העתירה
1.לפניי עתירתם של עותר 1, א' ל' (להלן – העותר), ואמו עותרת 2, ט'ה ו' (להלן – העותרת), נגד החלטת ועדת ההשגה לזרים בירושלים, מיום 24.3.14, שבה נדחתה השגתם של העותרים נגד החלטת רשות האוכלוסין וההגירה (להלן – המשיבה) בדבר דחיית בקשת העותר לקבלת מעמד בישראל. כעשר שנים לפני הגשת הבקשה הנדונה, בשנת 2003, הגישה העותרת בנציגות ישראל ב****** בקשה לקבלת מעמד בישראל, הן עבורה – מכוח חוק השבות, התש"י-1950 (להלן – חוק השבות), בשל היותה נכדה של יהודי; והן עבור העותר, שהיה על-פי הנטען זכאי לקבלת מעמד בישראל בהתאם לנוהל הטיפול במתן מעמד לנין של יהודי. הבקשה סורבה באותה השנה. לימים, בשנת 2011 נכנסה העותרת לישראל באשרת תייר, ובשנת 2012 קיבלה מעמד עולה מכוח חוק השבות. בעקבות העותרת הגיע העותר לישראל, על-פי אשרת ביקור בשנת 2012, והגיש בקשה לקבלת מעמד בישראל כנין של יהודי. בקשתו סורבה, ערר פנימי שהגיש לרשות האוכלוסין וההגירה נדחה על-ידי ראש דסק, והשגה שהוגשה לוועדת ההשגה לזרים נדחתה אף היא. העותרים גורסים, כי הסירוב לבקשתם של העותרים בשנת 2003 נעשה שלא כדין, וכי במצב דברים זה מוצדק היה להיעתר לבקשתו של העותר מכוח נוהל נינים, על אף חלוף הזמן.
המסגרת הנורמטיבית
2.חוק השבות מעניק ליהודים ולבני משפחותיהם זכאות לקבלת אשרת עולה. זכות זו מתפרשת לילדיו של יהודי, וכן לנכדיו של יהודי, אשר זכאים אף הם לעלות מכוח חוק השבות. לא כך הדין בנוגע לנינו של יהודי. במצב הדברים זה, שבו חוק השבות אינו מעניק לנינים של יהודי זכות לעלות עם משפחתם לישראל, קבע שר הפנים, כי בנסיבות מסוימות יינתן לקטינים נלווים לנכד של יהודי, מעמד של קבע בישראל. הסמכות למתן רישיונות ישיבה נעשית לפי סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952; ושיקול-הדעת הנתון לשר הפנים בהענקת רישיונות לפי חוק זה רחב הוא, ונובע מאופי הסמכות וריבונות המדינה להחליט מי יבוא בשעריה (בג"צ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כ"ז(1) 113, 117 (1972); ובג"צ 758/88 קנדל ואח' נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992)). הסדרת הליך מתן רישיונות לקטין נלווה לנכד של יהודי, הוסדרה על-ידי משרד הפנים בנוהל מס' 5.2.0027 – "נוהל הטיפול במתן מעמד לנין של יהודי" (להלן – נוהל נינים או הנוהל). על-פי הנוהל "על מנת לאפשר את שמירת התא המשפחתי הקיים ערב עלייתם ארצה", קטין (עד גיל 18) אשר הִנו נין ליהודי והוריו הוכרו כזכאי שבות, זכאי לקבל רישיון ישיבה בישראל מסוג א/5 אשר יוארך מעת לעת, ולאחר שלוש שנות רישיון ישיבה מעין זה, בכוחו להגיש בקשה להתאזרחות או לישיבת קבע בישראל. עוד יצויין, כי בעבר – בתקופה הרלבנטית להגשת בקשת העותרים ב****** בשנת 2003 – הנוהל האמור חל על נינים עד גיל 20; ואולם, בשנת 2005 שונה הנוהל, כך שהגיל המֵרבי לזכאות נינים הועמד על 18 שנים.
הרקע העובדתי
3.העותרת, ילידת שנת 1961 ב**** לשעבר, היא נכדה של יהודי. היא נישאה בשנת 1984 לבעלה הראשון, וביום 15.7.1985 נולד בנם העותר. כשנה לאחר היוולדו, התגרשו העותרת ואביו של העותר. בשנת 1991 נישאה העותרת בשנית, ומנישואיה אלו נולד בנה השני,ד', בשנת 1992. בשנת 1993 התגרשו העותרת ובעלה השני, אביו של ד'.
4.לטענת העותרים, בסמוך לשנת 1999 פנתה העותרת לנציגות ישראל ב****** בבקשה למתן מעמד בישראל לבנה העותר בלבד, אולם נאמר לה על-ידי נציגי הקונסוליה הישראלית כי בשלב זה העותר אינו זכאי לעלות בעצמו, אלא אם אמו תגיש אף היא בקשה לעלות לישראל. לגרסת העותרים, לנוכח תשובה זו הם החליטו להימנע מעלייה לארץ באותה עת. מטעם המשיבה לא הוצג כל תיעוד בעניין פנייה זו, ולא נטען דבר לגביה. בשנת 2003, לאחר פטירת בעלה הראשון של העותרת, שהוא אביו של העותר, פנו העותרת ושני ילדיה לנציגות הישראלית ב****** בשנית, וביקשו לעלות לישראל כמשפחה. גם בקשה זו סורבה, לאחר שנציגי ישראל בקונסוליה הגיעו למסקנה כי העותרת מעורבת בהליכים פליליים.
5.נוכח דחיית בקשת העותרים לקבלת מעמד בישראל, המשיכו העותרת וילדיה להתגורר ב******. יצוין, כי אחותה של העותרת עלתה לישראל עם בעלה עוד בשנת 2004 כאזרחית מכח שבות, שנה לאחר סירוב בקשתה של העותרת. בשנת 2011 נכנסה העותרת לישראל באשרת ביקור, והגישה בקשה לקבלת מעמד עולה עבורה. לאחר המצאת כל המסמכים הנדרשים, ובכללם תעודת יושר, אושרה בקשת העותרת, וביום 23.2.2012 היא קיבלה מעמד עולה כפועל יוצא מזכאותה לפי חוק השבות, כנכדה של יהודי. ביום 3.9.2012, כחודש וחצי לאחר שהעותרת קיבלה מעמד עולה מכח חוק השבות, נכנס העותר לישראל באשרת ביקור, בהיותו כבן 27, והגיש אף הוא בקשה לקבלת מעמד בישראל כנין של יהודי. בקשתו סורבה בהחלטה לקונית של המשיבה, מיום 25.4.2013, בזו הלשון: "בקשתך לקבלת מעמד נבדקה ע"י לשכת הקשר "נתיב", ולאחר בדיקת המסמכים הועברה אלינו החלטתם: הנך נין בגיר (דור רביעי) שאינו זכאי לקבלת מעמד בארץ. בעבר כבר סורבת פעמיים על-ידם לקבלת מעמד בארץ, וגם הפעם אינך עומד בקריטריונים לקבלת מעמד. עליך לצאת את הארץ תוך 14 יום מקבלת מכתב זה". יצוין, כי זולת אמו, דודתו ובעלה, אין לעותר קרובי משפחה בחו"ל, לבד מאחיו למחצה ד', שנותר בחו"ל.
6.העותר הגיש ערר פנימי למשיבה על ההחלטה האמורה, ובגדרו טען כי בקשת העלייה שהוגשה על-ידי אמו העותרת בשנת 2003, לרבות הבקשה לקבלת מעמד עבורו כבן נלווה, סורבה בתואנת שווא, למרות שעמדה בקריטריונים אשר היו קבועים באותה העת לקבלת מעמד עבורה – כזכאית שבות מכח היותה נכדה ליהודי, ועבורו – כנין ליהודי הנלווה לזכאי שבות; ומשכך, מוצדק להעניק לו מעמד בישראל במועד זה, על אף שעבר את גיל 20. ערר זה נדחה על-ידי ראש דסק דרום ביום 19.6.2013; ובהחלטה בדבר הדחייה, צוין באורח לקוני, ובלשון דומה לזו שבהחלטה הקודמת, כי העותר – "נין בגיר, אינו זכאי לקבלת מעמד בישראל ע"פ חוק השבות"; וכי עליו לצאת מהארץ בתוך 14 ימים.
7.בחלוף מספר שבועות הגיש העותר השגה על ההחלטה האמורה לוועדת ההשגה לזרים. ועדת ההשגה לזרים (יו"ר הועדה, עו"ד ש' בן שאול ויס) קבעה בהחלטתה, כי ככל שטענות העותר מופנות נגד דחיית המשיבה את בקשת העותרת לקבלת מעמד כזכאית שבות בשנת 2003, הרי שאלו אינן נתונות לסמכות ועדת ההשגה, שכן הן מבוססות על חוק השבות. בכל הנוגע לטענות העותר נגד ההחלטה משנת 2013 בבקשתו לקבלת מעמד לפי נוהל נינים, קבעה יו"ר הוועדה, כי יש לדחות את ההשגה היות שבעת פניית העותר למשיבה בשנת 2012, כבר היה בגיר, ולפיכך לא היה זכאי לקבלת מעמד מכח נוהל נינים.
נגד החלטה זו הוגשה העתירה שלפניי.
ההליכים בעתירה
8.העתירה הוגשה ביום 11.5.14, ובמקביל להגשתה ניתן צו ביניים, האוסר על הרחקת העותר מישראל עד למתן פסק-דין בעתירה. בשלב ראשון הגישה המשיבה בקשה לדחיית העתירה על הסף, בטענה כי בית-משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בעניין בקשותיה של העותרת משנת 2003 לקבלת מעמד מכוח חוק השבות. במהלך הדיון בעתירה, הוסכם כי טענת הסף האמורה תידון במאוחד עם הטענות לגוף העתירה; ומשכך, נקבע כי המשיבה תגיש כתב-תשובה משלים, שהתייחס לטענות העותרים לגופן. לכתב-התשובה המשלים צירפה המשיבה מסמכים שאותרו לראשונה במהלך ניהול העתירה מהקונסוליה הישראלית ב****** ומלשכת הקשר "נתיב", אשר מתעדים את נסיבות קבלת ההחלטות ב****** בשנת 2003; ובהמשך הגישו העותרים, טיעונים משלימים בכתב בעניין מסמכים אלו. ביום 16.7.2015 התקיים דיון משלים בעתירה, שבמהלכו השמיעו הצדדים את טיעוניהם לגוף העתירה, אגב התייחסות למסמכים הנוספים האמורים משנת 2003, שכאמור אותרו על-ידי המשיבה רק אגב ניהול העתירה, וממילא לא עמדו לפני הגורמים שקיבלו את ההחלטות בבקשתו האחרונה של העותר לקבלת מעמד, לרבות ועדת ההשגה לזרים.
החלטות המשיבה מהשנים 1999 ו-2003
9.כאמור, בעניין פנייתה הראשונה של העותרת לקונסוליה ב****** בשנת 1999, לא נמצא תיעוד כלשהו בידי המשיבה.
בכל הנוגע לבקשה משנת 2003, הרי שמהמסמכים שאותרו לאחר הגשת העתירה עולה, כי הבקשה משנת 2003 נבחנה כבקשה לעליית העותרת ארצה בלווית שני ילדיה ובן זוגה. בהחלטה שניתנה ב"דף קביעת זכאות לאשרת עלייה", מיום 23.9.2003, תועדה החלטה הנוגעת למשפחה. ליד שמה של העותרת, נרשמו המילים: "זכאי, 4א, נכד" (והכוונה, ככל הנראה, לסעיף 4א לחוק השבות). בנוסף, נרשמו על-גבי המסמך, בכתב-יד קשה לפיענוח, המילים הבאות: "אשרנו לה ולילד הקטן לעלות בלי הבעל והילד השני ... היה בגיר. היא סירבה לעלות בנפרד ואז יצא". בתחתית המסמך, בסמוך לשמו של בן הזוג של העותרת, נרשם כי הוא "מסורב", זאת מן הטעם – "עבר פלילי. 5 אישומים פליליים. ישב כ-12 שנים בכלא". בהמשך ההחלטה מאותו מועד, נכתב בסמוך לשמו של העותר (אשר היה באותה עת כבן 18 שנים) כי בקשתו מסורבת, שכן מדובר ב"דור רביעי, בן בגיר"; זאת לעומת ד', שנרשם ליד שמו כי הוא "זכאי, חוק הכניסה, בן קטין, דור רביעי", וכי בעניינו – "קבלת החלטה חיובית". עוד עולה מהמסמכים משנת 2003 שהוגשו על-ידי המשיבה, כי במכתב ששלחה העותרת לקונסוליה הישראלית ב****** ביום 23.9.2003, הדגישה העותרת, כי בקשתה לעליה לישראל הוגשה בשמה ובשם בניה בלבד, היות שלבן-זוגה אין כל רצון לעלות עִמה לארץ, וכי עברו הפלילי של בן הזוג מתייחס לעבירות שבוצעו על-ידו טרם נישואיהם.
בין המסמכים שאיתרה המשיבה באיחור ואשר צורפו לכתב-התשובה המשלים, נמצאת גם החלטה נוספת, שנכתבה ב"דף קביעת זכאות לאשרת עלייה" מיום 9.11.2003. בהחלטה זו צוין, שלא כמו בהחלטה שקדמה לה, כי הבקשה של העותרת מסורבת בשל העובדה שלא הצהירה על עבר פלילי משנת 2000. כמו כן צוין במסמך, כי "בנה הבכור אינו זכאי (דור רביעי) – בן 18 בלבד"; כי לבן הזוג של העותרת "עבר פלילי ארוך", וכי לעותרת "אין עניין לחלק את המשפחה".
10.כפי שצוין, הצדדים חלוקים ביניהם אודות הטעמים שעמדו ביסוד ההחלטה משנת 2003 לדחות את בקשת העותרת לעלות עם שני ילדיה לישראל. העותרים טוענים, כי בשנת 2003, נמסר לעותרת על-ידי אנשי הנציגות הישראלית, כי לא ניתן לאשר את בקשתם כל עוד לא תוכיח העותרת שבהליכים הפליליים אשר בהם היתה מעורבת, לא הוגש נגדה כתב-אישום. לטענת העותרים, מדובר בחקירה משנת 2000 נגד בן זוגה של העותרת בגין זיוף תלושי שכר, ובכתב-האישום, אשר לא הוגש נגדה אלא נגד בן הזוג ונאשמת נוספת (אשר צורף כנספח לעתירה), צוינה העותרת כעדת תביעה ולא כנאשמת. הם מוסיפים וטוענים, כי ההליכים הפליליים הללו הסתיימו עוד בשנת 2000, לאחר שבן הזוג זכה לחנינה. כן מציינים העותרים, כי למרות שהעותרת הציגה לאנשי הקונסוליה מסמך המאשר כי היא עדה בלבד בהליך הפלילי, בקשתה לקבלת מעמד עבורה ועבור בניה, סורבה. המשיבה גורסת, כי בקשת העותרת משנת 2003 נדחתה, הואיל ונמצא כי לעותרת עבר פלילי. בכתב התשובה המשלים, הוסיפה וטענה המשיבה, כי הבקשה משנת 2003 סורבה כדין, זאת לנוכח העבר הפלילי וכתב-האישום שהוגש נגד בן-זוגה של העותרת בהליך המשפטי שבו הייתה העותרת אמורה לשמש כעדת תביעה.
מחלוקת עובדתית זו גוררת אחריה מחלוקת משפטית, אשר נמצאת בלב העתירה – מה נפקותה של החלטת המשיבה משנת 2003, על-יסוד הנימוקים האמורים, לעניין בקשת העותר שהוגשה בשנת 2012.
תמצית טיעוני העותרים
11.לטענת העותרים, בעת הגשת הבקשה בשנת 2003, היתה העותרת זכאית לקבלת מעמד מכוח חוק השבות – כנכדה ליהודי, לרבות מעמד עבור ילדיה כנלווים אליה – מכח נוהל נינים (שלא זכה לפרסום באותה עת), והבקשה סורבה שלא כדין. לגרסתם, הנימוקים שעמדו ביסוד החלטת הסירוב לבקשה, היו שגויים היות שלעותרת לא היה עבר פלילי; מה-גם שבסופו של יום אף לא הוגש כתב-אישום נגד איש מהמעורבים, לרבות בן זוגה של העותרת. עוד מציינים העותרים, כי בעת שהוגשו בקשות העותרת וילדיה בשנת 2003, היה העותר זכאי למעמד בישראל בהיותו נין של יהודי, אשר טרם מלאו לו 20 שנים, ואילולא סוכלה שלא כדין בקשת העותרת בשנת 2003, על-פי הנטען בתואנת שווא, היתה המשפחה עולה ארצה והעותר היה מקבל מעמד של תושב קבע על-פי נוהל נינים. בנוסף טוענים העותרים, כי העותרת מחתה נגד החלטת המשיבה, לפיה היא אינה זכאית לעלות לישראל בשל קיומו של עבר פלילי; ואף הציגה אישורים בקונסוליה הישראלית ב****** בדבר היעדר מעורבות בפלילים. בהקשר זה מוסיפים העותרים ומדגישים, כי לא ניתן לזקוף לחובתם את הימנעותם מפנייה לערכאות בישראל, בפרט כאשר לא התגוררו בארץ, ולא היו מעורים בנהלי המשיב, מה-גם שנהלים אלו לא פורסמו כלל עד השנים האחרונות.
העותרים מוסיפים וגורסים, כי יש לדחות את טענת השיהוי שהועלתה על-ידי המשיבה; זאת מחמת חומרת הפגיעה בעותר כתוצאה מדחיית בקשתו לקבלת מעמד, הכרת המשיבה בזכאות למעמד במקרים דומים לזה של העותר (עת ניתן באיחור מעמד בישראל לנינים של יהודי, לאחר שבעבר נדחתה בקשתם בטענה השגויה כי הגיל הקובע הוא 18, ולא 20), והעובדה שהעיכוב בהגשת הבקשה החדשה לא נבע ממחדלם של העותרים. באשר לקביעת ועדת ההשגה, לפיה היא נעדרת סמכות לדון בהחלטת המשיבה אודות זכאות העותרת לקבלת מעמד עולה בשנת 2003, טוענים העותרים כי מדובר בקביעה שאינה סבירה באורח קיצוני, שכן לא ניתן להפריד את עניינה של העותרת מעניינו של בנה העותר; כי אין הצדקה להפריד באופן מלאכותי את הדיון באירועים ובהחלטות משנת 2003 מהדיון אודות בקשתו דנן של העותר; וכי מכל מקום, ניתן לדון בגררה בעניין בקשתה של העותרת מכוח חוק השבות, בעת הדיון בבקשתו הנוכחית של העותר מכח נוהל נינים.
לאחר שניתנה לעותרים האפשרות להשלים טיעוניהם, לנוכח המסמכים החדשים שהשיגה המשיבה מלשכת הקשר "נתיב", והוסיפו וטענו העותרים כי החלטת לשכת הקשר משנת 2003 היתה בלתי סבירה; שכן בהחלטת לשכת הקשר מיום 23.9.2003 נקבע שהעותר זכאי לעלות עם אמו לישראל מכוח היותו נין ליהודי, אך בהחלטה מיום 9.11.2003 נדחתה הבקשה מחמת עבר פלילי של העותרת, זאת ללא כל בסיס.
תמצית טיעוני המשיבה
12.המשיבה טוענת, כי יש לדחות את העתירה על הסף מחמת היעדר עילה, שכן העותר אינו זכאי למעמד מכוח נוהל נינים, היות שגילו עולה על הגיל האמור בנוהל כתנאי לקבלת מעמד – גיל 18. עוד גורסת המשיבה, כי אין להידרש לטענות העותרים ביחס להחלטה משנת 2003, בשל השיהוי הכבד והבלתי סביר שבהעלאת הטענות למעלה מעשור לאחר שניתנו. לשיטתה, הימנעות העותרים מלתקוף את ההחלטה האמורה במשך תקופה כה ממושכת, אף מעידה על-כך שהעותר זנח את כוונתו לעלות לישראל וביקש להמשיך ולנהל את מרכז חייו ב******, שם למד לימודים אקדמאים ועבד בשירותי הביטחון עד לפיטוריו בסמוך להגעתו לישראל. המשיבה מוסיפה ומדגישה, כי הטעמים העומדים ביסודו של נוהל נינים אינם חלים בעניינו של העותר, שכן הוא אדם בגיר העומד ברשות עצמו; והסירוב לבקשתו אינו מביא לפירוק תא משפחתי, כמו במקרים של קטין הנסמך על שולחן הוריו. עוד מדגישה המשיבה, כי מכל מקום, מסמכי לשכת הקשר "נתיב" מלמדים כי בדין סורבה בקשת העותרת בשנת 2003, שכן זו הגישה את הבקשה כבקשה עבור משפחה, לרבות בן זוגה; ובקשת זו סורבה בשל העבר הפלילי של בן זוגה של העותרת, כתב-האישום שהוגש נגדו והעדות שנתנה העותרת באותה פרשה. בנוסף הוטעם על-ידי המשיבה, כי העותרים לא הצביעו בעתירתם על פגם מינהלי בהחלטותיהם של משרד הפנים ושל ועדת ההשגה, אשר מקים עילה להתערבות שיפוטית.
במהלך הדיון בעתירה הוסיפה והדגישה ב"כ המשיבה, כי אין מקום כיום לבצע בחינה עצמאית של זכאותו של העותר לקבל מעמד של קבע כנין ליהודי, שכן ההחלטה המקורית של המשיבה משנת 2003 לא כללה בחינה מעין זו, אלא רק בחינה של בקשת העותרת, אמו, לעלות לישראל כמשפחה מכוח זכאותה. כמו-כן נטען, כי לצורך בחינת הטענות המועלות בעתירה דנן נדרשת הכרעה בשאלת זכאותה של העותרת בשנת 2003 לקבל עבורה מעמד עולה מכוח חוק השבות, וכי ההחלטה של משרד הפנים בסוגיה זו נתונה לביקורת שיפוטית של בית-המשפט העליון בשבתו כבית-המשפט הגבוה לצדק, ולא של בית-המשפט לעניינים מינהליים.
דיון והכרעה
13.אין חולק, כי בעת הגשת הבקשה בשנת 2012 לא עמד העותר בתנאי הגיל שנקבע בנוהל נינים, וכי נכון לשנת 2003 הוא עמד בדרישת הגיל נכון לאותה עת – 20 שנים. המחלוקת בענייננו מתמקדת בשאלה, האם נפלו פגמים בהחלטת הסירוב לבקשת העותרת – עבורה ועבור העותר ובנה הצעיר – משנת 2003; וככל שנפלו פגמים – מה נפקותם בעניין בקשתו של העותר משנת 2012. לאחר בחינת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי בענייננו התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות התערבות בהחלטתה של הרשות המינהלית, ומשכך, דין העתירה להתקבל.
14.ראשית יובהר, כי מעמד מכוח נוהל נינים ניתן, כאמור, מתוקף סמכותו של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, ועל-כן נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים הסמכות העניינית לדון בהחלטות המשיבה הנוגעות לבקשת העותר לקבלת מעמד מכוח נוהל זה – הן ההחלטות משנת 2003, והן אלו משנת 2012. אכן, בקשתו של העותר לקבלת מעמד בשנת 2003 הייתה בקשה נלווית לבקשת העותרת לקבלת מעמד עולה עבורה מכוח חוק השבות, ואמנם הביקורת השיפוטית על החלטות המשיבה בעניין קבלת מעמד עולה נתונות לסמכותו של בית-המשפט העליון; ואולם, בית-המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בגררה, גם בהחלטה בעניינה של העותרת משנת 2003, ככל שהדבר נדרש לצורך הדיון בהחלטה בדבר דחיית בקשתו של העותר.
15.באשר לנסיבות הסירוב לבקשה משנת 2003, הרי שגרסת העותרים נתמכת במסמכים של לשכת הקשר "נתיב", אשר המשיבה הצליחה לאתר לאחר הגשת העתירה. מהמסמכים עולה, כי לא היה כל בסיס לדחיית בקשת העותרת לקבלת מעמד עבורה ועבור ילדיה בשנת 2003. כפי שצוין לעיל, מהרישומים אודות ההחלטה הראשונה מיום 23.9.2003, עולה כי העותרת הוכרה כזכאית לקבלת מעמד עולה מכוח חוק השבות; אך ביום 9.11.2003 שונתה ההחלטה מן הטעם של "עבר פלילי" הנזקף לחובתה של העותרת. לעותרת לא היה עבר פלילי, לא בשנת 2003 ולא בכל שנה אחרת, וניכר כי המשיבה אף אינה חולקת על-כך כיום; מה-גם שהעותרת המציאה מסמכים המאשרים שכתב-האישום שאליו התייחסו לשכת הקשר והקונסוליה, לא הוגש נגדה אלא נגד בן זוגה ונאשמת נוספת. גם העובדה שבשנת 2012 התקבלה בקשה העותרת לקבלת מעמד של עולה, מיד עם הגעתה ארצה באשרת ביקור, ומבלי שהועלתה כלפיה טענה כלשהי בדבר עבר פלילי המונע קבלת המעמד, מלמדת כי בשנת 2003 לא הייתה קיימת מניעה שכזאת.
16.הטעם השני שנמנה במסגרת החלטת הסירוב מיום 9.11.2003, הוא כי לבן זוגה של העותרת יש עבר פלילי עשיר; ואולם, לא מדובר בשיקול רלבנטי לבקשותיהם של העותרת והעותר מאותה השנה, שעה שהעותרת הבהירה עוד באותה עת לגורמים בקונסוליה, כי אין בכוונתה לעלות עם בן זוגה, ומכתב התומך בכך אף נמצא במסגרת התיעוד מלשכת הקשר שאותר על-ידי המשיבה במהלך הדיון בעתירה. מעבר לכך, העותרת אף הציגה החלטה בדבר סגירת התיק נגד בן-זוגה משנת 2000 – שלוש שנים לפני הגשת הבקשה.
17.הטעם השלישי לסירוב לבקשה משנת 2003, התייחס לעותר עצמו. בשתי ההחלטות משנת 2003, צוין כי העותר, שהיה בן 18 שנים, אינו זכאי לעלות עם אמו, מפאת גילו. בגדרה של החלטה בעניינו, שניתנה ביום 23.9.2003, אף תועדה שיחה עם העותרת, שבה נאמר לה מפורשות, כי היא זכאית לעלות עם בנה הצעיר ד' בלבד, אך לא עם העותר הואיל והִנו בגיר. ההחלטה בעניין הטעם האמור הנוגע לגילו של העותר הייתה שגויה; שכן בשנת 2003, נוהל נינים העניק זכאות לקבלת מעמד לנינים עד גיל 20, והמשיבה אף אינה חולקת על כך, ולעותר באותה עת טרם מלאו 20 שנים.
18.מכאן עולה, כי המסמכים משנת 2003 מלשכת הקשר ב******, שאותם איתרה המשיבה במהלך הדיון בעתירה, תומכים בגירסת העותרים, שהועלתה על-ידם עוד בטרם אותרו המסמכים. המסקנה העולה מן המקובץ היא, כי ההחלטה משנת 2003 ניתנה על-יסוד מספר טעמים, אשר נתחוור שהיו חסרי בסיס, או שגויים: קביעה שגויה לפיה לעותרת עבר פלילי (עת בדיעבד נתחוור כי הייתה קביעה חסרת יסוד, וכי העותרת שימשה אך כעדת תביעה בלבד); אי-ההחלה, בטעות, של נוהל נינים מפאת גילו של העותר (שעה שמוסכם כי הנוהל באותה העת, בכל הנוגע לגיל, חל עליו בהיותו צעיר מגיל 20); ועברו הפלילי של בן הזוג (כאשר העותרת הבהירה, כאמור במסמכים משנת 2003, כי הבקשה מוגבלת לה ולילדיה בלבד, ולא חלה על בן-זוגה, וכאשר התיק נגד בן-הזוג נסגר מחמת חנינה עוד בשנת 2000).
19.מכאן לשאלה המשפטית, האם לפגמים האמורים בהחלטת המשיבה בעניינם של העותרים משנת 2003, יש נפקות בעת בחינת בקשת העותר משנת 2012 לקבלת מעמד, בהתאם לנוהל נינים, עם הגעתו ארצה בעקבות מתן מעמד עולה לאמו, העותרת. לשיטתי, התשובה לכך היא חיובית. העותרת ובניה ביקשו לממש את זכותם לקבל מעמד בישראל, בחלון הזמנים שבו הדבר התאפשר מבחינת גילו של העותר, אלא ששורה של פגמים בהחלטת המשיבה, כמפורט לעיל וכעולה מהמסמכים שאותרו לאחר הגשת העתירה, הם שמנעו מהם לממש את זכותם באותה העת. אילו הבחינה בשנת 2003 היתה נעשית כשורה, והיתה נערכת בדיקה ראויה של הבקשה ומאפייני המשפחה, הייתה העותרת זכאית לקבלת מעמד עולה – כנכדה של יהודי; ובנה, העותר – לקבלת מעמד של בן נלווה לזכאי שבות מכח נוהל נינים. הפגמים האמורים בהחלטת המשיבה מנעו מהעותרת ומהעותר באותה עת מלממש את זכויותיהם, ולעלות ארצה. כאמור, העותרת מימשה את זכותה בעת שהגיעה לבקר בישראל בשנת 2011, וקיבלה מעמד עולה; ואולם, מן העותר נמנעה האפשרות מלממש את הזכות שהייתה נתונה לו עוד בשנת 2003, אלמלא הפגמים שנפלו בהחלטת המשיבה בבקשה מאותה השנה. אין לזקוף לחובת העותרים את הימנעותם מלפנות לערכאות, בעניין ההחלטה משנת 2003, שכן הללו שהו בחו"ל, וקיבלו את הדין (המוטעה); ובפרט כאשר נהלי משרד הפנים, ובכללם הנוהל הרלבנטי, לא פורסמו במשך שנים ארוכות.
20.בתי-המשפט לעניינים מינהליים נדרשו בעבר לשאלת נפקות סיכול הקניית מעמד לנין של יהודי, שבקשתו לקבל מעמד בישראל סורבה עקב טעות של הרשות המינהלית. בעת"מ (י-ם) 971/05 גירין נ' שר הפנים (22.3.2006), מחק בית-משפט זה (סגנית-הנשיאה י' צור), בהסכמת הצדדים, עתירה לקבלת מעמד של נין ליהודי, בעקבות הסכמה שהגיעו אליה הצדדים לפיה תינתן לעותר אשרה לישיבת ארעי, ובהמשך – רישיון לישיבת קבע. בהליך אחר, עת"מ 1200/06 פבל שטיקמן נ' שר הפנים (13.3.2007) דן בית-משפט זה (הנשיאה מ' ארד) במקרה שבו סוכלה עלייתו לארץ של נין ליהודי עם הוריו, כאשר, כמו בענייננו, סבר משרד הפנים, בטעות, כי מחמת גילו של הנין, נוהל הנינים אינו חל עליו. בית-המשפט פסק, כי לנוכח הפגמים בהחלטת הרשות המינהלית בעת הדיון בבקשה המקורית, מתקבלת העתירה; והורה להעניק לעותר רישיון לישיבת ארעי בישראל בהתאם לנוהל שעמד בתוקפו במועד הגשת הבקשה הראשונה לקבלת מעמד בישראל.
21.כאשר נדרש בית-המשפט העליון להתייחס לנפקותם של פגמים או מחדלים שנפלו בהחלטת הרשות המינהלית, אשר מנעו מבני-משפחה מלממש את זכויותיהם בעבר לקבלת מעמד בישראל, וחלוף הזמן הביא לכך שזכותם כבר לא הייתה בידיהם – נפסק כי יש לבחון את הבקשה בנקודת הזמן שבה נפל הפגם המינהלי:
"כאמור, המערערת פנתה למשיב – באמצעות אימהּ – בבקשה לקבלת מעמד כבר בשנים 2004-2003. בדיעבד התברר כי אילו הושלם הטיפול בבקשה זו כדבעי, היא הייתה מקבלת את מבוקשה, אלא שהדבר לא אירע בשל מחדל הרשות. חלפו שנים ובקשת המערערת מונחת שוב על שולחן המשיב. להשקפתי, החלטה שבה נבחן המצב בנקודת הזמן הנוכחית, תוך עצימת עיניים למחדלי העבר שהם לפתחה של הרשות, חותרת תחת תחושת הצדק וההגינות השלטונית, ויש לראותה כהחלטה החורגת ממתחם הסבירות (השוו: בג"ץ 5315/02 חתו נ' שר הפנים [פורסם בנבו] (4.12.2002); עע"ם 6407/11 דג'אני נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 16 לפסק-דיני (20.5.2013))" (עע"מ 812/13 ג'נאלין באוטיסטה נ' שר הפנים (21.1.2014) בפִסקה 9).
כך גם פסקתי במקרה אחר, שבו נפלו פגמים בהתנהלות המשיבה בעת מתן החלטה בבקשה של קטינה לקבלת מעמד של "קטין נלווה" לבת זוג של אזרח ישראל, והוריתי כי נוכח פגמים אלו על המשיבה לבחון את בקשת העותרת מחדש; ולראותה, למרות חלוף הזמן, כמי שהגישה את בקשתה במועד המקורי, עת הייתה קטינה (עת"מ (י-ם) 2410-04-12 פלונית נ' משרד הפנים (19.2.13) לא פורסם מחמת היות העותרת קטינה).
22.על כן, בענייננו נכון היה לראות את העותר, בעת בחינת בקשתו בשנת 2012, כמי שנפל פגם בהחלטה בעניינו כמו-גם בעניינה של העותרת בשנת 2003, אשר דחתה – מטעמים שגויים ואף חסרי בסיס – את בקשתם של השניים לקבל מעמד בישראל. חובת ההגינות השלטונית מחייבת את המינהל לקחת בכלל השיקולים, בעת בחינת בקשתו של העותר משנת 2012, את מכלול הפגמים שנפלו בהחלטה שניתנה בשנת 2003, אשר קיפחו את זכויותיהם של העותרת ושללו באותה העת, לקבל מעמד בישראל – לגבי העותרת מכח שבות, ולגבי העותר מכח נוהל נינים כנלווה לזכאית שבות. לנוכח הפגמים האמורים בהחלטת הרשות ומחדלי הרשות, אשר עיכבו בשעתו את מימוש זכותה של העותרת לקבל מעמד עולה, וסיכלו את האפשרות של העותר לממש את זכותו להתלוות לאמו אותה עת ולקבל מעמד בישראל מכוח היותו בן נלווה לעותרת – החלטתו של המשיב לדחות את בקשתו הנוכחית של העותר לקבל מעמד מכח נוהל נינים, חותרת תחת תחושת הצדק וההגינות השלטונית, ויש לראותה כחורגת ממתחם הסבירות.
התוצאה
23.על-יסוד האמור לעיל העתירה מתקבלת, במובן זה שהעותר יקבל מעמד לפי נוהל נינים, למרות גילו כיום וחרף העובדה שלא הגיע יחד עם העותרת לישראל; ובשלב ראשון יקבל רישיון ישיבת ארעי מסוג א5 בהתאם לשלבי מתן הרישיון המנויים בנוהל.
המשיבה תשלם לעותרים הוצאות בסכום של 5,000 ₪ כערכו היום וכן תשלם להם את סכום האגרה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלום האגרה.
המזכירות תמציא עותקים מפסק-הדין לבאי-כוח הצדדים.
ניתן היום, כ"ו באדר א' תשע"ו, 6 במארס 2016, בהיעדר הצדדים.
|
|
|
יורם נועם, שופט
|