ס"ע 22198-08-13, אנה קוגן נ' ל. גן מאיר תל-אביב בע"מ

לפני תביעת התובעת לתשלום פיצויי פיטורין, פיצויים בגין פיטורין שלא כדין, תשלום חלף הודעה מוקדמת, שכר עבודה וזכויות נוספות כתוצאה ממערכת יחסי העבודה בין הצדדים וכן פיצויי לפי חוק הגנה השכר.

העובדות כפי שהן עולות מחומר הראיות

התובעת עבדה בנתבעת (להלן - הנתבעת ו/או בית הקפה) החל מחודש אוגוסט 2012 ועד ליום 22.7.13.

התובעת היתה במועדים הרלוונטיים לתביעה סטודנטית להוראה, ועבדה במשמרות.

ביום 22.7.13 הוזמנה התובעת לשיחה עם מר לירן שפיגל, אחד מבעלי הנתבעת, במסרון, מהשעה 14:38 בו כתב מר שיפגל לתובעת כך: "בסביבה?" וכשענתה בחיוב השיב כי - "צריך לדבר איתך" ולשאלתה "קרה משהו?" השיב מר שפיגל "כן" (ר' נספח ג' לתצהיר מר שפיגל).

עוד באותו היום, בשעה 15:52 שלח מר שפיגל מסרון בזו הלשון: "מנהלים יקרים.. פיטרתי את אנה לאלתר! מאחל לה בהצלחה.." ובהמשך צין מר שפיגל כי עובד נוסף עזב ולשאלה האם העזיבה (הן של התובעת והן של העובד הנוסף) תהיה מידית השיב –"פז לא מיידי.. אנה מיידי" (ר' נספח א' לתצהיר התובעת).

התובעת סיימה את עבודתה ביום 22.7.13.

בין התובעת למר שפיגל נוהלו שיחות טלפוניות ותכתובת מסרונים לאחר סיום עבודתה, בשאלת זכאותה של התובעת לחלף הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורין. וביום 24.7.13 נשלח לתובעת מכתב מטעם הנתבעת אשר לא קיבלה את טענותיה (ר' נספחים ג' וד' לתצהיר מר שפיגל).

לפיכך הוגשה התביעה דנן.

טענות הצדדים

לטענת התובעת, כאשר זומנה לשיחה ביום 22.7.13 לא נמסרה לה מטרת הפגישה ורק במהלך הפגישה עצמה נמסר לה כי מדובר בשיחת שימוע לקראת פיטוריה, בשיחה לא נוהל פרוטוקול ונמסר לה במעמד אותה השיחה כי העסקתה באה לסיומה בשל חוסר שביעות רצון מתפקודה וזאת ללא שהועלתה נגדה כל תלונה בכתב עד לאותה פגישה. עוד טוענת התובעת כי לא היתה לנתבעת כל עילה לפטרה למעט הרצון לשלול ממנה וותק של שנה אחת במקום העסקתה. לטענת התובעת כל תקופת העסקתה הוציאה לה הנתבעת תלושים פיקטיביים. עוד טוענת התובעת כי התשרים שקיבלה אינם נחשבים כשכר עבודה. לטענת התובעת היא מעולם לא חתמה על הסכם עבודה ו/או על הודעה כל תנאי העסקה אשר מסדירה את שכרה וכי חתימתה על ההסכם שצירפה הנתבעת, זויפה, ולהוכחת טענתה זו צירפה התובעת חוות דעת גרפולוגית.

מנגד טוענת הנתבעת, כי כבר במועד ראיון העבודה שנערך לתובעת עם מר שפיגל הוסבר לתובעת תנאי עבודתה ולאחריו היא קיבלה הסכם העסקה, בו פורט בין היתר, אופן תשלום השכר, לרבות בנושא הטיפים. עוד טוענת הנתבעת כי טענת התובעת לזיוף חתימתה על גבי ההסכם אינה נכונה.

לטענת הנתבעת בבית הקפה היה הסדר ברור ומוסכם בדבר פיקוח על תקבולי התשרים, כאשר סכום התשרים שהתקבל נרשם באופן יום יומי ביומני בית הקפה, באם סכום התשר לא הגיע עד לגובה השכר השעתי שנקבע בוצעה בסוף החודש השלמה לשכר שנקבע ובאם סכום התשרים גבוה מסכום השכר השעתי שנקבע, נותר העודף בידי המלצרים. לטענת הנתבעת תלושי השכר שהוצאו לתובעת משקפים נאמנה את משכורתה. עוד טוענת הנתבעת כי התובעת מעולם לא הלינה על תלושי השכר שקיבלה למן החודש הראשון, או על אופן תשלום השכר.

עוד טוענת הנתבעת כי השיחה בין התובעת למר שפיגל מיום 22.7.13, התקיימה בשל חוסר שביעות הרצון מהתובעת ולא היתה כוונה לפטרה באותו המועד, והתובעת הודיעה על התפטרותה לאלתר שכן מצאה עבודה חדשה ב"קפה ביאליק". אולם יום לאחר התפטרותה ולאחר התייעצות עם עו"ד מטעמה, ניסתה התובעת להפוך את היוצרות ולטעון כי פוטרה ומשהנתבעת לא הסכימה לשלם לה את הסכומים שדרשה, הגיעה התובעת לבית הקפה ודרשה את הסכומים שלטענתה מגיעים לה תוך צעקות ואיומים.

הראיות העיקריות שהוגשו בתיק זה

ביום 29.10.15 התקיים דיון הוכחות. בדיון העידו מטעם התובעת מר חג'ג' יצחק, המומחה מטעמה והתובעת בעצמה. מטעם הנתבעת העידו מר לירן שפיגל, אחד מהבעלים בנתבעת, מר בקשי יאיר, רואה החשבון של הנתבעת ומר תומר עזריה, מי שהיה אחראי משמרת בנתבעת בזמנים הרלוונטיים לכתב התביעה.

דיון והכרעה

שכר עבודה

הצדדים חלוקים ביניהם באשר לתשלום שכר העבודה ואופן חישובו, כמפורט לעיל.

האם התשרים שקיבלה התובעת היו חלק משכר העבודה?

פסק הדין המנחה בעניין זה הנו ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אולם מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה ([פורסם בנבו] ניתן ביום 1.6.05)). שם דן בית הדין הארצי בעניין סיווג התשר כשכר עבודה וקבע כמצוטט:

"לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום   נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר ואם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על-פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר. נציין, כי חובת השקיפות בכל הנוגע לתנאי העבודה מוטלת על המעסיקים גם מכוח חוק הודעה לעובד ( תנאי עבודה), תשס"ב-2002. ברי שככל שתנאי העבודה ייקבעו מראש ובכתב ותשלום השכר (לרבות התשר) יתנהל בשקיפות ולפי רישומים, יתרום הדבר לייצוב יחסי העבודה, להתנהלותם התקינה ויקטין את האפשרות לניצול המלצרים ולהונאת הביטוח הלאומי ורשויות המס. בשולי הדברים נציין, כי לא בכל מקרה חייבת להיות אחידות בהתייחסות לתשר מבחינת חקיקת המגן ודיני המס. ר' ע"ע 300274/96 צדקא – מדינת ישראל, גלי צה"ל וע"ע 9229/99 פקיד שומה תל-אביב 1 נ' ליברמן .

סוגיית סיווג התשרים הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בבג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי ([פורסם בנבו], ניתן ביום 27/6/10, (להלן: בג"צ אסתר כהן")), שם קבע בית המשפט העליון ביושבו כבג"צ כי דמי שירות, לרבות אלה ששולמו למלצר מבלי שעברו דרך קופת העסק הם שכר עבודה לצורך קצבת תלויים לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995. לאחר בג"צ אסתר כהן ניתנו פסקי דין בבתי הדין האזוריים הקובעים כי יש לראות בתשרים ששולמו לעובדים, כשכר ששולם להם על ידי המעביד (ר' תע"א 10203/09, תע"א 11601/06 שני רפפורט, רז מנגל – ג.י. ניהול מסעדות בע"מ (שיפודי ציפורה) בפירוק, ניתן ביום 28/3/12 וכן תעא (ת"א) 3215/10 ליאור יובל נ' המזרקה ניהול בתי אוכל בע"מ ניתן ביום 17.7.13). בפסקי דין אלו הוכח כי המלצר קיבל שכר מינימום על פי דין מתשרים ששולמו לו על ידי לקוחות המסעדה, וכי המלצר הסכים לשיטת תשלום זו.

לאחר ששמעתי את כלל העדים ועיינתי בכלל חומר הראיות שוכנעתי כי הנתבעת עמדה בתנאים שנקבעו בפסיקה באשר לאופן ההוכחה כי התשרים ששולמו על ידי הלקוחות היוו חלק משכר העבודה של התובעת.

מחקירתה הנגדית של התובעת עולה כי סוכם עם הנתבעת כי שכרה השעתי יעמוד על 30 ₪ לשעה לכל הפחות, כמצוטט: "ש. האם נכון לומר שהשכר השעתי הנמוך ביותר שהמסעדה התחייבה לשלם לך הוא 30 שקל? ת. כן. המסעדה התחייבה שהלקוחות ישלמו לי כי מהמסעדה לא קיבלתי כסף. קיבלתי פעמיים השלמה על סך 18 שקלים בערך" (ר' ע"מ 12 שורות 22-24) וכן – "ש. אני יכולה להגיד שבפועל הרווחת בין 35 ל-50 שקל לשעה? ת. לא. לא מהמעסיקים. זה משתנה. יש לכם ספר טיפים הכל רשום שם" (ר' ע"מ 13 שורות 7-8). עוד הודתה התובעת כי לאחר כל יום עבודה היתה רושמת בספר הטיפים אשר היה בבית הקפה את שעות עבודתה, כמו כן היו נרשמים סך התשרים שהתקבלו באותו היום, כמה היא קיבלה מסך התשרים, כמה יוצא לכל שעה ובמידה והיה צורך בהשלמה היתה מקבלת המחאה על ההפרש (ר' ע"מ 12 שורות 2-6).

הדבר מתיישב עם האמור בחקירתו הנגדית ובתצהירו של מר שפיגל אשר הצהיר כי כך נוהגים בבית הקפה – התשרים נרשמים בספר הטיפים, באופן יומי ומתחלק בין המלצרים, ובאם הסכום אינו מגיע לגובה השכר השעתי שנקבע מקבלים המלצרים השלמה בסוף החודש (ר' סעיף 6 לתצהירו וע"מ 17 שורות 14-21 לפרוטוקול). הדבר אף עולה מתצהירו וחקירתו של מר תומר עזריה, אשר עבד בנתבעת בתקופה הרלוונטית כאחראי משמרת (ר' סעיף 8 לתצהירו וכן בע"מ 20 שורות 6-8 לפרוטוקול).

אציין כי ערה אני כי הנתבעת לא הגישה את ספר הטיפים האמור, לאור טענת מר שפיגל כי הספר אבד במהלך שיפוצים בבית הקפה (ר' ע"מ 17 שורות 11-13), אולם משהתובעת הודתה כי אכן היתה חלוקה ורישום בספר הטיפים כאמור, לא שוכנעתי כי יש בכך כדי שלא לקבל את טענת הנתבעת בנדון.

מעבר לאמור עיון בהסכם העסקה ( נספח א' לתצהיר מר שפיגל) שאין חולק כי נמסר לתובעת נוכח דבריה בדיון המקדמי מיום 11.5.14 :" סירבתי לחתום על החוזה הזה. היה לי חוזה כזה, לקחתי אותו הביתה ואחרי כמה זמן זרקתי אותו", מעלה את הסיכום בנדון באופן שתואם את גרסת עדי הנתבעת :

"מוסכם ומקובל על הצדדים כי כלל התשר שהתקבל על ידי לקוחות החברה ירשם כשכר ויחשב כחלק מהשכר בהתאם להסכם זה... במהלך כל משמרת כלל הטיפים שהתקבלו במזומן ירוכזו בקופת טיפים משותפת.. בסוף כל משמרת יתבצע רישום מדוייק של תקבולי הטיפים שהצטברו בקופה וזאת באמצעות יומן שירות, ובמקביל ייספרו כלל שעות העבודה של המלצרים אשר עבדו במשמרת. בסופו של דבר יתבצע חילוק של סך כל הטיפים שיתקבלו בקופה/סך שעות העבודה שהתבצעו במשמרת. להלן:" הטיפ השעתי".

הדבר אף מתיישב אף עם עדותו של מר בקשי, רו"ח מטעם הנתבעת, אשר העיד כי ספר הטיפים מתנהל בבית הקפה, המלצרים חותמים כי קיבלו את הטיפים ואם יש צורך בהשלמה, ההשלמה נעשית דרך תלושי השכר (ר' ע"מ 18 שורות 30-33).

מחומר הראיות עולה כי התובעת קיבלה לכל הפחות שכר שעתי של 30 ₪, כאשר התשרים שהתקבלו מלקוחות הנתבעת, חולקו לכל המלצרים שהיו במשמרת ונרשמו בספר הטיפים, כמפורט לעיל. מכאן עולה כי היה מעקב ופיקוח על תקבולי וחלוקת התשרים.

לפי האמור לעיל, עולה כי התשרים נאספו ונרשמו ברישום פנימי אצל הנתבעת, ולאחר מכן חולקו כנדרש והחלוקה אף היא נרשמה בספר הטיפים. עוד עולה כי התובעת לא קופחה, אלא קיבלה, אף לפי הודאתה שלה, שכר שעתי העולה על שכר המינימום וכי הנתבעת הוציאה תלושי שכר .

ערה אני לטענות התובעת כי לא הסכימה לתנאי העבודה בנתבעת ומשכך הסכומים שהתקבלו מהלקוחות, אף שעברו את שכר המינימום, אינם חלק מהשכר, אולם אין בידי לקבל את טענתה זו. ואפרט.

אולם מחומר הראיות עולה כי התובעת קיבלה את חוזה העסקה ולטענתה לא הסכימה עם תנאיו אך משלא סתרה התובעת את הטענה כי עבדה כך בפועל כל תקופת העסקתה, כאשר התשרים נרשמים בספר הטיפים וההשלמה נעשית בהמחאה (ר' ע"מ 11 שורות 16-29 וכן ע"מ 12 שורות 2-6), הרי שיש בהתנהגותה הסכמה מכללא, במיוחד משלא הייתה כל פנייה בכתב שלה בנדון וזאת לאחר שהוכח כי הסכם העסקה נמסר לה. משכך שוכנעתי כי תנאי העסקתה של התובעת נעשו הלכה למעשה בהתאם להסכם העסקה שנמסר לתובעת.

ערה אני לטענת התובעת כי חתימתה על גבי ההסכם זויפה. אולם נוכח קביעתי בסעיף הקודם, הרי שאין רלוונטיות לטענה זו. למעלה מהדרוש אדון גם בטענה זו של התובעת.

הלכה פסוקה היא כי מי שמעלה טענת "זיוף" הנטל הוא עליו להוכיח את טענתו. יותר מכך, כמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענה מעין-פלילית נוסח זיוף ותרמית היא גבוהה יותר מהרגילה (ר' ע"א 1237/13 קונין נ' גפני, [פורסם בנבו](מיום 7.4.13)).

אכן ניתן לבסס קביעה באשר לאמיתות חתימה על מסמך, על יסוד חוות דעת מומחה בתחום הגרפולוגיה. עם זאת, עצם הגשת חוות דעת מומחה בתחום זה אינה מובילה בהכרח למסקנה כי על בית הדין לקבלה ולאמץ את מסקנותיה, שכן נקבע בפסיקה זה מכבר כי לבית המשפט יש שיקול דעת איזה משקל, אם בכלל, יש לתת לחוות דעת כדלקמן:

"תפקידו של בית המשפט הוא להחליט האם לתת אמון בחוות הדעת, איזה משקל לתת לה והאם חוות הדעת משנה את המסקנה הסופית לאחר שקלולה עם יתר הראיות שהובאו על ידי הצדדים"(ר' ע"א 8752/07 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עזבון המנוח יורם הורוביץ ז"ל [פורסם בנבו] (מיום 15.3.2011); ע"א 46/79 היינץ ג' בוכוולד נ' בנק ברקליס דיסקונט פד"ע לג (1) 718)).

יפים לענייננו דבריו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ פ"ד מז(3) 240: "מובן כי בכך אין כדי להעביר לגרפולוג את כוח ההכרעה לעניין אמיתות החתימה, ובכל מקרה בית המשפט הוא זה המחליט אם לתת אמון בחוות דעתו של המומחה, איזה משקל – אם בכלל – יש לייחס לה, ומה המסקנה הסופית העולה משקלול חוות דעת זו עם שאר הראיות שבתיק (ראה ע"א 46/77 בוכוולד נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ [20], בעמ' 719). בית המשפט הוא גם זה המחליט אם – בנסיבות העניין – חיוני לשמוע עדות מומחה, שהרי אין חובה גורפת על בית המשפט להיזקק לעדות כזו (ד"נ 20/85 [18] הנ"ל, בעמ' 465; ע"א 86/58 פהום נ' רוזפלד [21], בעמ' 478), ובית המשפט רשאי להשוות בין החתימות בעצמו."

עוד נפסק כי שלצורך כתיבת חוות דעת גרפולוגית עדיף להסתמך על המקור, ובכל מקרה יש להוריד מדרגת הסבירות במסקנה הסופית, כאשר הבדיקה נעשית על סמך מסמך מצולם ולא על סמך המקור (ת"א 25678/03 מגדל חברה לביטוח נ' סבן יואב 22.10.07 (פורסם בנבו).

עיון בחומר הראיות מעלה כי המומחה מטעם התובעת קבע בחוות דעתו כי לאור הניגודים שמצא בחתימות התובעת "קיימת סבירות גבוהה, שהחתימה במחלוקת לא נכתבה על ידי הגב' אנה קוגן". אולם מחמור הראיות עולה כי המומחה לא הסתמך על חתימתה המקורית של התובעת על גבי המסמך שבמחלוקת (ר' ע"מ 5 שורות 28-29) ואף לפי הודייתו יש לכך משמעות ראייתית שכן "עדיף לקבל את המקור" (ר' ע"מ 6 שורה 2).

יתרה מכך, כאשר נשאל המומחה באשר לשוני הקיים בין שאר חתימות התובעת אשר צורפו לחוות דעתו (כ-20 במספר), לא העלה המומחה הסבר המניח את הדעת, אלא השיב כי: "שתי החתימות האלה לא יכולות להיות זהות. בוודאי שגם לא לכל השלושים דוגמאות. היד שכותבת זה לא מכונת כתיבה שמדפיסה בדיוק את אותו קו" (ר' ע"מ 6 שורות 10-26).

לאור האמור לא שוכנעתי כי התובעת הרימה את הנדרש להוכיח טענתה זו.

לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי התשרים שקיבלה התובעת הינם שכר עבודה. לפיכך התובעת אינה זכאית להשלמה נוספת ורכיב תביעתה זה נדחה.

באשר לטענת התובעת כי עבדה בנתבעת שלושה ימי התלמדות עליהם לא קיבלה שכר, ציינה התובעת כי ימי ההשתלמות כללו 10.5 שעות (ר' סעיף 17 לתביעה), משלא נסתרה, אלא אף קיבלה חיזוק בתצהירו של מר שפיגל, אשר ציין כי התובעת אכן ערכה שלושה ימי התלמדות, של כ- 4 שעות כל אחת (ר' סעיף 5 לתצהירו), דבר המתיישב עם גרסת התובעת, אולם לא צוין כי הנתבעת שילמה עבור ימים אלו, משכך ומשלא נסתרה גרסת התובעת באשר לאי התשלום, על הנתבעת לשלם לתובעת את שכרה עבור 3 ימי ההשתלמות, סכום של 315 ₪ (10.5 שעות * 30 ₪).

בפסיקה נקבע כי ימי התלמדות מזכים את העובד בשכר (ר' עב' (ת"א) נז/3633-35 ערן ארקוש – לאופר תעופה בע"מ [פורסם בנבו] ; ס"ק (ת"א) 1148/02 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ [פורסם בנבו]).

נסיבות סיום העסקתה של התובעת

בתביעה דנן קיימת מחלוקת בין הצדדים האם התובעת התפטרה או פוטרה.

התובעת טענה כי פוטרה בסמוך לסיום שנת עבודתה הראשונה על מנת להתחמק מתשלום פיצויי פיטורים, ללא עריכת שימוע כדין.

הנתבעת הכחישה את טענות התובעת וטענה כי התובעת כלל לא פוטרה אלא נקראה לשיחה עם מר שפיגל עקב חוסר שביעות הרצון מהתנהגותה, במהלכה התפטרה התובעת והודיעה כי מצאה מקום עבודה חדש.

בבוא בית הדין להכריע בשאלה, האם מדובר בהתפטרות או בפיטורים, ולקבוע מי מהצדדים הביא את היחסים לידי גמר, עליו ליתן את הדעת "למכלול העובדות הרלוונטיות ומהן להסיק את המסקנה; ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה" (דב"ע ל/3-18נח בנצילוביץ - אתא בע"מ פד"ע ב 41).

הלכה פסוקה היא כי "היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע ל/3-1הרמן - דואיב פד"ע א 24,18). אותו ביטוי אינו חייב למצוא ביטוי פורמלי דווקא אלא גם "במעשה שיש בו ללמד על כוונה חד משמעית של העובד לזנוח את העבודה ולהביא את היחסים בינו לבין מעבידו לידי סיום" (דב"ע לה/ 85-3 עיריית כפר סבא- יעקב כהן, פד"ע ז 175).

עוד נקבע, כי "התפטרות היא מעשה רצוני של העובד לשים קץ לחוזה העבודה עם המעביד והבאת רצון זה לידיעת המעביד בצורה ברורה וחד משמעית, בכתב, בעל פה או בהתנהגות" (בג"ץ 566/76 אלקו בע"מ- בית הדין הארצי לעבודה וההסתדרות הכללית, פ"ד לא (2)197).

וכי: "...אין מעביד יכול להעמיד עובד במצב של מי שהתפטר מהעבודה, על ידי כך שיודיע לעובד כי אם לא ינהג בדרך מסוימת יראוהו כמתפטר מהעבודה . מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר, ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר. כיצד "יראהו" הצד השני או כיצד "יחשב" בעיניו של הצד השני, הוא חסר משמעות ונפקות" (ראה: דב"ע לב/3-58 רשות השידור נ' מאיר אשל פד"ע ד 298; דב"ע לה/3-85 עירית כפר סבא נ יעקב כהן פד"ע ז 175).

מחומר הראיות עולה כי התובעת זומנה לשיחה עם מר שפיגל ביום 22.7.13, על ידי משלוח מסרון (ר' נספח ג' לתצהיר מר שפיגל), כאשר לטענת הנתבעת מטרת השיחה היתה התנהגותה של התובעת שהתבטאה בזלזול, גסות ויחס לא נאות ללקוחות ולעובדים (ר' סעיף 19 לתצהיר מר שפיגל). בחקירתו הנגדית העיד מר שפיגל כי השיחה היתה "שיחת הבהרה ודרכנו לאן. זימנתי אותה להבין למה היא מתנהגת כמו שהיא מתנהגת ולמה לא מתפקדת כמו שצריך. לא זימנתי אותה כדי לפטר אותה. היה לנו חוסר בעובדים באותה תקופה" דבר זה לא מתיישב עם האמור בתצהירו בסעיף 26, שם הצהיר מר שפיגל כי "אפשרות של פיטוריה עלתה על הפרק אך בפועל לא פוטרה" וכשנשאל על כך מר שפיגל בחקירתו, השיב כי: "נכון כי אם היא תגיד לי בשיחה שהיא לא מתכוונת לשנות את ההתנהגות שלה ולא תיתן שרות כמו שצריך ותגיע לקפה עם פרצוף תשעה באב אז כמובן שאאלף [צריך להיות –אאלץ] לפטרה אבל באותה סיטואציה של השיחה לא התכוונתי לפטר אותה. אם היא הייתה אומרת שהיא מוכנה להשתנות לא הייתי מפטר אותה" (ר' ע"מ 15 שורות 22-30 לפרוטוקול).

עוד עולה מחומר הראיות כי בסיום השיחה עם התובעת, בשעה 15:52, הוציא מר שפיגל מסרון למנהלים בנתבעת כמצוטט: "מנהלים יקרים.. פיטרתי את אנה לאלתר! מאחל לה בהצלחה.." ובהמשך צין מר שפיגל כי עובד נוסף עזב ולשאלה האם העזיבה (הן של התובעת והן של העובד הנוסף) תהיה מידית השיב –"פז לא מיידי.. אנה מיידי" (ר' נספח א' לתצהיר התובעת).

אולם מר שפיגל טען בעדותו בפני כי משלוח המסרון "נעשה בטעות. זה לא באמת מה שקרה באותה השיחה" (ר' ע"מ 16 שורה 5 לפרוטוקול) שכן לטענתו התובעת נקראה לשיחת הבהרה בשל התנהגותה, אשר לטענתו לא הייתה השיחה הראשונה שכן לאור ביקורת סמויה שהתנהלה בבית הקפה והעבירה ביקורת על התנהלות התובעת (ר' נספח ב' לתצהיר מר שפיגל) נערכה לתובעת שיחה בה היא נדרשה לעבוד לפי הנהלים. עוד נטען כי במהלך השיחה מיום 22.7.13 הודיעה התובעת כי היא מעוניינת לעזוב היות והיא מצאה עבודה בקפה ביאליק ולכן היא אינה מעוניינת לעבוד אף במשמרות שנקבעו לה לאותו סוף שבוע (ר' ע"מ 16 שורות 10-12 וכן 16-19 לפרוטוקול וכן סעיפים 21-23 לתצהירו). אציין כי עיון בתצהירו של מר שפיגל מעלה כי גרסה זו באשר לטעות במשלוח המסרון, הועלתה לראשונה בחקירתו הנגדית ואין לה זכר בתצהירו הואיל ובתצהירו העדי בכל הנוגע למסרון זה:" המיסרון שאנה מסתמכת עליו נועד לגרום להערכות לקראת שינוי אפשר, כשאנה הוזמנה לשיחה לא החלטתי עדין לפטרה...".

אין מחלוקת כי לאחר אותה שיחה מיום 22.7.13 נערכו בין התובעת למר שפיגל שיחות טלפוניות במהלכן ביקשה התובעת לעבוד במשמרות אשר נקבעו לה לאותו סוף השבוע. כאשר לטענת מר שפיגל הוא הודיע לתובעת שנוכח התפטרותה ובקשתה שלא לעבוד באותן משמרות, שובצו אליהן עובדים אחרים (ר' סעיפים 31-32 לתצהיר מר שפיגל) ואילו בחקירתה הנגדית של התובעת היא העידה לעניין השיחות כי: "הייתה שיחת שימוע ביני לבין לירן. בה הוא פיטר אותי. אחר כך התקשרתי אליו כשהבנתי שאין לי עבודה ואני מבקשת לעבוד המשמרות שאני כתובה בהן. אני נזכרת עכשיו בדיוק. הוא אמר לי תגיעי לעבודה במשמרות אין בעיה. זה היה בשיחת הטלפון. ב-23 אני חושבת שהוא התקשר אליי ואמרי לי תשמעי אני שוב אומר לך בקשר למשמרות תגיעי ואני מבקש שתביאי מכתב התפטרות" (ר' ע"מ 9 שורות 10-14 לפרוטוקול) אציין כי גרסתה זו של התובעת באשר לתוכן שיחות הטלפון שערכה עם מר שפיגל ביום 22.7.13 היתה עקבית (ר' ע"מ 8 שורות 18-19 וכן בשורות 24-31 לפרוטוקול) .

ביום 23.7.13 שלחה התובעת מסרון למר שפיגל, כמצוטט: "הבנתי משיחתנו שאתה לא רוצה שאבוא לימי ההודעה המוקדמת אותה היה עליך לתת לי. הריני להבהיר, כי ככל שאתה עומד על דרישתך הנך מחוייב לשלם לי חלף הודעה מוקדמת או לתת לי את האפשרות לעבוד בפועל. כמו כן, לאור פיטוריי לאלתר וללא שימוע בניגוד לדין אני מצפה כי במסגרת גמר החשבון ישולמו לי מלוא פיצויי הפיטורים, פדיון חופשה ושחרור קופות הגמל. אנא עדכן אותי בכתב האם לבוא לעבודה או אם לאו".

על כך השיב מר שפיגל: "אנה לאור התפטרותך במהלך שיחת שימוע שנערכה ביום 22/7. אני מבין כי את מנסה לשנות ולסלף את העובדות ולטעון טענות שקריות, במטרה לדרוש זכויות אשר אינן מגיעות לך. חבל שאת בוחרת לפעול כך, שלא בתום לב. בנוסף אציין שכידוע לך, השימוע בוצע לאור הפרות אמון חוזרות ונשנות מצידך".

תגובת התובעת להודעה זו היתה כדלקמן: "לא ברור לי כיצד ניתן מחד להתפטר ומנגד שזה יהיה בשימוע (הואיל ושימוע הוא משהו שהמעסיק עושה כאשר הוא שוקל פיטורי עובד) בכל מקרה לא היה לי שימוע, לא קיבלתי זימון לשימוע וכל זאת בניגוד להוראות הדין. הלכה למעשה קראת לי באמצע יום לבית הקפה והודעת לי על פיטוריי. אני לא מתכוונת להתנצח באסמסים, זה לא ראוי ולא נכון. יש ערכאות משפטיות לשם כך אם יהיה צורך – וכולי תקווה שלא יהיה. רק תודיע לי האם אתה רוצה שאתייצב או שבכוונתך לשלם לי חלף. כמו כן אני מבהירה שלא התפטרתי מעבודתי ואם אתה עומד על טענתך שלא פיטרת אתה מוזמן להחזיר אותי לעבודה" (ר' נספח ג' לתצהיר מר שפיגל).

מהאמור עולה בברור כי התובעת לא ראתה את התנהלותה בשיחה מיום 22.7.13 כהתפטרות, ואף הבהירה כי אם השתמע כי התפטרה ולא כי פוטרה כהבנתה את השיחה, היא מבקשת שיחזירו אותה לעבודתה ודבר זה אף מתיישב עם עדותה של התובעת ותצהירה (ר' ע"מ 8-9 לפרוטוקול וסעיפים 5-14 לתצהירה). וזאת בניגוד לעדותו ותצהירו של מר שפיגל, בהם הבהיר כי לא ראה בשיחה מיום 22.7.13 שיחת שימוע (ר' סעיפים 19-20 לתצהירו וכן ע"מ 15 שורות 22-32 לפרוטוקול), אולם מהמסרונים אשר צורפו לתצהירו ונשלחו בזמן אמת, ניתן לראות כי אכן הגדיר את השיחה כשיחת שימוע. יתרה מכך, בחקירתו הנגדית העיד מר שפיגל כי את המסרונים שנשלחו ביום 23.7.13, הוציא לאחר התייעצות עם עורך דין מטעמו זאת לאחר שסבר שהמסרונים ששלחה התובעת היו "לא אותנטיים וסמי משפטיים" (ר' ע"מ 16 שורות 20-24 לפרוטוקול).

אציין כי ערה אני לאמור בתצהירו של מר עזריה, מי שהיה אחראי משמרת בנתבעת במועדים הרלוונטיים לכתב התביעה, אשר הצהיר כי "באחד מימי שני" הצטרף לשיחת התובעת עם מלצריות נוספות, בה היא סיפרה להם כי לאור מספר שיחות עם מר שפיגל היא עוזבת את בית הקפה. וכי מספר ימים לאחר אותה שיחה הצטרף שוב לשיחתה של התובעת עם מלצריות נוספות בנתבעת ובמהלך אותה השיחה סיפרה התובעת כי מר שפיגל ניהל עימה שיחת הבהרה בה נדרשה להתנהל בהמשך לנהלי המקום והיא השיבה כי כבר מצאה עבודה אחרת והיא לא רוצה להמשיך לעבוד בנתבעת (ר' סעיפים 12 ו-15 לתצהירו), אולם בתצהירו לא צוין באיזה מועד נערכו השיחות האמורות עם המלצריות הנוספות, אשר לא נתנו תצהיר מטעמן, ועולה בברור כי לאחר השיחה בה התובעת סיפרה לחברותיה לעבודה כי ברצונה לעזוב, המשיכה התובעת לעבוד. עוד עולה מתצהירו, כי לאחר השיחה מיום 22.7.13 מסרה לו התובעת כי היא מוכנה לעבוד במשמרות שנקבעו לה באותו סוף השבוע, למרות שהיא מעדיפה שלא כי מצאה מקום עבודה אחר, אך בסוף השבוע האמור הגיעה התובעת לעבודה וביקשה לעבוד ומשלא אופשר לה החלה לכעוס ולצעוק (ר' סעיפים 15-16). מכאן עולה כי התובעת לא היתה ביחסים טובים עם מר שפיגל וכי נערכו לה שיחות בהן התבקשה לעבוד לפי הנהלים, אולם אין בכך בכדי להוכיח כי התובעת התפטרה ביום 22.7.13 כטענת הנתבעת . שכן התובעת העידה כי אכן יצאה מהנתבעת לכיוון קפה ביאליק על מנת לחפש עבודה אולם לא עבדה שם (ר' ע"מ 14 שורות 21-23 לפרוטוקול) אלא החלה לעבוד במקום עבודה אחר (שאינו קפה ביאליק, אלא "סילון"), שלושה שבועות לאחר מועד סיום העסקתה (ר' ע"מ 14 שורה 16) ועדותה בנקודה זו לא נסתרה.

בבחינת מכלול הדברים ניתן לראות כי גרסת התובעת היתה עקבית ומהימנה בעוד שבגרסתו של מר שפיגל בנושא נסיבות סיום העסקתה של התובעת היו סתירות. מה גם שמר שפיגל לא נתן הסבר מניח את הדעת למסרון ששלח לאחר השיחה מיום 22.7.13 בו הודיע לכלל המנהלים כי פיטר את התובעת לאלתר, אלא טען בעלמא ורק בדיעבד במסגרת עדותו, בשונה מתצהירו, כי מדובר בטעות ומשכך אני מבכרת להעדיף את גרסת התובעת בנדון.

לפיכך ולאור כל האמור לעיל אני קובעת כי התובעת אכן פוטרה מהנתבעת ביום 22.7.13.

אציין כי ערה אני לטענות הנתבעת בסיכומיה בנוגע למסרון מיום 22.7.13, בו הודיע מר שפיגל על פיטורי התובעת לאלתר, אולם אין בידי לקבלן. שכן מקום שבו שולח המסרון העיד כי אכן שלח את המסרון האמור בסיום השיחה עם התובעת (ר' ע"מ 16 שורות 2-5 לפרוטוקול), אין התובעת צריכה להביא את האדם אשר העביר לה את המסרון האמור ואין לראות במסרון עדות שמיעה.

האם התובעת זכאית לפיצויי פיטורים?

סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") קובע את זכאותו של עובד לקבל פיצויי פיטורים אם עבד שנה אחת לפחות ברציפות ופוטר.

סעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים קובע חזקה ולפיה "פיטורים סמוך לפני שנת עבודה ראשונה, יראו אותם – אם לא הוכח היפוכו של דבר – כאילו נעשו מתוך כוונה להימנע מחובת תשלום פיצויי פיטורים ואין פיטורים כאלה פוגעים בזכות הפיצויים".

בעניין זה נפסק בעניין בע"ע (ארצי) 122/03 וקסמן – "אי.טי.אס." 24 שעות מחוץ לשעון, [פורסם בנבו] (מיום 7.1.2003)) כי:

"סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 קובע את הזכות לקבל פיצויי פיטורים למי שעבד ברציפות שנה אחת לפחות ופוטר. סעיף 3 לחוק זה מהווה חריג לכלל זה. הסעיף קובע חזקה כי מי שפוטר סמוך לסיום שנת עבודתו הראשונה יראוהו כאילו פוטר מתוך כוונה להימנע מתשלום פיצויי פיטורים. חזקה זו ניתנת לסתירה כאשר מוכח היפוכו של דבר... החזקה נסתרת רק אם עולה בידי המעסיק להוכיח כי לא הייתה לו כוונה להתחמק מתשלום פיצויי הפיטורים, בין אם הפיטורים נעשו על רקע עניני-מקצועי ובין אם לאו... עלינו לבחון אם כן האם הוכח בפני בית הדין האזורי שהפיטורים לא בוצעו על מנת להשתמט מתשלום פיצויי פיטורין, שאם לא כן לא נסתרה החזקה שבסעיף".

עיון בחומר הראיות מעלה כי התובעת עבדה בנתבעת אחד עשר חודשים ושבוע, לכל הפחות (בתלושי השכר של התובעת, למעט תלוש השכר האחרון מחודש 07/13, נכתב כי התובעת החלה את העסקתה בנתבעת ביום 01.8.12. ובתלוש השכר של חודש 07/13 נכתב כי התובעת החלה את עבודתה בנתבעת ביום 15.8.12. בכתב התביעה ציינה התובעת כי החלה את עבודתה בנתבעת ביום 1.8.12, ואילו בחקירתה העידה כי החלה ב-15.8.12 את ההתלמדות .

לפיכך ובהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים על הנתבעת לסתור את החזקה לפיה התובעת פוטרה, לאחר כאחד עשר חודשים במטרה להתחמק מתשלום פיצויי הפיטורים.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, העדויות והראיות שהוצגו בפניי, מצאתי כי לא עלה בידי הנתבעת להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה ולכן זכאית התובעת לתשלום פיצויי פיטורים.

גרסת הנתבעת הייתה כי כלל לא פיטרה את התובעת. כאמור לעיל גרסה זו לא התקבלה. במסגרת טענתה כי התובעת לא פוטרה, טענה הנתבעת כי היא הוזמנה לשיחת הבהרה נוכח אי שביעות רצון הנתבעת מהתנהלותה אל מול הלקוחות והעובדים. לתמיכה בטענה זו הציגה הנתבעת ביקורת לקוחות סמויים שנערכה על תפקוד התובעת מיום 17.4.13 (ר' נספח ב' לתצהיר מר שפיגל), ברי כי הביקורת האמורה בוצעה שלושה חודשים עובר לשיחה מיום 22.7.13 ולא יכולה הנתבעת להסתמך עליה על מנת להוכיח את אי שביעות רצונה מהתובעת.

בנסיבות העניין, לא עלה בידי הנתבעת לסתור את החזקה ולפיה פיטורי התובעת במועד בו בוצעו נועדו להתחמק מתשלום פיצויי פיטורים ולא עלה בידיה להראות שהסיבה היחידה לפיטוריה לא נבעה מרצונה להימנע מתשלום פיצויי הפיטורים.

אציין כי ערה אני כי הנתבעת הכחישה כי פיטרה את התובעת ככלל, ובפרט כי סיום העסקתה היה על מנת למנוע את שנת הוותק, ולשם כך מסתמכת הנתבעת על אמרתה כי האדם שהעביר לה את המסרון של מר שפיגל למנהלים עבד שם כ-4 שנים (ר' ע"מ 7 שורות 26-27 לפרוטוקול) וכי כמוהו יש עובדים רבים בעלי ותק של מעל שנה בנתבעת (ר' סעיף 56 לסיכומי הנתבעת). אולם הנתבעת לא הביאה ראיות לתמיכה בטענות אלו ואין באמור בכדי להרים את נטל הראיה כי בעניינה של התובעת לא היו שיקולים למניעת וותק של שנה, בשיקולי פיטוריה, במיוחד נוכח המסרון שיצא שלא הועבר לתובעת אל מול המסרונים שמר שפיגל העביר לתובעת במועדים סמוכים , הסותרים את המסרון מיום 22.7.13.

בנסיבות אלו, זכאית התובעת לתשלום פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתה.

חישוב פיצויי הפיטורים - מה היתה מתכונת העסקתה של התובעת?

מחומר הראיות עולה כי התובעת עבדה במתכונת משתנה של משמרות. כאשר הנתבעת מסתמכת על רישום השעות כפי שהוא בתלושי השכר ואילו התובעת טוענת כי תלושי השכר הם פיקטיביים ואינם משקפים נכונה את שעות עבודתה בפועל.

לגבי תלושי השכר, הפסיקה קבעה זה מכבר כי תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראייה [עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי [פורסם בנבו] (25.11.2008); דב"ע (ארצי) נה/193 – 3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ [פורסם בנבו] (1.5.1996); דב"ע (ארצי) מז/146 – 3 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע כ 19 (1988)].

עם זאת, הנני סבורה כי התובעת עמדה בנטל הנדרש כדי לסתור את תוכנם וזאת כמפורט:

ראשית, עיון בתלושי השכר אל מול שאר גרסאות הנתבעת מעלה מספר סתירות. בחוזה העסקה צוין כי שכרה השעתי הכולל יהא בסך 25 ₪ לשעת עבודה, כאשר השכר יכלול שכר יסוד בגובה שכר המינימום, דמי נסיעות בתוספת 1.96 ₪ ודמי הבראה בסך של 1 ₪ לשעת עבודה. הדבר אינו תואם את המצוי בתלושים שכן בתלושי השכר נכתב כי שכרה השעתי של התובעת הינו 23.50 ₪ בתוספת של 1.50 ₪ בגין נסיעות לכל שעה.

שנית, תאריכי תחילת העבודה של התובעת אינם זהים על גבי כל התלושים, שכן כל התלושים למעט תלוש השכר לחודש 07/13 מציינים את התאריך -1.8.13 ואילו תלוש השכר לחודש 7/13 מציין את התאריך 15.8.13.

שלישית, בתלוש השכר לחודש 06/13 מופיע לראשונה הרכיב של צבירת ימי חופשה כשהוא הועמד על 11 ימים, ובחודש 07/13 צוין כי התובעת ניצלה 12 ימי חופשה, ללא צוין צבירה חדשה. בשאר תלושי השכר רכיבי צבירת החופשה וימי המחלה נותרו ריקים.

רביעית, אף לפי גרסתו של מר שפיגל עבדה התובעת במשמרות של עד 9 שעות, בין 3-5 משמרות בשבוע (ר' סעיף 10 לתצהירו) ובחקירתו הנגדית מסר גרסה שונה לפיה התובעת עבדה בין 3-4 משמרות בשבוע, בשעות משתנות לפי מזג האוויר "זה יכול להיות 3 שעות או 6" (ר' ע"מ 17 שורות 1-2) וכי היו חודשים שעבדה רק פעם בשבוע (ר' ע"מ 18 שורות 1-2 לפרוטוקול). בכל מקרה הדבר אינו מתיישב עם השעות המצוינות בתלושי השכר, שכן אף לגרסתו בתצהירו מדובר בממוצע שעות של כ-100 שעות בעוד מספר השעות הכי גבוה בתלושי השכר שהוצאו לתובעת עומד על 70.

לאור כל האמור אני קובעת כי התובעת עמדה בנטל ההוכחה לסתור את האמור בתלושי השכר וכי הם אינם משקפים נכונה את ימי ושעות עבודתה.

ערה אני לכך כי התובעת הודתה כי היא מעולם לא העלתה טענות כנגד תלושי השכר (ר' ע"מ 12 שורות 20-21), אולם אין בכך בכדי להעיד כי תלושים אלו משקפים את מצב הדברים בפועל.

ממועד כניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") לתוקף (החל מיום 1.2.09) מחויב כל מעביד לנהל פנקס עבודה הכולל רישומי שעות נוכחות, ומשכך על המעביד חל נטל ההוכחה להפריך את טענות העובד בנושא זה. משכך, ולאור תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה הועבר לכתפי הנתבעת, ועליה לסתור את טענות התובע באשר לשעות עבודתו הנטענות.

סעיף 26ב לחוק הגנת השכר קובע כך:

"26ב.(א)בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה –

"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;

"פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער,התשי"ג-1953.

(ב)על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

משלא הציגה הנתבעת פנקס עבודה או רישום שעות נוכחות ואף לא את דוחות האקסל אשר הסתמך עליהם רו"ח מטעמה בהכנת התלושים (ר' ע"מ 18 שורות 30-33 לפרוטוקול) לא עמדה היא בנטל הקבוע בחוק ומשכך אינני מקבלת את גרסתה לעניין שעות העבודה כמפורט בתלושי השכר.

עיון בהסכם העסקה מעלה כי אף בהסכם לא מצוינות שעות העבודה, אלא מצוין כי "מספר השעות אינו קבוע לכל משמרת" (ר' סעיף 3.4 להסכם, נספח ג' לתצהיר מר שפיגל).

אומנם בכתב התביעה טענה התובעת כי עבדה 2760 שעות, אולם כשנשאלה על כך, היות והדבר מצביע על ממוצע שעות יומי של כ-11 שעות, השיבה כי לא עבדה 11 שעות ביום (ר' ע"מ 10 שורות 1-3 לפרוטוקול) משכך אינני מקבלת את גרסתה זו. עם זאת , התובעת במהלך עדותה ענתה לשאלת בית הדין מה היתה המסגרת השעתית : "אני משיבה שזה מאד השתנה והיה תלוי בחודשים. מבחנים. בערך ממוצע של 7,6 שעות, 5,4 משמרות בשבוע" (ר' ע"מ 14 שורות 25-27 לפרוטוקול) ומשגרסה זו דומה לגרסת מר שפיגל בסעיף 10 לתצהירו אני מקבלת גרסה זו, לפיה התובעת, עבדה בממוצע 6.5 שעות במסגרת 4.5 משמרות בשבוע, דהיינו ממוצע של 122.8 שעות חודשיות (6.5*4.5*4.2).

כמו כן, נוכח העובדה כי הנתבעת לא הציגה את התשלום שעבר בפועל לתובעת ואת ספר הטיפים שטענה שאבד לה, אולם מנגד הודה מר שפיגל בתצהירו כי התובעת השתכרה שכר הגבוה משכר המינימום אשר אף הגיע לשכר של כ-50 ₪ לשעה (ר' סעיף 14 לתצהירו), דבר המתיישב עם גרסת התובעת כי השכר המינימאלי אליו התחייבה הנתבעת עמד על 30 ₪ (ר' ע"מ 12 שורות 22-24 וכן ע"מ 13 שורות 7-8 לפרוטוקול), אני קובעת כי חישוב השכר הקובע יעשה לפי 30 ₪.

משכך שכרה הקובע של התובעת לצורך פיצויי פיטורים הינו 3,684 ₪ (1412.2 שעות*30 ₪/11.5 חודשים).

אי לכך, זכאית התובעת לפיצויי פיטורים בסך של 3,530.5 ₪ (11.5/12*3684₪).

האם זכאית התובעת לתשלום חלף הודעה מוקדמת?

סעיף 2(א) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001 (להלן: "חוק הודעה מוקדמת") קובע כי מעסיק המבקש לפטר עובד ייתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים בכתב שבה יצוין מועד הוצאת ההודעה והמועד שבו ייכנסו הפיטורים לתוקף.

סעיף 4 לחוק הודעה מוקדמת קובע כי: "עובד בשכר זכאי להודעה מוקדמת לפיטורים, כמפורט להלן:

1. במהלך שנת עבודתו הראשונה - של יום אחד בשל כל חודש עבודה".

    

משהתובעת עבדה בפועל במשך אחד עשר חודשים ושבוע, הרי שהיא זכאית לתמורת הודעה מוקדמת בעד 11.2 ימים.

כמו כן, בהתאם להוראות סעיף 7א לחוק הודעה מוקדמת ישולם לעובד פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה לו ההודעה המוקדמת. לפיכך יש לחשב את שווי השכר של התובעת בהתאם לשכר הקובע לתשלום פיצויי פיטורים.

אין מחלוקת כי העסקת התובעת הופסקה לאלתר, ולאור הקביעה דלעיל כי התובעת פוטרה, הלכה למעשה היא זכאית לחלף הודעה מוקדמת, שכן חרף בקשתה לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת (ר' חלופת המסרונים בנספח ג' לתצהיר מר שפיגל), הנתבעת סירבה ואף לא שילמה לה את חלף ההודעה המוקדמת.

אי לכך זכאית התובעת לתשלום חלף הודעה מוקדמת בסכום של 1,375 ₪ (11.2*3684/30).

האם זכאית התובעת לפיצויי בגין אי עריכת שימוע?

כפי שקבעתי לעיל, במהלך השיחה שנערכה בין מר שפיגל לתובעת ביום 22.7.13, פוטרה התובעת.

מחומר הראיות עולה כי התובעת זומנה לשיחה באותו היום, על ידי מסרון מהשעה 14:38. כאשר בחקירתו הנגדית הודה מר שפיגל כי עובר למסרון זה לא קיבלה התובעת הזמנה נוספת (ר' ע"מ 15 שורה 33 וכן בע"מ 16 שורה 1).

מחומר הראיות עולה כי מר שפיגל אשר ערך לתובעת את השיחה מיום 22.7.13, ראה את השיחה כשיחת שימוע, זאת חרף טענותיו כי מטרת השיחה היתה "שיחת הבהרה ודרכנו לאן. זימנתי אותה להבין למה היא מתנהגת כמו שהיא מתנהגת ולמה לא מתפקדת כמו שצריך. לא זימנתי אותה כדי לפטר אותה. היה לנו חוסר בעובדים באותה תקופה. היא בעצמה אמרה שלא היה מי שיחליף אותה במשמרת ולכן לא זימנתי אותה מראש כדי לפטר אותה" (ר' ע"מ 15 שורות 22-25 לפרוטוקול). אולם דבר זה לא מתיישב עם האמור בתצהירו בסעיף 26, שם הצהיר מר שפיגל כי "אפשרות של פיטוריה עלתה על הפרק אך בפועל לא פוטרה" וכשנשאל על כך מר שפיגל בחקירתו, השיב כי: "נכון כי אם היא תגיד לי בשיחה שהיא לא מתכוונת לשנות את ההתנהגות שלה ולא תיתן שרות כמו שצריך ותגיע לקפה עם פרצוף תשעה באב אז כמובן שאאלף [צריך להיות –אאלץ] לפטרה אבל באותה סיטואציה של השיחה לא התכוונתי לפטר אותה. אם היא הייתה אומרת שהיא מוכנה להשתנות לא הייתי מפטר אותה" (ר' ע"מ 15 שורות 27-30 לפרוטוקול). ואף לא עם המסרונים ששלח לתובעת יום למחרת השיחה, אשר נערכו לאחר התייעצות עם עורך דין מטעמו, בהם הוא מתייחס לשיחה מיום 22.7.13, כשיחת שימוע מספר פעמים, כמצוטט: "אנה לאור התפטרותך במהלך שיחת שימוע שנערכה ביום 22/7. אני מבין כי את מנסה לשנות ולסלף את העובדות ולטעון טענות שקריות, במטרה לדרוש זכויות אשר אינן מגיעות לך. חבל שאת בוחרת לפעול כך, שלא בתום לב. בנוסף אציין שכידוע לך, השימוע בוצע לאור הפרות אמון חוזרות ונשנות מצידך" (ר' נספח ג' לתצהיר מר שפיגל).

אין צורך להכביר במילים בדבר חשיבות זכות השימוע ומהותה. על מקומה המיוחד של זכות טיעון אמיתית עמדה כב' הנשיאה נילי ארד בע"ע 01/ 1027 ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל, [פורסם בנבו] פד"ע לח 448:"זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו...

עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד..." ראה: דב"ע נו/ 31 - 3 מדינת ישראל נ' ד"ר ארנון בונה, עבודה ארצי, כט(1) 282; וכן ראה: ע"ע 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה נצרת נ' ד"ר חליל עבוד, [פורסם בנבו] פד"ע לה 440. כן ראה: בג"צ 654/78, ריבה גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה ועיריית תל אביב יפו, פ"ד לה (2) 649".

מחומר הראיות עולה כי לתובעת לא ניתן זמן להתכונן לקראת שיחת השימוע שנערכה לה ביום 22.7.13, שכן היא הוזמנה לשיחה בו ביום, בשעה 14:38 וכבר בשעה 15:52 שלח מר שפיגל מסרון למנהלים בנתבעת בו הוא הודיע כי פיטר את התובעת לאלתר (ר' נספח א' לתצהיר התובעת). אין מחלוקת כי לא נערך פרוטוקול לשימוע ולא נשלח לתובעת מכתב הזמנה לשימוע כדין, כך שעולה כי לתובעת לא ניתנה אפשרות אמיתית להתכונן לשיחה או להזים את הטענות שהועלו נגדה שכן לא עמדו בפניה מראש, שכן בהזמנה לשיחה, אשר נעשתה כאמור במסרון ציין מר שפיגל כי הוא צריך לדבר עם התובעת ולשאלתה האם קרה משהו, השיב בחיוב (ר' נספח ג' לתצהיר מר שפיגל), אולם כלל לא צוינה העובדה כי מדובר בשיחת שימוע, כי יש אי אלו טענות כנגד התובעת וכי פיטוריה עומדים על הפרק וכן הנתבעת לא איפשרה לתובעת להיות מיוצגת במסגרת הליך זה.

משכך ובהתחשב בפגמים הפרוצדורליים שנפלו בהליך השימוע שנערך לתובעת, אני מחייבת את הנתבעת בפיצוי של 8,000 ש"ח ( כשתי משכורות).

האם זכאית התובעת לפיצויי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה?

כפי שהובא לעיל, טענה התובעת, כי לא קיבלה כל הודעה על תנאי עבודתה. כאשר להוכחת טענתה כי החתימה על הסכם העסקה למלצר לא הייתה חתימתה, אלא זיוף, הגישה התובעת חוות דעת מטעמה.

אולם משדחיתי את טענת הזיוף כמפורט לעיל, ומשהודתה התובעת כי אכן הוצג לה ההסכם, וכי היא לקחה אותו הביתה אך לא חתמה עליו כיוון שלא הסכימה עם התנאים (ר' ע"מ 11 שורות 16-27), אין לטעמי לפסוק לתובעת פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה.

משכך, תביעת התובעת לפיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה, נדחה.

האם זכאית התובעת לפיצוי לפי חוק הגנת השכר?

סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), קובע: "(1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;

(2) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת;

(3) פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר;".

הואיל וקבעתי לעיל כי תלושי השכר שהוצאו לתובעת לא שיקפו את תנאי עבודתה. השכר לא תאם לשכר שנקבע בהסכם העבודה שהוצג מטעם הנתבעת, או להסכמה בעל פה שהושגה עם התובעת, לא נרשמו ימי מחלה או ימי חופשה כדין ואף תאריך תחילת עבודת התובעת לא תאם את טענות הנתבעת ואף לא היה זהה בכל התלושים שהוצגו, הרי שהתובעת זכאית לפיצוי בנדון.

סעיף 26א(ב)(2) לחוק הגנת השכר קובע כי ככל שהוכח כי המעביד ביצע הפרה לפי סעיף 26א(ב)(1) לחוק משך חודשיים בתקופה של 24 חודשים, קיימת חזקה כי המעביד ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם הוכח אחרת. סכום הפיצוי המקסימאלי אותו ניתן לפסוק לעובד בגין כל תלוש הנו 5,000 ₪ (לפי סעיף 26א(ב)(3) לחוק). ככל שבית הדין סבור כי בנסיבות העניין יש לפסוק בגין כל תלוש פיצוי בסכום הגבוה מהרף המקסימאלי שנקבע עליו לפרט "טעמים מיוחדים" לכך.

בנסיבות העניין בשים לב לחומרת הפגמים בתלושים, כמפורט לעיל, אנו סבורים שיש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סך 5,000 ₪.

האם זכאית התובעת להפרשות לפנסיה?

התובעת טענה כי היא זכאית להפרשות פנסיה בסך 1,800 ₪, בנוסף למה שהופרש עבורה מטעם הנתבעת. שכן לטענתה הפרישה הנתבעת סכומים בחסר היות והסתמכה על בסיס השכר בתלושים ומשהשכר הזה אינו מדויק, יש לשלם לה את ההפרש. הנתבעת הודתה כי ההפרשות לפנסיה בוצעו על בסיס שכר הברוטו שצוין בתלושי השכר (ר' ע"מ 19 שורות 25-26 לפרוטוקול).

עיון בתלושי השכר מעלה כי הנתבעת החלה לבצע הפרשות לפנסיה בחודש 12/2012, ובסה"כ הופרש הסכום של 742 ₪.

על פי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק על המעסיק מוטלת חובה לביצוע הפרשות לפנסיה החל מיום 1.1.08. צו ההרחבה קובע בין היתר כי כל עובד אשר ישלים 6 חודשי עבודה זכאי לביצוע הפרשות. עוד קובע הצו כי עובד שהתחיל לעבוד במקום עבודה והינו בעל הסדר לביטוח פנסיוני יהיה זכאי להיות מבוטח מהיום הראשון לעבודה. (סעיף 6ה לצו ההרחבה).

ערה אני לטענת התובעת, כפי שהועלתה בפרוטוקול הדיון, כי הייתה לה קופת פנסיה עובר לתחילת עבודתה בנתבעת (ר' ע"מ 14 שורות 5-6), אולם משלא הציגה ראיה לתמיכה בטענתה זו אין בידי לקבלה.

השיעור שנקבע בצו ההרחבה הנדון להפרשות לפנסיה, החל מיום 1.1.2012 עומד על 4.16% . שכרה החודשי הממוצע של התובעת הינו 3,684 ₪ ולתקופה של 5.2 חודשים ( לאחר קיזוז 6 החודשים הראשונים) הינו ע"ס 19,156 ₪. משכך על הנתבעת היה להפריש לצורך פנסיה סך של 796 ש"ח ₪ ובקיזוז הסכום שהופרש לגמל כעולה מתלושי השכר (371 ₪), על הנתבעת לשלם לתובעת בגין רכיב זה סך של 426 ₪.

פדיון חופשה

עיון בחומר הראיות מעלה כי לתובעת לא שולמו דמי חופשה במהלך העסקתה בנתבעת, שכן גרסת התובעת בנקודה זו לא נסתרה ומעבר לאמור כך הדבר גם לפי קביעותינו כי הדבר לא מצא ביטוי מדויק בתלושי השכר, כפי שפורט לעיל.

התובעת היא "עובד בשכר" כמוגדר בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") כך: " עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם שלא על בסיס של חודש או תקופה ארוכה מזו". משכך, פדיון החופשה לה זכאית התובעת לפי סעיף 10(ב)(2) לחוק זה יחושבו לפי מכפלת ימי החופשה בשכרו היומי הממוצע, כמפורט בסעיף:

"לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד".

יפים לענייננו דבריו של בית הדין הארצי, מפיו של כבוד השופט איטח, כמצוטט:

"חשוב לשים לב, כי ימי החופשה שבהם נוקב סעיף 3 לחוק חופשה שנתית הם ימים בלוח השנה, ולא "יום עבודה" כמשמעו בחוק שעות עבודה. בשל כך, שכר העבודה היומי הממוצע משמש סכום "רעיוני" של שכר עבודה במונחים של "ימי לוח", וזו הסיבה שהשכר הרבעוני מחולק במספר 90. חלוקת שכר העבודה הרבעוני במספר שונה מ-90 יגרום לכך ששכר העבודה היומי הממוצע ואורך החופשה המחושבת לפי "ימי לוח" לא יעמדו על בסיס שווה, ולכן לא ניתן יהיה להכפילם זה בזה" (ר ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור נ' גז חיש בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום4.5.15)).

השכר הרבעוני של שלושת חודשי ההעסקה המלאים ביותר של התובעת הוא 11,052 ₪ (3684*3), ועבור יום חופשה – 122.8 ₪ (=11052/90).

בענייננו חל סעיף 3(ג), הקובע:

"(ג)היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעסיק קיים בחלק משנת העבודה והעובד עבד בתוך אותו חלק שנה –

(1)לפחות 240 ימים – יהיה מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן (א);

(2)פחות מ-240 ימים – יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן (א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 240; חלק של יום חופשה לא יובא במנין".

משקבעתי לעיל כי התובעת עבדה 4.5 משמרות בשבוע, בממוצע, כך שלכל התקופה סך של 217 ימים (=4.5*4.2*11.5) כך שיש לחשב את ימי החופשה להם הוא זכאי לפי היחס של 217/240 ל-14=12.65 ימים, ובהתאם לסיפא של סעיף 3(ג) לחוק חופשה שנתית, זכאי התובע ל-12 ימי חופשה וסך של 1,473.6₪ בגין פדיון חופשה.

ערה אני לטענות הנתבעת כי התובעת הרחיבה חזית בסיכומיה בנקודה זו של פדיון החופשה, שעה שציינה לראשונה כי לא היה בנתבעת פנקס חופשות. אולם נוכח העובדה כי התובעת תבעה רכיב זה בתביעתה וכן בתצהירה ונוכח העובדה כי הנתבעת לא הכחישה הלכה למעשה כי לא שילמה לתובעת פדיון חופשה והדבר אף לא בא לידי ביטוי בתלושי השכר או בכל דרך אחרת, אין בכך בכדי לשנות את קביעתי.

סוף דבר

הנתבעת תשלם לתובעת, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין את הסכומים המפורטים להלן:

• שכר עבודה בגין ימי התלמדות בסך 315 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.8.12 ועד ליום התשלום בפועל.

• פיצויי פיטורים בסך 3,530.5 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה, 22.07.13 ועד ליום התשלום בפועל.

• דמי הודעה מוקדמת בסך 1375 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה, 22.07.13 ועד ליום התשלום בפועל.

• פיצוי בגין אי עריכת שימוע בסך 8,000 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה, 22.07.13 ועד ליום התשלום בפועל.

• פדיון דמי חופשה בסך 1,473.6 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה, 22.07.13 ועד ליום התשלום בפועל.

• חלף הפרשות לפנסיה בסך 426 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה, 22.07.13 ועד ליום התשלום בפועל.

• פיצויי לפי חוק הגנת השכר בסך 5,000 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה, 22.07.13 ועד ליום התשלום בפועל.

   

רכיבי התביעה בגין תשלום שכר עבודה ופיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה נדחו כמפורט לעיל.

הנתבעת תישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד התובעת בסך של 7,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין שאם לא, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין עד ליום התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח אדר א' תשע"ו, (08 מרץ 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.