היו הצדדים מיוצגים על ידי עורכי דין. כמו כן, התובעת הזמינה חוות דעת שמאית מהשמאי דוד שטרית, בה פורטו תכונותיו של הנכס וערכו הוערך ב - 7.8 מליון ש"ח (נספח 2 לתצהיר התובעת). בין הצדדים קיימת מחלוקת מסוימת באשר להיקף המידע שהיה פרוס בפניהם טרם ההסכם, אך אין מחלוקת כי התובעת היתה מודעת לכך שהסכם החכירה קובע כי מטרת החכירה הינה הקמת מועדון זמר, מה גם שהדבר מצא ביטוי בחוות דעתו של השמאי שטרית, שהוזמנה על ידי התובעת.

במהלך המשא ומתן, היו שני הצדדים מודעים לכך שהתובעת אינה מעוניינת במבנה לשם מועדון זמר, אלא היא מייעדת אותו לשימושים מסחריים אחרים. בהקשר זה, העיד מר איבגי, מנהל התובעת, כי "אנחנו תכננו לעשות שימוש מסחרי, בן שושן ידע מזה... זה אבסורד להגיד שאנחנו חשבנו לקנות מועדון זמר" (פ' 30.11.14 עמ' 278-279). גם בחוות הדעת של מר שטרית, אשר הוזמנה על יד התובעת, כאמור, טרם החתימה על ההסכם, נאמר כי בהתאם לבקשה להיתר בניה שהוצגה לו מתוכנן להיבנות מבנה מסחרי שבקומתו הראשונה שטחי מסחר ובקומתו השניה חדרי ספא (סעיף 8.5 לחוות הדעת, נספח 7 לתצהיר מר איבגי). אף הנתבע אישר, כי ידע שהתובעת מתכוונת להקים במבנה חדרי ספא, בתי קפה ומסעדות (פ' 18.6.15 עמ' 654). עו"ד גור, שיצג את הנתבע, העיד כי לא היה מעורב בשלב התכנוני ואינו יודע מה תוכנן בסופו של יום, אולם גם הוא הסכים כי דובר בתחילה על כך שחלק מהמבנה ישמש לחדרי אירוח ולא למועדון זמר (פ' 26.2.15 עמ' 334). בהקשר זה יש להעיר, כי לא רק שהתובעת ייעדה את המקום לשימוש מסחרי כללי, אלא גם הנתבע - עוד טרם התקשרותו עם התובעת - תכנן לשנות את יעוד המבנה למסחרי. זאת ניתן ללמוד מהסכם שכר הטרחה שנחתם עם האדריכל לוגאסי בתחילת שנת 2011, בו סוכם כי הנתבע שוכר את שירותיו לצורך הכנת תכניות והיתר בניה ל"מתחם מסעדות ובתי קפה" בנכס (נ/17).

מהאמור עד כה עולה, כי על אף שבזמן בו נחתם ההסכם קבע הסכם החכירה כי מטרת החכירה הינה לצורך מועדון זמר, והמבנה שהיה קיים בנכס באותה העת יועד למועדון זמר בלבד - היו שני הצדדים מודעים לכך שהתובעת מעוניינת לעשות בנכס שימוש מסחרי רחב ואינה מעוניינת להקים בו מועדון זמר.

על כן, שני הצדדים ידעו - או לכל הפחות, היה עליהם לדעת - כי יתכן ורצונה של התובעת לעשות שימוש מסחרי בלתי מוגבל בנכס עלול להיתקל בקשיים מול רמ"י. בהקשר זה העיד עו"ד סגל, אשר יצג את התובעת, כי "היינו מודעים מלכתחילה לכך שמול המינהל עלולה להיות בעיה שנובעת ממטרת החכירה שהיתה מטרה ספציפית של מועדון זמר" (פ' 23.11.14 עמ' 15). אמנם, הנתבע הציג מסמכים המעידים, לטענתו, על כך שהיה על רמ"י לאפשר שימוש מסחרי רחב בנכס (למשל, נספחים 5-6 לתצהיר מר איבגי), ואף הוסיף, כי בעת חתימת הסכם החכירה הובטח לו כי מטרת החכירה שנרשמה בהסכם לא תגביל בפועל את השימוש בנכס (סעיף 19 לתצהיר מיום 27.6.14). על אף האמור, מהתרשמותי מעדותו של הנתבע - כמו גם מעדותם של עדים אחרים מטעמו - עלה בבירור, כי בשל ההגבלה המפורשת בהסכם החכירה גם הנתבע היה מודע לכך שיתכן ורמ"י לא תקבל את עמדתו ותקשה על מתן היתר בניה שיאפשר שימוש מסחרי בלתי מוגבל בנכס. מסקנה זו מתחזקת גם מהעובדה כי הנתבע דאג כי על הבקשה להיתר הבניה השני ירשם יעוד למועדון זמר בטענה, כי זו רמאות לא לרשום זאת (פ' 18.6.15, עמ' 709), צעד שלא היה בו כל צורך לו אכן היה ברור לנתבע כי ניתן לאשר במקום כל בניה מסחרית שהיא.

על מי, אם כן, הוטל הסיכון, כי לא ניתן יהיה לקבל היתר בניה שיאפשר לתובעת את הבניה המסחרית בה היא מעוניינת? בנקודה זו חלוקים הצדדים. התובעת טוענת, כי הנתבע התחייב להמציא לה היתר בניה שיאפשר בניה מסחרית לא מוגבלת, וכי הבהירה עוד מתחילת המו"מ בין הצדדים, כי ההסכם מותנה בהשגת היתר בניה זה (סעיף 11-12 לתצהיר מר איבגי). לעומת זאת, הנתבע עומד על כך, כי הנכס נמכר לתובעת as is וכי לא התחייב להמציא היתר בניה שיאפשר שימוש מסחרי רחב יותר מהשימוש הקיים, למועדון זמר; לשיטתו, הנתבעת היתה מודעת להגבלה הקיימת ונטלה על עצמה את הסיכון הכרוך בכך (רוני בן שושן, פ' 18.6.15 עמ' 548; סעיף 5 לתצהיר עו"ד גור).

מחלוקת זו סובבת סביב פרשנותו של סעיף 4 להסכם, הקובע כי "תוך 60 יום ממועד חתימת החוזה מתחייב המוכר להמציא לקונה היתר בניה מתאים להריסת המבנה הקיים בנכס ולבנייה במקומו של נכס מסחרי בשטח כולל של 1,100 מ"ר".

במוקד המחלוקת עומדת פרשנות המונח "נכס מסחרי" בסעיף זה; האם הכוונה לנכס בו ניתן יהיה לעשות כל שימוש מסחרי, או שגם היתר בניה שמאפשר בניית מועדון זמר בלבד הינו היתר לבניית 'נכס מסחרי'?

סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ז – 1977 קובע, כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". הנוסח הנוכחי של הסעיף הינו תיקון לחוק מיום 26.1.11 (ס"ח תשע"א מס' 2273), לאחר שהחוק – בנוסחו הקודם – קבע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות". במשך שנים שלטה בדיני החוזים שיטה פרשנית שנסמכה על לשונו של סעיף זה, לפיה אומד דעתם של הצדדים נלמד מתוך לשון החוזה עצמו, כאשר רק אם לא ניתן להגיע למסקנה ברורה מלשון החוזה פונים ללמוד את אומד דעת הצדדים מהנסיבות החיצוניות לחוזה. בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פד"י מט(2) 265 (6.4.95) (להלן - "הלכת אפרופים") נקבעה תורת פרשנות חדשה, דו שלבית, לפיה אומד דעתם של הצדדים נלמד באמצעות בחינה מקבילה של לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו; כאשר לא ניתן לאתר את כוונת הצדדים יש לפרש את החוזה בהתאם לאמת מידה אובייקטיבית, של כוונתם ההיפותטית של צדדים סבירים לחוזה. הלכת אפרופים עוררה דיון משפטי רחב, כאשר הסוגיה נידונה שוב בהרכב מורחב של בית המשפט העליון בדנ"א 2045/05 מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל, פד"י סא(2) 1 (11.5.06). בעקבות הויכוח האמור תוקן נוסח החוק לנוסחו הנוכחי.

פרשנות הסעיף לאחר התיקון שנויה במחלוקת. יש הסבורים, כי משמעות הסעיף הינה כי בעת פרשנות חוזה יש להעריך את אומד דעת הצדדים הן לפי לשון החוזה והן לפי נסיבות העניין, כפי שנקבע בהלכת אפרופים; בעוד שאחרים סבורים, כי משמעות הסעיף הינה, כי יש ליתן מעמד בכורה ללשון החוזה, ולפנות להוכחת הנסיבות החיצוניות רק כאשר הלשון אינה ברורה (ע"א 3894/11 דלק נ' בן שלום, עמ' 9-10 (פורסם בנבו) (6.6.13)). עם זאת, מחלוקת זו הינה תיאורטית בעיקרה, ומשמעותה בפועל הינה זניחה (שם, עמ' 10, עמ' 15). בענייננו, הן לשון ההסכם והן נסיבות העניין מצביעים על מסקנה אחת, והיא, כי מחויבותו של הנתבע היתה להמציא לתובעת היתר בניה, אשר יאפשר לה בניה מסחרית במטרז' שסוכם בין הצדדים בסך 1,100 מ"ר.

באשר ללשונו של ההסכם, הרי שקשה לחלוק על כך שהמשמעות הלשונית הפשוטה של המונח 'נכס מסחרי' הינה הנכס אשר יאפשר כל שימוש מסחרי, ולא נכס אשר יאפשר רק שימוש מסחרי מסוים ביותר, למועדון זמר.

הנתבע ביקש לשכנע את בית המשפט, כי משמעות המונח 'נכס מסחרי' כפי שהיא מופיעה בסעיף 4 הינה "נכס בו ניתן יהיה להשתמש כ"עסק לצורכי הפקת רווח". ודוק היטב: המדובר בכל סוג של עסק, בין אם מועדון זמר, בין אם חדרי ספא, בין אם אולם אירועים, בין אם חנויות ובין אם כל שימוש מסחרי אחר שנועד להפיק רווחים, כולם או חלקם" (עמ' 8 לסיכומים). לטעמי, פרשנות זו הינה פרשנות מפותלת ובלתי סבירה, שאינה עולה בקנה אחד לא עם משמעותו הפשוטה של סעיף 4 ולא עם כוונת הצדדים , לפיו נכס מסחרי אינו נכס שנועד למועדון זמר. הא ראייה, שאותו חלק בנכס שנועד למועדון זמר עומד ריק כאבן שאין לה הופכין, משלא נמצא השוכר שישכור המקום למטרה מסחרית של מועדון זמר. גם אם נשאל את האדם הסביר האם מועדון זמר הינו נכס מסחרי כמשמעות חיי מסחר - המענה לכך יהיה שלילי והטענה כי מועדון זמר הינו נכס מסחרי נועד רק לדיון המשפטי ולא זו היתה כוונת הצדדים בעת כריתת ההסכם.

אמנם, במקומות אחרים בהסכם ישנה התייחסות למבנה שהיה קיים בעת כריתת ההסכם כאל 'נכס מסחרי', על אף שזה יכול היה לשמש למועדון זמר בלבד. ניסוח זה נועד להגדרה בלבד וגם אם ניתן לומר שמועדון זמר הינו סוג מסוים של שימוש מסחרי, עדיין רב המרחק למסקנה, כי גם בסעיף 4 יש ליתן למושג הרחב 'נכס מסחרי' פרשנות מצומצמת לפיה הכוונה למועדון זמר.

בנוסף, לשונו של סעיף 14 להסכם תומכת בפרשנות המוצעת על ידי התובעת, שכן הסעיף קובע כי הנתבע ישא בתשלומים שידרשו על ידי המנהל בשל מימוש זכויות הבניה או "שימוש בנכס לפי יעוד של שירותי נופש, בידור ומסחר". סעיף זה מתיישב עם הפרשנות לפיה ההיתר אותו היה על הנתבע להשיג שונה מההיתר הקיים, ומאפשר שימוש מסחרי רחב יותר מזה של מועדון זמר; שאם לא תאמר כן, מדוע תדרוש רמ"י תשלום נוסף, מעבר לזה ששולם על ידי הנתבע עבור הנכס הקיים אשר שימש כמועדון זמר?

גם בחינת נסיבות כריתת ההסכם אינה עולה בקנה אחד עם הפרשנות המצומצמת אותה מבקש הנתבע ליתן למושג 'נכס מסחרי', שכן ידוע היה לכל, כי התובעת אינה מתכוונת להקים במקום מועדון זמר ואין הגיון בפרשנות לפיה הנתבע יוכל להמציא לה היתר בניה שיאפשר בניית מועדון זמר ותו לא.

גם מעדותו של הנתבע עולה, כי כוונת הצדדים היתה להיתר שיאפשר בניה מסחרית רחבה. כך, בתצהירו העיד הנתבע, כי הנכס המסחרי אליו כיוונו הצדדים היה "לפי השימוש של "מועדון זמר" וגם של "מסחר" וכן גם כל שימוש עסקי מסחרי, לרבות בידור ונופש", ולאו דוקא היתר לבנית חנויות ועסקים בלבד (סעיפים 50-51 לתצהיר). בעדותו בבית המשפט אישר הנתבע , כי היתר הבניה אותו התחייב להמציא על פי ההסכם אמור היה לאפשר לתובעת לעשות בנכס שימוש גם למועדון זמר, גם לחנויות, גם למסעדה, וגם לספא, כאשר כל שימוש עומד בפני עצמו ואינו שימוש נלווה למועדון הזמר (פ' 18.6.15 עמ' 655-656), אלא שלא זה ההיתר שהנתבע המציא.

הנתבע מפנה לנספח להסכם - שלא נחתם - לגביו ניהלו הצדדים מו"מ בחודשים פברואר- מרץ 2012. בסעיף 3.6 לאחת מהטיוטות של הנספח נקבע, כי חלק מהתמורה עבור הנכס תוחזק בנאמנות על ידי עו"ד גור אשר יעשה שימוש בכספים אלה, בין היתר, "לקבלת כל אישור שיידרש... לשינוי מטרת הסכם החכירה למטרה בגינה ניתן היתר הבניה" (נספח ב' לתצהיר עו"ד גור). לטענת הנתבע, המטרה העיקרית של הנספח היתה הכנסת שינויים מהותיים בהסכם שעיקרם קביעת התחייבות של הנתבע לשינוי מטרת החכירה, ומכאן ברור כי מלכתחילה לא היתה כל התחייבות של הנתבע לשנות את מטרת החכירה ולאפשר שימוש מסחרי בלתי מוגבל בנכס. אין בידי לקבל טענה זו. הטיוטה אליה מפנה הנתבע הינה טיוטה מוקדמת, מפברואר 2012. בטיוטה מאוחרת יותר, ממרץ 2012 (נספח 26 לתצהיר הנתבע), הושמט המשפט הנוגע לשינוי מטרת הסכם החכירה, כאשר התובעת ביקשה לחתום על אותה טיוטה אך הנתבע סרב לכך. מכאן ניתן ללמוד, כי רצונה של התובעת בחתימה על הנספח לא נבע מרצונה לעגן בכתב התחייבות לשינוי מטרת החכירה וסירובו של הנתבע לחתום על הנספח אף הוא לא נגע להתחייבות זו. מעבר לנדרש, יוער, כי גם מההתדיינות בין הצדדים לגבי נספח זה, כפי שהוקלטה על ידי הנתבע (נספח 27 לתצהיר הנתבע), לא ניתן לשמוע כל אמירה של הנתבע, כי הוא אינו מוכן לחתום על הנספח בשל התחייבות הנוגעת למטרת החכירה.

על כן, המסקנה היא שהנתבע נטל על עצמו את החובה להמציא היתר בניה לנכס אשר יאפשר לבנות בו בניה מסחרית ללא הגבלה, על פי סעיף 4 להסכם.

מכאן יש לעבור ולבחון, האם עמד הנתבע בהתחייבות זו. כפי שאפרט להלן, התשובה לשאלה זו היא שלילית. מסקנה זו עולה בבירור הן מעיון בהיתרי הבניה שניתנו והן מעמדתה של רמ"י ביחס לבניה בנכס.

מעיון בהיתר הבניה השני שנמסר לתובעת, ניתן לראות כי היתר זה אפשר בנייה של מועדון זמר בלבד, אך התובעת סברה, כי הוא מאפשר בניה מסחרית ללא מגבלה כלשהי. הא כיצד?

בניגוד להיתר הבניה המקורי, משנת 2008, בו צוין על גבי ההיתר עצמו כי המבנה מיועד למועדון זמר, אזי על גבי היתר הבניה הראשון והשני לא מצוינת כל מגבלה לפיה יש לעשות שימוש בנכס למטרת מועדון זמר בלבד. עם זאת, בתכנית ההגשה של היתר הבניה הראשון, צוין במפורש כי כלל השטח מיועד לשימושים שונים, הרלוונטיים למועדון זמר - 'מועדון שירה בציבור', 'טרקלין מועדון זמר', 'חנות מזכרות', וכן 'אולם מופעים מרכזי' (נ/14). דהיינו, היתר בניה זה היה מיועד בבירור לבניית מועדון זמר בלבד, ויש להניח כי אף התובעת היתה מודעת לכך. לעומת זאת, בהיתר הבניה השני, לא היה מסומן על תכנית ההגשה מלכתחילה כל סימון המייעד את כל הנכס למועדון זמר; למעשה, הסימון היחיד שהיה על תכנית ההגשה מלכתחילה הוא סימון המייעד חלק קטן ביותר מהמבנה ל'אולם ריקודים'. לאחר מכן, סומן על חלק מתוכנית ההגשה בטוש שחור הכיתוב 'מועדון זמר' ו'חנות מזכרות' (נ/5). הנתבע אישר, כי הכיתוב האמור הוסף לבקשתו לאחר שראה שהבקשה להיתר הוגשה מלכתחילה לעירייה ללא כיתוב זה. לטענתו, הוספה זו הינה הכרחית מאחר והבקשה להיתר התבססה על תוכנית קודמת שאושרה על ידי רמ"י ונועדה לבניית מועדון, ועל כן "לבוא להשמיט את המילים של מועדון זמר ולהגיש את זה לרשות הרישוי זה, אני חושב זה עבירה" (פ' 18.6.15, עמ' 709). בסופו של יום, בפועל, היתר הבניה השני - כפי שניתן בסופו של יום - אפשר שימוש למועדון זמר בלבד. מסקנה זו נלמדת גם מדבריה של הגב' אושר טובלי ממחלקת רישוי ופיקוח בעיריית אילת (פ' 14.4.15 עמ' 508), אשר ציינה כי לא התבקש אישורה של רמ"י להיתר בניה זה מאחר ולא היה כל שינוי בשימושים ביחס להיתר הבניה המקורי משנת 2008; והיתר הבניה המקורי היה - כזכור - לבניית מועדון זמר בלבד, משמע כל שהתובעת נתנה כשימוש מסחרי הוא מועדון זמר והלווים לו.

מר איבגי העיד, כי שינוי זה לא הובא לידיעתו, וההיתר שנמסר לו היה נקי מהגבלות כלשהן. לעדותו, "באותו זמן שאני עשיתי את העסקה עם חורש אילת (מיד לאחר שהומצא היתר הבניה השני, ש.ד.) אני לא ידעתי מהבעיה הזאת של מועדון הזמר, חשבתי שבן שושן פתר אותה כי הוא הביא לי היתר בניה נקי" (פ' 30.11.14 עמ' 217). עדותו בעניין זה היתה אמינה בעיני, שכן הוכח, כי הבקשה להיתר הבניה השני הוגשה מלכתחילה ללא מגבלה כלשהי. מסקנה זו מתחזקת מהעובדה, כי התובעת התקשרה, מיד לאחר קבלת היתר הבניה השני, בעסקה עם חורש למכירת זכויות שכירות בחנויות שיבנו בנכס, צעד אשר קשה להניח כי היתה נוקטת בו, אם היתה חושבת כי בידה היתר בניה לבניית מועדון זמר בלבד.

על כן, יש להסיק כי בניגוד להתחייבותו בהסכם, מסר הנתבע לתובעת היתר בניה אשר מאפשר שימוש למטרת מועדון זמר ושימושים נלווים בלבד, ואף ביקש להסתיר עובדה זו מהתובעת.

המסקנה, לפיה הנתבע לא עמד בהתחייבותו להמציא היתר בניה שיאפשר שימוש מסחרי לא מוגבל בנכס, מקבלת משנה תוקף מהשתלשלות העניינים לאחר מתן היתר הבניה השני, במסגרתה הבהירה רמ"י באופן חד משמעי כי היתרי הבניה הקיימים ניתנו שלא על דעתה והיא אינה מוכנה לאפשר בניה מסחרית ללא הגבלה בנכס.

אדגיש, כי מלכתחילה היתר הבניה הראשון והשני ניתנו מבלי לבקש את אישורה של רמ"י, וזאת על דעתה של העירייה, אשר סברה, כי אין צורך באישור כזה, מאחר והבקשות שהוגשו לא חרגו מהשטח והשימושים שאושרו בהיתר הבניה משנת 2008 (אושר טובלי, פ' 14.4.15 עמ' 508) (כאמור, כל שהתבקש בהיתר 2008 זה מועדון זמר ושימושים נלווים לו). לא ברור, האם צעד זה נעשה בכוונת מכוון, על מנת למנוע מרמ"י להבחין בנסיון להשתמש בנכס שלא למטרת מועדון זמר, או שהמדובר בטעות בתום לב.

כך או אחרת, מעדותו של מר איבגי עולה, כי כאשר ביקש לבצע שינויים בהיתר הבניה השני, נאמר לו ביום 3.9.12 על ידי הגב' בלה יהלום ממחלקת רישוי ובניה של עירית אילת, כי כדי שניתן יהיה לקדם את הבקשה יש להעביר תוכנית חתומה על ידי רמ"י (סעיפים 78-79 לתצהיר; וראה מכתבה של גב' יהלום, נספח 23 לתצהיר). ביום 23.9.12, נשלח אל מר איבגי מכתבה של האדריכלית אושר טובלי, מנהלת אגף רישוי ופיקוח בעיריית אילת, אשר ציינה כי רמ"י טוענת, שהיתר הבניה הראשון והשני ניתנו ללא חתימת רמ"י, כנדרש, ועל כן עליהם לפנות לאלתר לרמ"י לצורך אישור הבקשה החדשה והבקשות הקודמות וזאת עוד טרם ניתן יהיה לקדם את הבקשה החדשה (נספח 24 לתצהיר איבגי). מכתב זה נשלח על פי מכתב דרישה של רמ"י להועדה המקומית לתכנון ובניה אילת עוד ביום 16.8.12 (נספח 25).

בשלב זה הסתבר לתובעת, כי הקושי אינו מתמצה בעצם העובדה שאישורה של רמ"י לא התבקש. הסתבר לה, כי בעיה מהותית יותר נובעת מכך שההיתר ניתן לבניית מועדון זמר בלבד ורמ"י אינה מוכנה לאשר בניה מסחרית ללא הגבלה (סעיף 90 לתצהיר איבגי).

עמדת רמ"י עולה באופן ברור ממכתבו של עו"ד שמואל אילת, סגן יועמ"ש מחוז דרום ברמ"י, מיום 7.1.13, לפיו -

"יודגש כי מטרת החכירה בנכס בהתאם לחוזה החכירה הינה מועדון זמר בהתאם לפרוגרמה שאושרה על ידי משרד התיירות. ורק למטרה זו מותר לבנות ולהשתמש במגרש. למען הסר ספק, כל בניה במגרש צריכה להתבצע בהתאם להיתר בניה שניתן בהתאם לבקשה להיתר בניה שנחתמה על ידי המינהל. הנכם נדרשים להפסיק מיידית כל בניה בשטח עד לקבלת היתר בהתאם לבקשה להיתר בניה שתוגש (אם וכאשר תוגש) ע"י בעל הזכויות במגרש ושתחתם, אם וכאשר תחתם, ע"י המינהל" (נספח 6 לתצהיר מר איבגי).

עמדתה של רמ"י עולה בבירור גם מכתב ההתחייבות עליו נאלצה התובעת לחתום ביום 8.5.13, בו התחייבה כלפי רמ"י שלא לחרוג ממטרת החכירה כפי שהוגדרה בהסכם החכירה (נספח 7 לתצהיר מר איבגי):

"הואיל וביום 5.9.11 הוציאה עיריית אילת היתר בניה במגרש... וביום 18/3/12 הוציאה היתר בניה נוסף במגרש... אשר לטענת המינהל הוצאו שלא כדין והינם בטלים, שכן מדובר בנכס שהוא מקרקעי ישראל, וההיתרים ניתנו מבלי שמינהל חתם על הבקשות להיתר בניה שעל יסודן ניתנו ההיתרים, ומבלי שהודיע כי אינו מתנגד לבקשות...

והואיל והחברה פנתה למינהל וביקשה כי המינהל יחתום על בקשה להיתר בניה שהיא מתכוונת להגיש לשם בניה במגרש בשם בן שושן;

והואיל והמינהל הבהיר לחברה כי הינו מוכן לחתום על בקשה להיתר בניה במגרש, רק אם השימוש במגרש יהיה למטרת החכירה כאמור לעיל;

והואיל והחברה הסכימה לכך כי כל שימוש במגרש יהיה רק למטרת חכירה כאמור לעיל, כל עוד לא תאושר על ידי המינהל עסקת שינוי ייעוד במגרש...

אשר על כן מצהירה ומתחייבת בזאת החברה כדלהלן:

1. ידוע לי כי מטרת החכירה בחוזה החכירה לגבי המגרש הינה מועדון זמר בהתאם לפרוגרמה שאושרה על ידי משרד התיירות.

2. ידוע לי כי הסכמת המינהל לחתום על היתר בניה במגרש תינתן אך ורק בכפוף להצהרתי והתחייבותי כי לא ייעשה שימוש במגרש אלא רק למטרת החכירה.

3. הנני מתחייבת בזאת כי לא ייעשה שימוש במגרש אלא למטרת החכירה (...)"

   מהאמור ברור, כי גם אם הנתבע אכן סבר בתום לב, כי רמ"י אינה אמורה להערים קשיים כלשהם על קבלת היתר בניה שיאפשר בניה מסחרית ללא הגבלה - וספק רב בעיני אם כך הדבר - אזי בסופו של יום, רמ"י הביעה את עמדתה הנחרצת והמפורשת למתן היתר בניה מעין זה.

    

בסופו של יום, עלה בידי התובעת להגיע להסכמה עם רמ"י במסגרתה התאפשר לתובעת לעשות שימוש ברוב הנכס לצרכי מסחר. מר איבגי ציין, כי הסכמה זו הושגה לאחר השקעת כספים ומאמצים רבים מצידו, ולאחר ששיכנע את נציגי רמ"י, כי נפל קורבן למרמה מצידו של הנתבע (פ' 30.11.14 עמ' 214).

בהתאם להסכמה זו ניתן בסופו של יום היתר הבניה השלישי, ביום 16.6.13. בהיתר זה נקבע, כי שטח של 368.14 מ"ר ישמש למועדון זמר ו - 10 מ"ר ישמשו לעמדת מידע לתייר, כאשר ביתר הנכס ניתן לעשות שימוש מסחרי (נ/10). מר בנימין בן דוד, סמנכ"ל חברת בריל, השוכרת 750 מ"ר מתוך הנכס לחנות ביגוד והנעלה, אם כי בפועל היא מחזיקה בשטח מעט גדול יותר (פ' 14.4.15 עמ' 522-523), העיד כי יתר הנכס, המיועד לשימוש למועדון זמר, עומד ריק, משלא צלח בידי התובעת להשכיר את המקום בשל מגבלת השימוש החלה עליו, על אף שהוא ניסה לסייע לתובעת בעניין זה (שם, עמ' 525-526).

בהקשר זה יש להוסיף עוד, כי גם לאחר שהסתבר לנתבע, כי רמ"י מערימה קשיים רבים על הבניה המסחרית המבוקשת בנכס, הוא לא סייע באופן ממשי לפתרון קשיים אלה. הנתבע אמנם התחיל במגעים על מנת להביא להסדרת הקשיים עם רמ"י (פ' 18.6.15 עמ' 681, נספח 13 לתצהיר מר איבגי) אולם בסופו של יום לא מיצה הליכים כלשהם על מנת להביא לשינוי עמדתה של רמ"י ביחס לנכס והסדרת הבניה המסחרית בו וזאת -

"אם מר איבגי היה עובד איתי בשיתוף פעולה... הייתי יכול להוכיח לו שכל השימושים שדובר עליהם בהסכם המכר הוא יכל לעשות אותם ללא בעיה. אני יכול להראות לך מייל שמר איבגי הציג אותי בתור נוכל, בתור רמאי, בתור. אני פשוט התביישתי ללכת למינהל, התביישתי. אמרתי עד שאני לא אוכיח את חפותי אני לא נכנס לשמה..." (פ' 18.6.15 עמ' 665). הנתבע מודה, כי היה מודע לכך שהמנהל אינו מאפשר בפועל את השימושים שהתחייב כלפי התובעת במסגרת ההסכם, אולם לא דאג לשינוי מצב זה.

לא רק זאת, אם אכן סבר הנתבע, כי פרשנותה של רמ"י הינה שגויה וששימוש מסחרי אפשרי וואין מניעה למתן היתר בניה לכל הנכס כשטח מסחרי, לא ברור מדוע לא הגיש עתירה בעניין זה.

על כן, הוכח, כי על אף שהנתבע התחייב להמציא לידי התובעת היתר בניה אשר יאפשר בניה מסחרית ללא הגבלה, ההיתר שהומצא לה בפועל, איפשר שימוש למועדון זמר ושימושים נלווים לשם כך, ורמ"י אף הביעה את התנגדותה הנחרצת לשימוש מסחרי רחב בנכס. עוד הוכח, כי הנתבע לא סייע בפועל לפתרון קשיים אלה וגם השימוש המסחרי החלקי שהותר בסופו של יום, נבע מפעילותה של התובעת בלבד.

על כן, יש לקבוע כי הנתבע הפר את התחייבותו בסעיף 4 להסכם להמציא היתר בניה למבנה מסחרי בנכס בשטח של 1100 מ"ר.

ההתחייבות להמצאת היתר בניה תוך 60 יום

מעבר לנדרש, אוסיף, כי הנתבע הפר את ההסכם גם ביחס למועד בו היה עליו להמציא את היתר הבניה. סעיף 4 להסכם קבע, כזכור, כי על הנתבע להמציא היתר בניה תוך 60 יום. בפועל, אף כי ההסכם נחתם ביום 31.5.11, היתר הבניה הראשון הומצא ביום 5.9.11 והיתר הבניה השני ביום 18.3.12. על כן, על פני הדברים, הנתבע הפר את התחייבותו להמציא את היתר הבניה במועד שנקבע.

הנתבע טוען, כי התובעת לא יחסה חשיבות למועד שנקבע בהסכם שכן תכננה ממילא להוציא היתר חדש שיכלול את השינויים הדרושים לה לאחר שתקבל ההיתר שעל הנתבע לספק. בטענה זו אין ממש. ראשית, מלשון ההסכם ברי, כי ניתנה חשיבות רבה למתן היתר הבניה, שכן מעיון בסעיפים 7 ו - 9 עולה, כי הצדדים קבעו כי מרבית התשלום עבור הנכס, כמו גם העברת החזקה בו יתבצעו רק לאחר מתן היתר הבניה. גם אם התובעת התכוונה מלכתחילה לערוך שינויים בהיתר שינתן - ואיני רואה צורך לקבוע ממצא עובדתי בעניין זה - הרי שאין פירוש הדבר כי לא היה לה עניין במועד בו ינתן ההיתר, שכן גם לשיטת הנתבע רק לאחר מתן ההיתר, שעליו לספק, יכלה התובעת לערוך את השינויים הרצויים לה.

עוד מפנה הנתבע לשינויים שערכה התובעת בהיתר הבניה השלישי ולבקשה לחילופי שטחים שהוגשה מטעמה. לא ברור מדוע שיקולים אלה הינם רלוונטיים, בהתחשב בעובדה שבקשות אלה הוגשו רק לאחר מתן היתר הבניה השני ומשכך, לא יכלו לעכב את מועד קבלתו.

הנתבע הוסיף, כי התובעת עיכבה את מתן היתרי הבניה כיון שביקשה לערוך בהם שינויים. בטענה זו יש ממש והוכח שהתובעת היתה מעורבת בהוצאת היתר הבניה השני והעמידה דרישות שונות באשר לתכנון המבנה העתידי. אמנם, מר איבגי העיד, כי הנתבע לא איפשר לו להתערב בהליכים למתן ההיתר על מנת שההיתר ינתן במהירות האפשרית וכך יוכל לקבל לידיו את כספי התמורה של העסקה, אשר הותנו במתן היתר הבניה; בהקשר זה הוסיף והפנה לכך שלאחר קבלת היתר הבניה השני החל מיד לפעול לטובת היתר בניה נוסף, צעד שלא היה בו צורך אם אכן יכול היה לעצב את היתר הבניה השני כרצונו (פ' 30.11.14 עמ' 232). עם זאת, עדות זו אינה עולה בקנה אחד עם עדותו של האדריכל לוגאסי, ממנה עולה, כי בעוד שחלק מהשינויים בהיתר הבניה השני נבעו מרצונו של הנתבע להמציא היתר שיאפשר אחוזי בניה גבוהים יותר על מנת לעמוד בהתחייבויותיו בהסכם, הרי שהשינויים הפנימיים במבנה נבעו מדרישות שהעלה מר איבגי בשם התובעת (פ' 18.6.15 עמ' 615-616). בנקודה זו, אני מוצאת להעדיף את עדותו של לוגאסי, בהיותו עד אובייקטיבי יחסית, אשר אין לו עניין בתוצאות ההליך. גם אם אניח שלא ניתן לתובעת לערוך שינויים כרצונה בנכס, היא היתה מעורבת בעריכת הבקשה להיתר השני ויתכן שדרישותיה עכבו אותו במידת מה.

עם זאת, אין די בכך על מנת להגיע למסקנה מרחיקת הלכת, כי התובעת לבדה היא שהביאה למתן ההיתר במועד כה מאוחר. לו אכן היה בשינויים שביקשה התובעת להכניס בהיתר כדי לגרום לעיכוב כה ניכר במתן ההיתר, ניתן היה לראות תכתובת כלשהי המתריעה על העיכובים הנוצרים כתוצאה מכך, ולא עלה בידי הנתבע ליתן הסבר של ממש להיעדרה של תכתובת מעין זו (פ' 18.6.15 עמ' 691-692). כמו כן, ברור, כי אחד הגורמים שעיכבו את מתן ההיתר השני טמון בעובדה שהבקשה הראשונה להיתר אותה קידם הנתבע אפשרה בניה בשטח של 938 מ"ר בלבד בניגוד להוראות ההסכם. מהקלטה של שיחה בין הנתבע לרוני בן שושן ועו"ד גור עולה, כי לשיטתם האשמה שהבקשה הוגשה על 938 מ"ר בלבד הינה של לוגאסי, אשר היה מעוניין בעיצוב של חזית עגולה, כאשר הנתבע עוד הוסיף וציין כי "כל התקלות היו אצל אייל (לוגאסי, ש.ד.)" (נספח 27 לתצהיר הנתבע, עמ' 3-4). לאור האמור ברי, כי גם אלמלא היתה התובעת מבקשת שינוי כלשהו בתוכנית, לא היה עולה בידי הנתבע לסיים את ההליך לקבלת ההיתר לבניית 938 מ"ר ולאחר מכן לקבל היתר ל - 1,100 מ"ר, תוך 60 הימים - שהתחייב להם.

עוד טוען הנתבע, כי ידיעה שיפוטית היא, שהליכי תכנון נוטים להתארך ועל כן אין מקום לעמוד על קוצו של יוד על המועדים שנקבעו בהסכם. ככל שהדבר מצוי בידיעה שיפוטית של ביהמ"ש, מצוי הדבר גם בידיעת הנתבע ונשאלת השאלה שאם כך אכן סבר, מדוע בכל זאת התחייב ל-60 יום. יתכן שהיה ממש בטענה זו, אם היה מדובר באיחור של ימים ספורים; דא עקא, המדובר במקרה זה באיחור רב. לפי ההסכם, היתר הבניה אמור היה להימסר לתובעת ביום 30.7.11, ששים יום לאחר שנחתם ההסכם. בפועל, היתר הבניה הראשון נמסר ביום 5.9.11 - באיחור של למעלה מחודש - כאשר מדובר היה בהיתר, שלכל הדעות, אינו עונה על הוראות ההסכם מאחר והתייחס לשטח של 938 מ"ר בלבד. היתר הבניה השני נמסר ביום 18.3.12, דהיינו, כ - 260 יום לאחר מועד כריתת ההסכם, תחת 60 יום. אכן ניתן היה לעבור לסדר היום למועד בו הומצא היתר הבניה הראשון, לא כך הדבר לגבי ההיתר השני, אשר ניתן באיחור החורג בהרבה מעיכוב סביר. ככל שסבר הנתבע, כי הליכי תכנון נוטים להתארך ויש קושי להתחייב למועדים קצובים, היה עליו להימנע מלכלול התחייבות זו בהסכם עליו חתם; משעשה כן, אין לו להלין אלא על עצמו.

בשולי הדברים יוער, כי בעדותם טענו הנתבע ואחיו, רוני בן שושן, כי הוסכם עם התובעת עוד טרם החתימה על ההסכם, כי די בהיתר בניה שיאפשר בניה בהיקף של 960 מ"ר (פ' 18.6.15 עמ' 558, 710). טענה זו לא הועלתה על ידי הנתבע בסיכומיו וטוב שכך, שכן יש לדחותה מכל וכל. המדובר בטענה בעל פה נגד מסמך בכתב, שכן בהסכם שנחתם על ידי הצדדים נרשם במפורש, כי הנתבע מתחייב להמציא היתר בניה שיאפשר בניה בהיקף של 1100 מ"ר; כמו כן, על אף שהנתבע טען כי עורכי הדין של הצדדים היו נוכחים בעת הסכמה זו (שם, עמ' 712), עניין זה לא נזכר כלל בעדותם. למעשה, בעצם העלאת טענה זו בעדותו יש כדי לפגום באופן ממשי במהימנותו.

מכאן, יש לקבוע, כי הנתבע הפר את ההסכם גם בכך, שהמציא לידי התובעת את היתר הבניה באיחור, של כ - 200 יום לאחר המועד האחרון שנקבע לכך.

הנתבע סבור כי דין הטענות לפיהן הפר את התחייבויותיו בסעיף 4 להסכם להידחות מאחר והתובעת חתמה על כתב ויתור. בהקשר זה מפנה הנתבע למסמך עליו חתם עו"ד סגל בשם התובעת כאשר הנכס נמסר לתובעת, ובו נכתב, בין היתר, כדלהלן:

"הננו לאשר שהנכס נמסר לנו לשביעות רצוננו המלאה ולפי התחייבויות המוכר, מר יעקב בן שושן ת.ז. *** במסגרת ההסכם ואין ולא יהיו לנו כל טענות ו/או תביעות בגין כך נגדו" (נספח 29 לתצהיר הנתבע).

הנתבע טוען, כי לאור לשונו הרחבה של המסמך הרי הוא מהווה כתב ויתור ביחס למילוי כל התחייבויות של הנתבע שקדמו למועד זה. אין בידי לקבל טענה זו. אין חולק, כי במועד שבו נחתם כתב הויתור טרם מולאו כל התחייבויות הנתבע על פי ההסכם (עו"ד גור, פ' 26.2.15 עמ' 348). על כן, לא ניתן לפרש את האמור כהסכמה של התובעת, כי לא יהיו לה כל טענות נגד הנתבע בשל כלל התחייבויותיו בהסכם. מאחר והמדובר במסמך שנחתם עם מסירת הנכס, הכוונה היתה לקבוע, כי לא יהיו לתובעת כל טענות ביחס למסירת הנכס ולמצבו בעת המסירה; הא - ותו לא. על כן, אין במסמך זה כדי להועיל לנתבע.

הנתבע השקיע מאמץ ניכר על מנת לשכנע, כי המבנה החדש נבנה תוך חריגות בניה שונות. כבר בעת הדיון קשה היה להבין מהי הרלוונטיות של העדויות הנוגעות לחריגות אלה, ורושם זה רק מתחזק כעת, עם סיום ההליך. אין חולק, כי אותן חריגות נטענות בוצעו כולן לאחר מתן שני היתרי הבניה הראשונים ומסירת המבנה לידי התובעת, ועל כן לא היו יכולות לעכב את מועד מילוי התחייבותו של הנתבע להמציא היתר בניה לידי התובעת. טענת הנתבע כי בעל דין שבנה תוך חריגות בניה אינו זכאי לפיצויים אין בה ממש. ככל שבנתה התובעת תוך חריגות בניה, חזקה על הרשויות המוסמכות לכך כי ימצו עמה את הדין; אך אין בכך כדי להשליך על זכאותה לפיצויים מהנתבע לאחר שזה הפר את ההסכם שחתם עימה, בנסיבות בהן הפרה זו אינה קשורה כלל לחריגות הבניה. יש להצר על כך שהנתבע בחר להשחית את זמנם של הצדדים, של העדים ושל בית המשפט על קו טיעון זה, שאינו רלוונטי ואשר האריך הדיון שלא לצורך.

הפיצוי

משקבעתי, כי הנתבע הפר את ההסכם, יש לפנות לשאלת הסעד.

תביעתה העיקרית של התובעת הינה לפיצוי בגין ההפרש בין הסכום ששילמה עבור הנכס בשעה שהובטח לה כי תתאפשר בו בניה מסחרית לא הגבלה, לבין ערכו האמיתי של הנכס לאור מגבלות השימוש המשמעותיות החלות עליו. התובעת ביקשה להסתמך על חוות דעתו של השמאי יגאל שגיא, אשר העריך הנכס עם הגבלת השימוש בו, מלאה או חלקית, למועדון זמר, בסכום שנע בין 1,854,00 ש"ח ל - 1,573,000 ש"ח (סעיף 20 לחוות דעתו). הנתבע, לעומת זאת, סומך ידיו על חוות דעתו של השמאי גוב ארי, אשר העריך הנכס בין 8 מליון ש"ח לבין 7,360,000 ש"ח (עמ' 34 לחוו"ד).

לא מצאתי לבסס את הפיצוי על ההפרש בין המחיר בו נמכר הנכס לבין ערכו בפועל, משסברתי כי לא ניתן להתבסס על חוות הדעת שהוגשו בעניין זה.

חוות דעתו של השמאי שגיא הינה, מוטית כלפי מטה באופן בלתי סביר. הנחת היסוד של חוות הדעת הינה, כי ניתן יהיה להשתמש בנכס רק לצרכי מועדון זמר. דא עקא, שבפועל הסתבר כי לאחר מאמצים רבים עלה בידי התובעת לשכנע את רמ"י לאפשר שימוש מסחרי בחלק מירבי של הנכס; דהיינו, בשעה שנמכר היה לנכס פוטנציאל לשימוש לא כמועדון זמר בלבד, גם אם הנתבע לא עמד בהתחייבותו לממש פוטנציאל זה. השמאי שגיא אף הסכים, כי במידה והיה עורך את חוות הדעת על בסיס התב"ע וחוזה החכירה, ולא מתוך נקודת מוצא של שימוש כמועדון זמר בלבד, היה מיידע את המזמין כי ישנו פוטנציאל לשינוי ממועדון זמר לשימוש מסחרי, והדבר היה משפיע על חוות הדעת באלמנט של הפוטנציאל (פ' 23.11.14 עמ' 89). כמו כן, השמאי שגיא התקשה להסביר כיצד הגיע למסקנה כי דמי השכירות הצפויים עבור מועדון זמר הינם 60 ש"ח בלבד, כאשר הסבריו בעניין זה לא הניחו את דעתי. כך, למשל, הסביר כי ערך השוואה עם מחירי השכירות עבור מועדון זמר במרתף בתל אביב, על אף שהסתבר כי כלל לא ידע מה גובה השכירות שגובים עבור מועדון זמר מעין זה, ועל אף ההבדל הניכר בין מועדון זמר בקומת קרקע באילת לבין מועדון זמר במרתף בתל אביב (פ' 23.11.14 עמ' 125-126).

חוות דעתו של השמאי גוב ארי אף היא לוקה בקשיים רבים. כך, בין היתר, קיים פער עצום בין חוות דעתו לבין העובדה שביום 9.6.09 העריך השמאי יחיאל שטרית את שווי הנכס, כשהוא מיועד למועדון זמר בלבד, ב - 2,080,000 ש"ח בלבד (נספח 12 לתצהיר מר איבגי, עמ' 6), בעוד שלפי חוות דעתו של השמאי גוב ארי עמד ערך הנכס על 7,360,000 ש"ח לכל הפחות, כאשר לא עלה בידו ליתן הסבר של ממש לפער זה (פ' 26.2.15 עמ' 476-477). השמאי גוב ארי הסתמך על הנחות עבודה לפיהן ניתן היה להשתמש במקום כפאב וכאולם לאירועים וכנסים (שם, עמ' 459-460), הנחה אשר ספק רב אם יש בה ממש. כמו כן, עמדתו של מר גוב ארי, כי גם אם יסתבר שניתן להשתמש במתחם כולו למועדון זמר בלבד, ולא לאולם אירועים או פאב, תהא לכך השפעה זניחה על חוות דעתו, כיוון שניתן להגיש אוכל ומשקאות במסגרת מועדון הזמר (שם, עמ' 462-463), מעוררת קושי. טענה זו אף אינה עולה בקנה אחד עם העובדות והמציאות לפיהן לא ניתן היה למצוא שוכרים לחלק של הנכס, אשר יועד למועדון זמר, כאשר ברי, כי ביקוש נמוך ביותר יש בו כדי להשפיע על גובה השכירות המבוקשת.

כל התהיות הנ"ל מונעים ההסתמכות על חוות דעת זו, שכן לא ברור כיצד הגבלה חמורה כל כך על השימוש אינה משפיעה באופן ממשי על ערך הנכס.

אוסיף, כי לא ניתן להסתמך בעניין זה על חוות דעת זו של מר שטרית, אשר העריך את שווי הנכס טרם החתימה על ההסכם, מאחר וחוות דעתו יצאה מתוך נקודת ההנחה שניתן יהיה לעשות בנכס שימוש מסחרי ללא הגבלה (נספח 7 לתצהיר הנתבע, עמ' 7). בדומה, לא ניתן ליתן משקל למחיר בו נמכר הנכס כשנה לאחר החתימה על ההסכם לחורש, כיוון שכחלק מהסכם זה נמכרו גם חוזי השכירות לעשר השנים הקרובות שנחתמו עם בריל ובליקר בלייקרי - דהיינו, הסכמי שכירות לחנות ומסעדה ולא להקמת מועדון זמר - ואין ספק כי הסכם מכר זה נערך על בסיס ההנחה כי נמכר נכס מסחרי ללא הגבלת שימוש.

משלא ניתן לבסס את הפיצוי על הפער בין המחיר בו נמכר הנכס לערכו בפועל, ראיתי לקבוע את הפיצוי על פי הפיצוי המוסכם בהסכם בהפחתה מסוימת. סעיף 22 להסכם קובע:

"צד המפר חוזה זה או תנאי מתנאיו בצורה יסודית ישלם לצד האחר פיצוי קבוע ומוערך מראש כפיצוי בגובה 25% מן התמורה הנ"ל וזאת מבלי לפגוע בזכותו של הצד הנפגע לתבוע כל סעד אחר ו/או נוסף". 

מאחר והתמורה בהסכם הינה 7,250,000 ש"ח, אזי 25% מסכום זה הינו 1,812,500 ש"ח.

הנתבע טוען, כי יש להפחית מסכום הפיצויים המוסכמים ולהעמידם על סכום אפסי, תוך שהוא חוזר על טענתו, כי לא נגרם לתובעת כל נזק וכי לו היו הצדדים צופים את מצב העניינים הנוכחי בעת עריכת ההסכם, לא היו קובעים את סכום הפיצוי המוסכם, כפי שנקבע.

סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970, קובע: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

בהקשר זה הובהר בע"א 8506/13 זאבי נ' בנק הפועלים, עמ' 25 (פורסם בנבו) (23.8.15):

"נקבע לא אחת בפסיקה כי בתי המשפט ייטו לכבד את רצון הצדדים ולהורות, ככלל, על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה... הפיצוי המוסכם ייפסק... אף אם יוכיח המפר כי הנזק שנגרם בפועל היה נמוך ממנו, ואף אם בפועל יוכיח כי לא נגרם בפועל נזק כלל...

בפסיקה הודגש כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה. נקבע כי על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו עליו להשתכנע בשלב ראשון כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, ורק אם השתכנע בית המשפט בכך יעבור לשלב השני שבו ישקול אם יש מקום להפחיתו".

טענות הנתבע שלא נגרם כל נזק לתובעת אינן רלוונטיות בהקשר זה, שכן אין מקום להפחית מהפיצוי המוסכם גם במקרה בו לא נגרם נזק בפועל כלל. השאלה הרלוונטית היחידה הינה האם קיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם שנקבע בשיעור של 25% משווי העסקה, בסך - 1,812,500 ש"ח - לבין הנזק שניתן היה לצפות כתוצאה ישירה מכך שההיתר ניתן באיחור ולא אפשר בניה מסחרית ללא הגבלה. לטעמי, הפיצוי המוסכם אינו סביר ביחס לנזק שהצדדים יכלו לצפות שיגרם, על כן, יופחת הפיצוי ויעמוד על 20% ובסך של 1,450,000 ש"ח.

בשולי הדברים, ראיתי להתייחס לטענת הנתבע לפיה אין מקום למתן פיצוי לתובעת שכן לא נגרם לה כל נזק, על אף שאין לשאלה זו השלכה של ממש על זכאותה של התובעת לפיצויים המוסכמים.

הנתבע טוען, כי מאחר והתובעת מכרה את הנכס לחורש בסכום גבוה יותר מזה ששילמה לנתבע - לא הפסידה דבר כתוצאה מהעסקה. בטענה זו אין ממש. השאלה הרלוונטית לענייננו אינה האם התובעת הפיקה רווחים מההסכם נשוא הליך זה אם לאו; השאלה הינה האם הנתבע הפר את ההסכם, והתשובה לכך היא - כן. לאור זאת, די בכך שיוכח כי התובעת יכלה להפיק מההסכם רווחים גבוהים יותר אלמלא ההפרה, על מנת להקים את קיומו של נזק.

בהקשר זה, עולה מעדותו של מר איבגי כי מלכתחילה נחתם בשנת 2012 הסכם שכירות עם חברת בליקר בייקרי, אשר אמורה היתה להקים בית קפה במבנה שיוקם; אולם בעקבות הקשיים שנוצרו מול רמ"י דרשה בליקר בייקרי אישור מרמ"י כי ניתן להקים במקום בית קפה, ומאחר ורמ"י סירבה לאשר את האמור - בוטל ההסכם עימה (פ' 30.11.14 עמ' 202). לאחר מכן, לא עלה בידו להשכיר את החלק המיועד להיות מועדון זמר והוא עומד ריק (שם, עמ' 225-226). עוד ציין כי הנכס אמנם נמכר ברווח, אולם מאחר ונמכר כנכס מסחרי ובפועל לא ניתן להשכיר את חלקו בשל המגבלה הדורשת קיום מועדון זמר - הוא משלם מדי חודש לחורש את השכירות עבור החלק שאינו מושכר (שם, עמ' 188). האמור עולה גם מעדותו של מר אריה חורש, הבעלים של חורש, הרוכשת של הנכס, שכן מר חורש העיד כי לא עלה בידו להשכיר חלק מהמבנה בשל בעיה בהיתרים ועל כן מר איבגי החזיר לו חלק מהכסף על מנת שיגיע לתשואה כספית אותה צפה כאשר רכש את הנכס (פ' 2.7.15 עמ' 737). מהאמור עולה, כי בניגוד לטענתו של הנתבע – נגרם לתובעת נזק של ממש כתוצאה מהפרת ההסכם עימה.

הבקשה לזימון עדים נוספים

טרם סיום, אוסיף ואתייחס לבקשה לזימון עדים נוספים שהוגשה על ידי הנתבע ביום 2.7.15. בבקשה זו, שהוגשה בבוקר דיון ההוכחות האחרון שנקבע בתיק, התבקש זימונם של הגב' אילנה שבתאי ומר גיל הרפז, שניהם עובדי רמ"י. בבקשה נטען, כי המדובר בעדים אשר נסיבות חדשות הפכו את עדותם בתיק לחשובה ומהותית. בנוגע לגב' שבתאי, נטען כי עדותה נדרשת על מנת להוכיח כי מתקיימים הליכים להקניית הבעלות בנכס לתובעת, ואף הוצאה שומה למטרה זו; בנוגע למר הרפז, נטען כי עדותו נדרשת על מנת להוכיח כי מלכתחילה הוקנתה זכות החכירה בנכס לנתבע ללא הגבלה כלשהי. הנתבע טען כי עשה מאמצים של ממש להגיש את הבקשה במועד מוקדם יותר והדבר לא הסתייע בשל חוסר נכונות עובדי רמ"י לשתף עימו פעולה.

כפי שקבעתי במעמד הדיון ביום 2.7.15, אין מקום לקבלת בקשה זו. לנתבע ניתנה הזדמנות לזמן עדים רבים, רובם ללא תצהיר, גם כאשר הרלוונטיות של עדותם היתה מוטלת בספק. כך איפשר בית המשפט לנתבע להוסיף את לוגאסי לרשימת עדיו, לאחר שזה לא הגיע להעיד מטעם התובעת, ואף להגיש תצהיר משלים ביום 16.6.15, זמן רב לאחר המועד בו הוגשו תצהירי הצדדים. כל זאת נעשה על מנת לאפשר לנתבע למצות את הגנתו בתיק, אף כי הטענות בחלקן אינן רלוונטיות. עם זאת, לצד אינטרסים אלה יש לשקול את זכותה של התובעת לכך שניהול התיק יסתיים בזמן סביר והיא לא תאלץ להיגרר לישיבות רבות נוספות כל אימת שהנתבע יחליט כי ברצונו להוסיף עדים נוספים לרשימת עדיו. בנסיבות שכאן, לא היתה הצדקה לכך שהנתבע יבקש, בבוקר הדיון האחרון בתיק, להוסיף ולהביא עדים נוספים, ובכך להאריך עוד את משך הדיון שלא לצורך.

אוסיף, כי הצורך הנטען בעדותו של מר הרפז היה ידוע לנתבע זמן רב טרם הגשת הבקשה, ולא עלה בידי הנתבע ליתן הסבר של ממש להגשת הבקשה במועד כה מאוחר. באשר לעדותה של הגב' שבתאי, הרי שלטעמי אין כל תועלת בשמיעת עדות זו. לשאלה האם תוקנה לתובעת זכות הבעלות בנכס אם לאו אין כל השלכה לתביעה, שכן המדובר בהשבחה מאוחרת של הנכס אשר אינה נוגעת לתקופה הרלוונטית לתביעה זו. על כן, לא היה כל מקום להאריך עוד את משך הדיון בתיק על מנת לאפשר את שמיעת העדות.

סוף דבר, אני מקבלת התביעה משהוכח, כי הנתבע הפר את ההסכם עם התובעת. הנתבע ישלם לתובעת סך של 1,450,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

כן ישלם הנתבע לתובעת שכ"ט עו"ד בסכום של 100,000 ש"ח והוצאות משפט על פי בקשה שתוגש.

הסכום שנפסק מביא בחשבון את התנהלות הנתבע במהלך ניהול המשפט.

ניתן היום, ט' אדר א' תשע"ו, 18 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.