מקרים בהם תתערב ערכאת הערעור לרבות בממצאים עובדתיים

השופט ד"ר קובי ורדי-ס"נ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב (כבוד השופט נפתלי שילה – סגן הנשיאה) מיום 17/8/14 בתמ"ש 14633-02-12 שדחה את תביעתו של המערער.

הרקע העובדתי והמחלוקות

1. מדובר בתביעה הצהרתית שהגיש המערער ביום 8/2/12 כנגד המשיבה שהינה אלמנתו ויורשתו הבלעדית של י. .... ז"ל, אחיו של המערער, שנפטר ביום 11/8/06 (להלן: "המנוח" או "י.").

אין מחלוקת שאמם של המערער וי. גב' ..... ז"ל נפטרה ביום 22/3/96 ושהמערער ואחיו י. ירשו ממנה שתי דירות בבניין מגורים ברחוב .... בהרצליה (להלן: "הבניין") וזאת עפ"י צו ירושה מיום 22/12/96.

אין מחלוקת גם שהמנוחה קיבלה את שתי הדירות בבניין בעסקת קומבינציה שנעשתה בשנות התשעים: דירה תת חלקה 4 (להלן: "דירה 4") בה התגוררה, ודירה נוספת תת חלקה 5 (להלן: "דירה 5").

עפ"י כתב התביעה, בעקבות פטירת האם המנוחה וצו הירושה חילקו שני האחים ביניהם את עזבונה בחלקים שווים, באופן שדירה 4 המיועדת למערער נרשמה ע"ש שני האחים בחלקים שווים ודירה 5 המיועדת לי. נרשמה ע"ש האחים בחלקים שווים.

כן נטען כי סוכם בן האחים כי כל אחד מהם יוכל להשכיר את הדירה המיוחסת לו לצד ג' ודמי השכירות יועברו לאח המחזיק בנכס הגם ששני הנכסים שנרשמו ע"ש שני האחים בחלקים שווים ובפועל כך נהגו האחים וכל אחד מהם גבה את מלוא דמי השכירות בגין הדירה שהסכימו שתהיה שלו.

בעקבות בקשת י. למכור את דירה 5 הגיעו האחים להבנות לפיה תימכר דירה 5 לצד ג' וי. יקבל לידיו את מלוא תמורת המכר, כאשר דירה 4 תהא של המערער בלבד ותמשיך לשמש אותו בלבד, לרבות דמי השכירות אשר קיבל מדירה זו ימשיכו לעבור לו בלבד וכאשר יחפוץ המערער למכור את הדירה תעבור תמורת המכר כולה לידיו. מאחר וי. ביקש למכור את דירה 4 לאלתר סיכמו האחים כי בכל מקרה המערער לא ימכור את דירה 5 לפחות ארבע שנים כדי שיוכלו לעשות שימוש נוסף בפטור ממס שבח.

האחים שסמכו זה על זה פעלו בדרך זו וי. מכר את דירה 5 ב-16/12/96 כאשר, בפועל, מי שניהל את כל המכירה וחתם על כל המסמכים היה י. בלבד. לבקשת י. חתם המערער על יפוי כח בלתי חוזר לטובת י. המסמיך את י. לחתום על כל מסמכי העסקה, כשהמערער לא הכיר את רוכשי דירה 5 ולא עשה דבר לגבי המכירה, שכן מדובר בדירה שהוסכם שאינה שלו. כמוסכם בין האחים, תמורת המכר הועברה במלואה לי..

בחלוף הזמן ביקש המערער מי. להסדיר את רישום הזכויות בדירה 4 על שמו בלבד כפי שסיכמו וי. הרגיע אותו שיפעל בהתאם למוסכם ויפנה לעורך דין מטעמו להכנת המסמכים הנדרשים לכך כאשר המערער סמך על י. ולא "הציק" לו בעניין. יותר מאוחר חלה י. במחלת הסרטן והמערער לא "הציק" לו בעניין רישום הזכויות כשי. אמר לו שהמסמכים מוכנים אך לא הספיק ליטול אותם מעורך דין כשלבסוף נפטר י. ב-2006 בטרם נרשמו הזכויות בדירה ע"ש המערער וזאת בזמן שהמערער מחזיק כל השנים בדירה 4, משכירה לצד ג' וגובה את מלוא דמי השכירות.

לאחר פטירת י. התכחשה המשיבה להסכם ולהבנות שבין המערער לי. ולכן הוגשה תביעה זאת למתן פסק דין הצהרתי לפיו המערער זכאי להירשם כבעל מלוא הזכויות בדירה 4.

כן נטען בכתב התביעה כי בכל מקרה זכאי המערער למחצית התמורה של דירה 5 שנמכרה ע"י י., בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד המכירה ועד התשלום בפועל וזאת ככל ומסיבה כלשהי לא יהיה המערער זכאי לפסק הדין ההצהרתי המבוקש בתביעה.

2. בכתב ההגנה טענה המשיבה שמדובר בטענה (מוכחשת) להתחייבות חוזית שאף אם הייתה (והיא מוכחשת) אין לה תוקף שכן לא התקיימו התנאים הקבועים בחוק המקרקעין או בחוק הירושה לצורך מתן תוקף להתחייבות מעין זו, כאשר הסכמים לחלוקת נכסי נדל"ן בעזבון בין יורשים חייבים להיות בכתב ואין תוקף להסכמים בעל פה ולכן דין התביעה להידחות על הסף.

כך גם נטען כי יש לדחות את התביעה על הסף עקב התיישנות ו/או שיהוי, כאשר מדובר בתביעה לסעד מן היושר ואין כל יושר בה והיא מוגשת בחוסר תום לב שכן המערער המתין עם תביעתו עד לאחר פטירת המנוח י. כשבחיי המנוח לא העלה טענה בעניין והמנוח אינו יכול להעיד על ההסכמה הנטענת ואין אדם אחר היכול להעיד על קיומה של ההסכמה הנטענת.

המשיבה הכחישה את טענות המערער לגבי החלוקה של הדירות בין האחים וכן הכחישה שתמורת המכר מדירה 5 הגיעה כולה לי. וכן טענה שהמערער לא פנה לי. ולא דרש ממנו דבר.

3. כן הוגשה ע"י המשיבה תביעה שכנגד לקבלת מחצית מדמי השכירות שגבה המערער בגין דירה 4 החל מקבלתה ב-1996.

4. יש לציין שבעקבות צווים שניתנו בקדם משפט מיום 13/5/12 לבנקים ולגופים שונים על ידי בית משפט קמא, התברר מהמסמכים שגירסת המערער נכונה וכי מי שהיה מעורב במכירת דירה 5 היה רק י. וכל המגעים נערכו בין י. ועורך דינו לרוכשי הדירה.

כן התברר כי מלוא תמורת מכר דירה 5 הועברה לי.. כך גם בישיבת קדם המשפט מיום 14/11/13 הצהיר ב"כ המשיבה לפרוטוקול שאין מחלוקת כי דמי השכירות בגין דירה 4 הועברו למערער ושתמורת המכר של דירה 5 הועברה לי..

כן ציין ב"כ המשיבה בדיון זה שהם לא יודעים מה היו ההסכמות בין האחים (אם היו) ומה הרקע להם וציין שהיו התחשבנויות שונות ביניהם לצד חובות והעובדה שהתמורה עברה קשורה להתחשבנות אחרת שנבעה מחוב, כשאין לכאורה מסמכים הקשורים לכך.

פסק דינו של בית משפט קמא

5. בית משפט קמא דן בשאלה האם הסכם בין היורשים לחלוקת מקרקעין טעון כתב והביא דעות שונות בעניין זה, בציינו שגם אם לא קיימת דרישת כתב יש לבחון האם המערער הצליח להוכיח כי נערך בינו לבין י. הסכם בע"פ לחלוקת העזבון.

בית המשפט קמא קבע כי למרות שהמערער קיבל את כל דמי השכירות מהשכרת דירה 4 ולא היה מעורב כלל במכירת דירה 5 ואת כל המגעים למכירת דירה 5 ניהל י. בלבד, אין בכך ללמד על כך שנערך הסכם בע"פ בין המערער לי. לפיו כל אחד מהם יהיה הבעלים של דירה אחת.

בית המשפט קמא מצא סתירות ותמיהות בחקירת המערער הפוגמות קשות באמינותו כמו הסיבה למכירת דירה 5 (בתביעה נטען בגין פיצוצי צנרת בעוד אשתו הצהירה שהסיבה הייתה שי. היה זקוק לכסף), אי הזכרת דבר קיומו של עו"ד קלינמן בתצהירי המערער (כשעו"ד קלינמן לא הכין כל מסמך שכן י. לא ביקש ממנו להכין דבר בנוגע לדירה), העדר פנייה של המערער לעו"ד קלינמן, אי אמירת אמת בכתב ההגנה בתביעה שכנגד בנוגע לגילוי שמו של עו"ד קלינמן, אי נקיטת פעולה למרות שידע שי. חולה במחלה ממארת, סתירה בין כתב התביעה לעדות ביחס לדברי י. בנוגע למסמכים וביחס לשאלה עם מי דיבר המערער על ההסכם לאחר פטירת י., אי הזכרת שיחה בין המערער לתמימה, כך גם קיים שיהוי רב בנקיטת פעולות ע"י המערער לצורך ביצוע ההסכם (כשהתביעה לא התיישנה).

בית המשפט קיבל את גירסת המשיבה בתצהירה שהיו התחשבנויות בין המערער לי. במשך השנים ובין היתר בקשר לכספים נשוא עזבון האם, כשהמערער הודה שלאחר פטירת האם משך מהחשבון 300,000 ₪ ולאחר שי. ביקש את חלקו נטל הלוואה בשנת 2001 לצורך החזרת חלקו והדבר מחזק את טענת המשיבה להתחשבנות שהייתה בין האחים.

בית משפט קמא מציין כי אכן המשיבה לא טענה בכתב הגנתה ובכתב התביעה שכנגד כי הייתה התחשבנות בין האחים ולא הוצג על ידה שום מסמך בכתב המעיד על ההתחשבנות, ברם לאור העובדה שהיא לא הייתה מעורה כלל בעסקי בעלה הדבר מובן, כאשר המערער לא הגיש מסמכים המחזקים את טענתו שלא הייתה התחשבנות והעובדה שהכחיש את קיומה של התחשבנות פועלת לחובתו, כהצהרה שאינה אמת.

בסופו של יום, סיכם בית משפט קמא שמדובר רק בעד אחד - המערער, ללא עד חיצוני ויש לבחון בדקדקנות את גרסתו המעוררת תהיות והתגלו בה סתירות משמעותיות ורבות וכן השיהוי וחוסר המעש מטילים צל כבד על גרסתו ולכן המערער לא עמד בנטל הנדרש להוכחת תביעתו ודין התביעה להידחות.

מנגד, התקבלה התביעה שכנגד של המשיבה ונקבע שהמערער חייב לשלם לה מחצית משכר הדירה שגבה בפועל בגין דירה 4 וזאת מיום הגשת התביעה וכן ניתן צו לפירוק השיתוף בדירה 4 וחלוקת התמורה בין הצדדים בחלקים שווים.

טענות הצדדים בערעור

6. לטענת המערער בית משפט קמא דחה את תביעתו בשל "אי דיוקים" זניחים לחלוטין ו"בטלים בשישים" לנוכח הבאת המסמכים החד משמעיים שהונחו בפני בית משפט קמא התומכים לחלוטין בגרסת המערער.

כך, בעקבות קדם המשפט מיום 13/5/12 ניתנו צווים לבנקים ולגופים שונים על מנת לברר באם אכן כטענת המערער, מלוא תמורת דירה 5 הועברה לי. ומי היה מעורב במכירת דירה 5 והתברר חד משמעית, כפי שנקבע גם כקביעה עובדתית בפסק הדין, שי. היה זה שמעורב בלעדית במכירת דירה 5 ושמלוא התמורה של מכירת דירה 5 הועברה לי. וב"כ המשיבה לא חלק על כך.

כך גם נקבע עובדתית שי. קיבל כל השנים את דמי השכירות מהשכרת דירה 5 ושהמערער לא היה מעורב כלל במכירת דירה 5, בעוד המערער קיבל כל שנים את דמי השכירות מדירה 4 אותה ניהל באופן בלעדי.

לטענת המערער, קביעות עובדתיות זו תומכות באופן ברור בטענת המערער שהייתה חלוקה של הדירות בין שני האחים וכשם שהדירה 5 הייתה שייכת במלואה לי. דירה 4 הייתה שייכת במלואה למערער שהשכיר אותה כל השנים וגבה את דמי השכירות לכיסו.

כן נטען כי הסכם בין יורשים לפי סעיף 110 לחוק הירושה, אינו טעון מסמך בכתב והוא יכול להיות גם בע"פ, וגם בנה של המשיבה עו"ד רון .... כתב במכתבים מ-2006  ו-2009 לשוכרי הדירה שהמערער הינו בעל דירה 4 ודמי השכירות מגיעים לו בלבד.

כן נטען שבית המשפט קמא נתן משקל בלתי פרופורציונלי לעניינים זניחים ושוליים בניתוח עדותו של המערער, כמו סיבת מכר הדירה האם עקב פיצוצי צנרת או היזקקות לכסף (כשיתכן ששני הדברים התקיימו) ומדובר בשגיאה מהותית בהערכת הראיות והתעלמות מראיות בעלות משקל מכריע, כשמדובר גם בהסקת מסקנות מתוך חומר הראיות, שאין לערכאה הדיונית יתרון במקרה שכזה על פני ערכאת הערעור.

כן גם נטען כי שגה בית משפט קמא כשהתייחס לטענת ה"התחשבנות" שנטענה ע"י המשיבה אגב אורחא, וזאת בזמן שהמשיבה לא טענה זאת בכתב ההגנה ו/או התביעה שכנגד, כשאין למשיבה כל ידיעה ממשית לביסוס טענה זו שעלתה לראשונה בישיבת קדם המשפט.

כן נטען כי על הטוען טענת הגנה (כמו התחשבנות) הנטל להוכיח טענתו. כך גם אם נקבע שי. נטל את מלוא תמורת דירה 5 ברור לחלוטין שהיה מקום לקבוע כי המערער זכאי לפחות למחצית שווי דירה 5 תוך שערוך הסכום, כשסכום זה עולה משמעותית על שווי דירה 4 היום.

7. לטענת המשיבה יש לדחות את הערעור ולאמץ את ממצאי בית משפט קמא שקבע שעדותו של המערער מלאה בסתירות משמעותיות רבות ובריבוי גרסאות הפוגמות במהימנותו, ואין לערכאת הערעור להתערב בקביעות העובדתיות של בית משפט קמא.

כן נטען כי על תובע נגד עזבון מוטל נטל הוכחות מוגבר, כאשר המערער לא הוכיח קיומה של הסכמה בע"פ או בהתנהגות כי דירה 5 תהיה בבעלות י. ודירה 4 בבעלות המערער, ולא הוכיח שתמורת מכר דירה 5 הועברה לי. בשל הסכמה בין האחים שדירה 5 תיועד למנוח ודירה 4 למערער.

לטענת המשיבה מחצית תמורת דירה 5 שהייתה שייכת למערער הועברה למנוח בשל התחשבנות קודמת בין האחים וטענה זו נטענה במפורש בישיבת קדם המשפט הראשונה, בלא שהמערער הביא מסמכים שיאפשרו את בירור ההתחשבנות (שהתגלה שגם הייתה).

כן נטען כי גירסת המערער בדבר הסכמה בעל פה אינה אמינה ומלאה פירצות.

דיון

לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון אמליץ לחברי להרכב לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא.

8. אכן, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות אלא במקרים חריגים אך היא תעשה כן כאשר מתגלה על פני הדברים שגיאה מהותית בהערכת הראיות ובקביעת העובדות או התעלמות מראיה בעלת משקל מכריע (ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ (13/5/13).

זאת ועוד, כאשר מדובר בהסקת מסקנות מתוך חומר הראיות, אין לערכאה הדיונית יתרון של ממש על פני ערכאת הערעור, ולכן מידת ההתערבות תהא רבה יותר (ע"א 7762/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עזבון המנוח עבדאללה עבד אלקאדר עבדאללה (27/8/12ׂׂ) וע"א 3678/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף (16/9/14).

בענייננו, לטעמי אין מנוס מלהתערב בממצאיו ובמסקנותיו של בית משפט קמא שהתעלם מראיות חד משמעיות התומכות בגרסת המערער, וכן חומר הראיות אינו תומך במסקנה אליה הגיע בית המשפט, ומהקביעות העובדתיות שנקבעו על-ידי בית משפט קמא היה מקום להסיק מסקנה שונה.

9. כך, הוכח ונקבע עובדתית על ידי בית משפט קמא, כשהמשיבה לא חולקת על כך, שמלוא התמורה של דירה 5 הועברה עם מכירת הדירה ע"י י. לי. בלבד וכן שהוא שטיפל ופעל בלעדית למכירת דירה 5. הנ"ל נקבע עובדתית למרות שהמשיבה התכחשה לכך בכתב ההגנה, לאור זאת שהתגלו, לאחר הצווים שניתנו לבנקים, ראיות חד משמעיות התומכות בגירסה זו של המערער שהתמורה המלאה של דירה 5 שנמכרה באמצעות י. בלבד (שהמערער חתם על כל הנדרש לצורך כך כולל ייפוי כוח בלתי חוזר) הגיעה רק לידי י., כולל סכום ששולם למערער מהבנק למשכנתאות היות והרוכשים נטלו הלוואה מהבנק ולא היה מנוס (על פי נהלי הבנק) מהנפקת שיק גם לפקודת המערער שהועבר לאלתר לי. ע"י המערער (הופקדו 157,000 ₪ בחשבון המערער ביום 17/2/97 משיק שהועבר אליו ע"י הבנק למשכנתאות (מחצית מהמשכנתא שנטלו רוכשי הדירה).

10. כך גם הוכח שלמרות שלא היה הסכם בכתב, נהג המערער בדירה 4 כמנהג בעלים, השכיר אותה כל השנים וגבה את דמי השכירות, כאשר המשיבה ידעה או הייתה צריכה לדעת זאת, ולא הייתה לה כל טרוניה בנדון ובנה עו"ד .... אף כתב מכתבים לשוכרי הדירות בשם בעל הדירה – המערער.

11. המכתבים שכתב בנה של המשיבה עו"ד .... בשם המערער כמשכיר הדירה, נעשו ב-3/2006 (כחמישה חודשים לפני פטירת המנוח) וב-2009 ובהם מצויין כי דמי השכירות מגיעים בלעדית למערער ושיש להחזיר את החזקה בדירה 4 למערער וכן מצויין במכתב מ-10/1/09 לגבי דירה 4 "אשר בבעלות מרשי" דהיינו בבעלות המערער וזאת נאמר כ-3 שנים לאחר פטירת המנוח.

12. והנה, לטענת המשיבה, למרות הוכחת הנ"ל שי. קיבל את תמורת דירה 5 במלואה, המערער לא זכאי למחצית התמורה שכן הייתה התחשבנות בינו לבין י. לגבי דירה 5 (כשמדובר בתקופה שבין דצמבר 96' לינואר-פברואר 97') התחשבנות שלא רק שהמשיבה לא יודעת עליה מאומה, אין לה גם כל אסמכתא לכך, למרות שכל מסמכי הבנק היו בפניה.

במצב דברים זה, ולאור קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, הנטל היה מוטל היה על המשיבה להראות שמחצית מהתמורה מדירה 5 שולמה למערער, בדרך כלשהי ו/או שהמערער לא זכאי מסיבה כלשהי למחצית מתמורת דירה 5, והיא לא עמדה בנטל זה כלל ועיקר. בלא עמידה בנטל זה, אין מחלוקת שכל אחד מהאחים זכאי לדירה אחת על פי צו הירושה ומן הראוי להביא ראיות השוללות מצד אחד (במקרה זה המערער) את זכויותיו בדירה שהוא זכאי לה.

13. זאת ועוד, בכתב ההגנה של המשיבה (בסעיף 23) היא בכלל הכחישה את טענת המערער בתביעתו, שתמורת המכר מדירה 5 הגיעה כולה לי. (כמו גם בקדם המשפט ב-13/5/12 שם נאמר שלא ידוע למשיבה שי. קיבל את כל התמורה).

דהיינו רק לאחר שהוכח למשיבה באמצעות הצווים לבנק וגילוי המסמכים שאכן, כפי שטען המערער, מלוא התמורה מדירה 5 הועברה רק לי., הודתה המשיבה בעובדות אלו ודבקה בטענת התחשבנות שלא היה לה זכר בכתב ההגנה והתביעה שכנגד ואין לה כל גיבוי בכתובים.

14. והנה, מעבר לכך שטענה זו של ההתחשבנות צצה לראשונה בישיבת קדם המשפט מיום 14/11/13 ואח"כ בתצהירי המשיבה, הרי טענה זו לא הוכחה גם ע"י המשיבה כלל ועיקר.

15. ההתחשבנות היחידה שהתברר שהייתה, הייתה לגבי 300,000 ₪ שהמערער לקח מכספי העזבון והחזיר אח"כ מחצית מהכספים לי., סכום שאינו תואם לסכום של מחצית דירה, ומעבר לכך לא הוכחה כל התחשבנות, כשהמשיבה עצמה ציינה בסעיף 6 לתצהירה שאם יימצאו ראיות או אינדיקציות כלשהן להסכמת בעלה המנוח להעברת הבעלות בדירה לאחיו תכבד את רצונו, כשהיא לא יודעת למעשה דבר על התחשבנות כלשהי שנעשתה.

16. תמוה גם כיצד טוענים להתחשבנות ולחוב כביכול של המערער לי. בסכומים אדירים (של מחצית דירה) ובה בעת המערער ממשיך לקבל את מלוא שכר הדירה בגין דירה 4 וכן לא הוכח כל חוב אדיר בזמנו ב-96 שמנע מהמערער לקבל מחצית מכספי התמורה של מכר דירה 5 ע"י י. שקיבל את מלוא התמורה.

17. זאת כאשר ב"כ המשיבה עצמו ציין בדיון בקדם המשפט ביום 13/5/12 (כשניתנו הצווים לבנקים לחשבונות התובע מ-1/1/94 ולחשבונות המנוחה). "אני לא טוען כי הכסף עבר אלינו בהתחשבנות העבר" (עמוד 2 לפרוטוקול שורות 21-20).

18. לא זו אף זו בחקירתו של המערער ע"י ב"כ המשיבה בדיון ביום 2/4/14 ביקש המערער להציג מסמכים בעניין ההתחשבנות של החזרת המחצית מה-300,000 ₪ לי. וב"כ המשיבה התנגד לכך (כאשר המערער לא היה חייב להביא מסמכים אלו כשהטענה להתחשבנות לא נטענה בכתבי הטענות).

19. טענה כה מהותית (של ההתחשבנות) שלא עולה בכתבי הטענות ע"י המשיבה ולא הוכחה כלל ועיקר לא היה מקום לקבלה, כשהיא גם עומדת בסתירה לקביעות העובדתיות ולהגיון.

המסקנה של בית משפט קמא שלא הוכחה הסכמה בע"פ בין האחים לחלוקת הדירות לא עולה בקנה אחד עם קביעותיו וממצאיו לגבי החלוקה שהייתה בפועל בין הדירות ובין התמורות שלהם (מכר דירה 5 לי. ושכר הדירה מדירה 4 למערער) והעובדה שכל אחד טיפל בלעדית במכירה/השכרה של הדירה והן לגבי שכר הדירה.

20. הקביעות העובדתיות והראיות הנ"ל מחזקות באופן ברור וחד משמעי את גירסת י. לגבי הסכם בעל פה לחלוקת הדירות בין האחים באופן שלמרות ששתי הדירות היו רשומות בחלקים שווים על שם שני האחים, דירה 5 הייתה בלעדית של י. שהוא זה שטיפל לבדו במכירתה וקיבל את מלוא התמורה בגינה ולעומת זאת דירה 4 הייתה בלעדית של המערער והוא זה שטיפל לבדו בהשכרתה וקיבל את מלוא תמורת שכר הדירה בגינה.
21. משנקבעו עובדתית קביעות אלו ע"י בית משפט קמא (בהסכמת המשיבה) המסקנה ההגיונית והבלעדית הייתה שאכן הייתה חלוקה של הדירות בין האחים כפי שטען המערער, שאחרת היה זכאי המערער למחצית התמורה מדירה 5 שנמכרה ע"י י. ב-1996.

22. מול עובדות מהותיות אלו, כפי שפורטו, "הסתירות" שמצא בית משפט קמא בעדות המערער היו שוליות, כשמדובר בעדות לאחר כעשרים שנה (כמו הסיבה למכירת הדירה האם עקב פיצוצי צנרת או עקב זאת שי. היה זקוק לכסף).

23. כך כאמור, נתגלו סתירות (כפי שציין בית משפט קמא) גם בגירסת המשיבה לגבי המועד שפנה המערער לראשונה בקשר לדירה.

המשיבה, שהכחישה בכתב ההגנה שהמערער פנה אליה במהלך ימי השבעה של המנוח הצהירה בתצהירה שהמערער פנה אליה כ-3 שנים לאחר פטירת י. וטען אז לראשונה להסכמה הנטענת עם י. בעוד מתמלול ההקלטה עולה שהמשיבה מודה שלפני שחלפה שנה מפטירת המנוח י., הגיע המערער אליה לדבר בקשר לדירה לאחר שתיחקר את הילדים בשבעה וזאת בסמוך לאזכרה שהייתה לי. אחד עשר חודש מפטירתו.

מכל מקום הסתירות שהתגלו אצל שני הצדדים לא גורעת מהקביעות העובדתיות המשמעותיות שנקבעו על-ידי בית משפט קמא בנושאי הליבה.

24. לגבי התמיהות לאי פניית המערער לי. והעלאת הטענות קודם פטירתו, המערער מציין בעדותו שהיו יחסי אמון טובים בינו לבין י. המבוגר ממנו ב-17 שנה (והמשיבה אישרה את יחסי האמון הטובים) והוא פנה מידי פעם לאחיו י. להסדיר את נושא הדירה ולא העלה על דעתו שאחיו ירמה אותו, כשהוא ואשתו נתנו הסברים ל"שיהוי" שחל בפנייתם, וגם אם לא פעלו כפי שהיה מצופה מהם לפעול, אין בכך לגרוע ממה שהוכח על-ידם ולא הוכח על-ידי המשיבה.

25. לסיכום, מדובר בשני אחים שאין מחלוקת שכל אחד מהם ירש דירה שלמה, שכל אחד מהם נהג מנהג בעלות בדירה אחת ואחד מהם (י.) מכר בעצמו בלבד ובשיתוף פעולה של אחיו (המערער) דירה אחת וקיבל לידיו את מלוא התמורה בגינה, ולמרות זאת טוענת אלמנתו של י. שהאח השני (המערער) לא זכאי מסיבה כלשהי לדירה השניה אותה הוא משכיר כל השנים בעצמו ונוהג בה מנהג בעלות וזאת עקב התחשבנות עלומה שכלל לא טענה לה בכתבי הטענות ובלא להביא שום ראיה בעניין זה ולכן המסקנה אליה הגיע בית המשפט בנסיבות תיק זה אינה תואמת את העובדות וההיגיון ויש מקום להתערב בה.

התוצאה

26. התוצאה הינה שאמליץ לחברי להרכב לקבל את הערעור לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהצהיר כי המערער זכאי להירשם כבעל מלוא הזכויות בדירה 4 (גוש 6532 חלקה 150/4). יובהר כי אין באמור לפגוע בשאלות מיסוי או דרישות הקשורות למיסוי. משמעות פסק הדין הינה כמובן קבלת תביעת המערער ודחיית התביעה שכנגד של המשיבה.

הסכומים ששילם המערער למשיבה בעקבות פסק דין קמא בגין שכר דירה והוצאות משפט יוחזרו למערער בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום התשלום ששילם המערער כספים אלו למשיבה ועד להשבתם בפועל.

בנוסף, תשלם המשיבה למערער שכ"ט עו"ד (בשתי הערכאות) בסך כולל של 36,000 ₪.

העירבון שהפקיד המערער יוחזר למערער באמצעות באי כוחו.

השופט ח' ברנר:

אני מסכים.

השופט י' שנלר-אב"ד, ס"נ:

1. התביעה שהגיש המערער הינה תביעה כנגד עזבון, הוא עזבון המנוח י. ....ז"ל (להלן: המנוח), אחיו הבוגר של המערער. בכגון דא "...רובץ על התובע נטל הוכחה גבוה מזה המוטל על תובע בהליך אזרחי רגיל...", לרבות מהטעם כי אילו היה הנפטר חי יכול והיה טוען טענות ומביא הוכחות שהיה בהן לסתור את התביעה, וכך גם "הכלל הוא אם כן כי להוכחת תביעה כנגד עיזבון נדרש סיוע לעדותו של התובע. ברם, בהעדר סיוע יכול בית המשפט להסתפק בעדותו של התובע בלבד תוך נימוק החלטתו" (ע"א 2556/05 זלוטי נ' אינדיבי (8.2.09) פסקה 11).

יתר על כן, במקרה דנן נשאלת השאלה מדוע לא הוגשה התביעה עוד בחיי המנוח.

משכך, שומה לבחון את כלל הנסיבות והנטען באספקלריה זו, וכפי שבחן את הדברים בית משפט קמא.

יתר על כן, לא בכדי טוענת המשיבה כי בית משפט קמא התייחס גם לשאלות שבמהימנות, אשר ככלל אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות שכאלו.

2. הגם שכך, בסופו של יום ולא בלי התלבטות, מצאתי לנכון להצטרף למסקנתו של חברי כב' השופט ד"ר קובי ורדי, סג"נ.

3. לא בכדי טען ב"כ המערער אודות העובדה, שכיום אינה שנויה במחלוקת, כי בפועל אכן המציאות מוכיחה שקיימת הפרדה בנושא הדירות, בין המערער לבין המנוח וזאת החל ובסמוך לאחר פטירת אמם המנוחה ב-22.3.96. ודוק, ההפרדה החלה מספר חודשים לאחר מכן, דהיינו בעת מכירת דירה 5 ב-16.12.96, כאשר אין חולק כי מלוא התמורה שולמה והועברה למנוח. כך גם הוכח שהמערער לא היה מעורב בדרך זו או אחרת במכירתה של דירה 5 ו/או קבלת תשלום כלשהו לאור מכירתה.

מנגד, גם אין חולק כי החל מאותה עת ועד למועד הגשת התביעה, דהיינו תקופה רבת שנים, המערער הוא זה שהשכיר את דירה 4 והוא זה שקיבל את דמי השכירות, ומבלי שנטען כאילו המנוח דרש את חלקו בדמי השכירות.

לכך יש להוסיף את אשר פרט השופט ד"ר ורדי בחוות דעתו, אודות הטענה הראשונית של המשיבה בהגנתה, טענה שהסתבר כי אינה נכונה, וכך גם יש להפנות לדברי בא כוחה בפני בית משפט קמא.

משכך, בסופו של יום, היה על בית משפט להכריע פשר התנהלות רבת שנים זו, הן מצד המערער מחד גיסא, והן מצד המנוח מאידך גיסא.

4. אין אני סובר כי עלינו להסיק אודות התוכן המשפטי וסוג העסקה שנכרתה בין האחים, מדברי המערער, לרבות הפניה ליציקת תוכן זה או אחר על ידו, ואף לטעון כי מדובר בסתירות בין הדבקים.

בסופו של יום, דומה כי ההסבר העקרוני שניתן על ידי המערער, יש בו להסביר את מהות ההסכמה שבין האחים. מדובר בשני נכסים אשר לכל אחד מהאחים מחצית מהזכויות. מעת שאחד האחים ביקש לממש את זכויותיו, תהא הסיבה אשר תהא, ניתן היה כמובן למכור את הזכויות בשתי הדירות, על חיובי המס הכרוכים בכך. אולם, ניתן היה גם למכור את אחת הדירות ובאופן שבחלוקה הפנימית בין האחים תיועד כל אחת מהדירות לאחד מהם בלבד, ולכן, ולא בכדי, ניתן יפוי כוח על ידי המערער לטובת המנוח, על מנת לאפשר למנוח לעשות בדירה 5 כחפצו לכל דבר ועניין.

מכאן שבאופן הדדי – ולמצער על פי המציאות רבת השנים – הוסמך המערער לפעול ביחס לדירה 4 כחפצו.

5. ודוק, רק לאחר שהסתבר, במסגרת גילוי והמצאת מסמכים בכל הקשור למכירת הדירה שיוחסה למנוח, שאכן כגרסת המערער, אז ורק אז עלתה הטענה להתחשבנות.

אין אני סובר כי יש בטענה זו להסביר פשר ההתנהלות רבת השנים. יתר על כן, אין להתעלם ממועד מכירת דירה 5 והמועדים הקשורים לשאלת ההתחשבנות בגין כספים אלו או אחרים. לכך יש להוסיף כי אם ביחס לקבלת תמורה בעת מכירה ניתן להסבירה בהתחשבנות זו או אחרת, קשה לקבל טענה שכזאת בעת שעסקינן בקבלת דמי שכירות, משך שנים כה רבות וללא הגבלה כלשהי.

אכן, כתביעה נגד עזבון יכול וייטען כי אם המנוח היה בפנינו יכול והיה טוען טענות שהיה בהן לסתור את אשר טען המערער. אולם, במקרה דנן בנו של המנוח, עו"ד ...., לא טען כי לא היה מודע לנושאים הכספיים והרכושיים של המנוח אלא הפוך מכך. יתר על כן, גם בנושא זה אין להתעלם מהמכתבים שהוצאו על ידו וכך גם מהעולה בעדותו אודות הדירות, לרבות "דירת הסבתא". כך גם לאור אותה מודעות שטען לה בנו של המנוח, לכאורה היינו מצפים לשמוע ממנו מה הסביר המנוח אודות דמי השכירות שמתקבלים בגין דירה 4.

6. מהפן המשפטי אין אני סובר כי במקרה דנן היה צורך להכריע בשאלות אם הסכם חלוקת ירושה נזקק לעריכתו בכתב, וכך גם אם הסכם חלוקה שעניינו מקרקעין שבעיזבון נזקק למסמך בכתב.

ראשית, האחים לא בחרו לערוך עסקה של החלפת הזכויות בשתי הדירות, באופן שדירה אחת תירשם כולה על שם אחד מהם והשניה על שם האחר, וכנראה משיקולי מיסוי, אלא בחרו להסכים על חלוקת התמורה, ובאופן כפי שפורט לעיל. בנסיבות אלו ספק אם עסקינן בעסקה במקרקעין.

שנית, גם אם מדובר בעסקה במקרקעין, הרי מדובר בנסיבות בהן מתקיימת "זעקת ההגינות" וזאת אף לשיטת יישומה במקרים של "מעשה עשוי", וראו ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (21.3.11).

7. מול כל האמור, התלבטתי שמא התנהלותו של המערער ואותה התייחסות של בית משפט קמא להתנהלותו, וכך גם הגשת התביעה או למצער הפניה למשיבה כשנה לאחר הפטירה – אין בהם להכריע את הכף ולקבוע כי מעת שהמערער בחר להגיש תביעתו רק לאחר הפטירה, יעמוד לו הדבר לרועץ.

אולם, בסופו של יום סבורני כי אין לבוא חשבון עם המערער על כך שלא דרש באופן פעיל מהמנוח עוד בחייו לפעול בצורה זו או אחרת על מנת להגן על זכויותיו בדירה.

מדובר, כאמור, באחים וגם אם מערכת היחסים שביניהם לא הייתה קרובה, ואין אני נדרש לבחינת מערכת זו, לא ניתן להתעלם מהתנהלותו של המנוח עצמו. אם אכן לא היו דברים מעולם, קשה לקבל כי משך כל השנים שחלפו מעת פטירת האם המנוחה או ממועד מכירת דירת המנוח ועד פטירתו – תקופה של כעשר שנים – לא נטען כאילו באה דרישה של המנוח לחלקו בדמי השכירות. אם לא די בכך, הרי גם בנו של המנוח מעורב היה במכתבי דרישה בעניין דמי שכירות, והדברים מדברים בעד עצמם.

כך גם לא ניתן להתעלם ממחלת המנוח, נסיבות שמסבירות הימנעות מתביעת אח את אחיו.

יתר על כן, כל עוד ולא הייתה כל השגה על המוסכם וכל עוד לא חפץ המערער למכור את הדירה, הוא אף לא נדרש ליפוי כוח.

8. לכל האמור יש להוסיף את תביעתה הנגדית הראשונית של המשיבה.

אין חולק ואף לא נטען כאילו דרש המנוח מהמערער לקבל חלקו בדמי שכירות ולמצער לא הובאה כל ראיה אודות דרישה שכזו, למרות שמדובר בשנים רבות. והנה, בוחרת המשיבה לדרוש את חלקו של המנוח בשכר הדירה משך כל השנים, הכל בגין הגשת תביעתו של המערער כשמנגד טענה המשיבה כי המנוח לאור "נדיבותו" כי רבה ויתר כביכול על קבלת דמי שכירות.

אמנם חל שינוי בעמדתה ביחס לתקופת הדרישה, אולם כוונתי לדרישה הראשונית, ועוד בסכומים כפי שנדרשו.

9. אשר על כן, סבורני כי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא יש בה לקפח את המערער חרף המציאות רבת השנים אשר מדברת בעד עצמה, וכי על כן דין הערעור להתקבל.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי, ס"נ.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום,  ג' שבט תשע"ו, 13 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.