עת"מ 31128-07-13 עבד אל גני ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם ואח'

1.העותרים הגישו עתירה מנהלית ובה עתרו להורות על ביטול החלטה בדבר תוואי כביש מס' 14 (להלן "הכביש" ו/או "הדרך"), אשר עובר בחלקת העותרים הידועה כגוש 19127 חלקה 28 (להלן: "החלקה" ו/או "חלקה 28") בכפר נחף, על פי תב"ע ג/999.

2.העותרים עתרו כנגד היתר הבניה מס' 2012243 (להלן: "ההיתר") שניתן לסלילת הכביש ונגד חוקיותו וביקשו להצהיר עליו כבטל ומבוטל הואיל והוא ניתן חרף החלטת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 28.7.82, אשר הורתה על ביטולו, והואיל וההיתר ניתן על סמך נתונים מוטעים ולא נכונים שעמדו בבסיס התכנון שלו.

העותרים עותרים עוד להצהיר על בטלות ההפקעה של הכביש וכן להורות בצו למשיבות לשקול היטב ובאופן ענייני חלופות אחרות לכביש, וכן לפעול על פי החלטת הוועדה המחוזית ולהכין תוכנית מפורטת שתיתן חלופה לכביש זה.

3.העותרים הינם יורשי המנוח אחמד עבד אלגני ז"ל, והם הבעלים של 8/14 חלקים מהחלקה.

4.המשיבה 1 הינה הוועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן: "הועדה המקומית"), אשר הכביש והחלקה נמצאים במרחב התכנון שלה.

5.המשיבה 2 הינה המועצה המקומית נחף (להלן: "המועצה"), אשר החלקה והכביש נמצאים בתחום שיפוטה.

6.המשיבה 3 הינה הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז הצפון (להלן: "הועדה המחוזית"). הועדה המחוזית צורפה על פי החלטה מיום 24.7.13.

7.המשיבים 4-15 הינם הבעלים הרשומים של חלקת 26 בגוש גוש 19127 (להלן: "חלקת המשיבים"), הגובלת בכביש מצידו הצפוני. גם משיבים אלה צורפו לשם קבלת עמדתם, למרות שלא מבוקש נגדם כל סעד.

8.המשיבה מס' 6 הינה רשות הפיתוח. המשיבה מס' 6 לא לקחה חלק בהליך.

9.המשיבים 9-16 הינם בעלים של חלק מהחלקה (להלן: "הבעלים הנוספים"). הבעלים הנוספים מחזיקים בחלק מהחלקה, מצפון לחלק המוחזק על ידי העותרים.

10.תוואי הכביש תוכנן במסגרת תוכנית המתאר המאושרת ג/6775, המאמצת תכנית חלוקה של תכנית ג/999 .

11.בעתירה טענו העותרים כי בחודש דצמבר 2012 נודע להם כי המועצה מתכוונת לבצע עבודות לפריצת תוואי הכביש וסלילתו. העותרים פנו למועצה והביעו התנגדותם.

12.בפגישה שהתקיימה במועצה בחודש דצמבר 2012 , בהשתתפות נציגי הבעלים הנוספים, הסתבר כי נשלח לבעלים הנוספים מכתב המודיע על עבודות הסלילה המתוכננות. העותרים עצמם לא קיבלו כל מכתב בענין.

13.באותה פגישה הודיע יו"ר המועצה כי הכביש חיוני לצורך גישת מתפללים למסגד הבנוי על לחלקה 33 בגוש 19127, הסמוכה לחלקת העותרים. כמו כן הודיע להם יו"ר המועצה כי תוואי הכביש כבר הופקע בשנת 2005 וכי המועצה רשאית לבצע את עבודות הסלילה.

14.העותרים טענו בפגישה כי לא קיבלו כל הודעה בדבר ההפקעה וכי אביהם המנוח הגיש התנגדות לתכנית ג/999 (שהיא התכנית המקורית שהתשריט שלה אומץ על ידי תכנית ג/6775) ובישיבת ועדת ההתנגדויות מיום 28.7.82 הוחלט:

"לקבל את ההתנגדות ולהטיל על המועצה המקומית להגיש באמצעות הועדה המקומית תוכנית שינוי למתאר המבטלת את הדרך הנדונה ומצביעה פתרון אחר. עד אז תהיה הדרך המסומנת כפי שהופקדה".

15.העותרים טענו עוד כי בחודש אפריל 2009 נערכה פגישה במועצה בענין הכביש, וכן נערך סיור בשטח בו נכחו , פרט להם, גם אחד מהבעלים הנוספים (עבד אלג'ני), יו"ר המועצה ומהנדס הועדה , וכי בעקבות הפגישה והסיור שלחה המועצה לעותרים מכתב מיום 10.6.09 בו הודע להם כי בעקבות הפגישה והסיור תבחן המועצה מספר פתרונות על מנת להגיש תכנית מפורטת לתיקון המצב על פי ההחלטה. נאמר במכתב כי מדובר בתהליך שעלול להימשך שנה עד שנתיים עד אישורו.

16.בסיום הפגישה במועצה מחודש דצמבר 2012, הבטיח יו"ר המועצה לעותרים כי המועצה לא תחל בביצוע עבודות לסלילת הכביש עד שיבחנו טענות העותרים ועל סמך הבטחתו נמנעו העותרים מלפנות לבית המשפט על מנת למנוע את סלילת הכביש.

17.בפגישה נוספת במועצה הודיע יו"ר המועצה לעותרים כי לאחר בירורים שערכו הם עומדים על פריצת הכביש וסלילתו , וכי לכל היותר המועצה מוכנה לעשות שינוי קל בתוואי הכביש על ידי הרחקתו מבתי העותרים ושכניהם.

18.בחודש פברואר 2013 הגישו העותרים עתירה מינהלית שתמנע את סלילת הכביש (עת"מ 3460-02-12). העתירה נמחקה בהסכמת הצדדים, לאחר שהוסכם כי העותרים יהיו רשאים להציג בפני המועצה תוכנית חילופית תוך 14 יום וכי המשיבות יבחנו את ההצעות שיגישו.

19.העותרים פנו למהנדס מומחה שמטעמם, מר היסס עטילה, אשר חיווה דעתו כי תוואי הכביש המתוכנן אינו בר ביצוע מהסיבות הבאות:

"בתקופת אישור התוכנית בשנת 1984 לא היו בתים באזור הכביש. במשך זמן נבנו בתים לאורך הכביש . מפלסי הכניסות נקבעו באופן עצמאי וללא כל התייחסות לתוואי האנכי של הכביש, חלקם נבנה במפלס נמוך וחלקם נבנה במפלס גבוה כולל קירות תמך גבוהים. אחד הבתים נבנוי בחלקו בתוך הדרך מצידה הצפוני.

תכנון וביצע הכביש בשיפועים תקניים מחייב מילוי בצד מערב ו/או חפירה בצד מזרח, יגרום לכך שהכניסות של הבתים בצד מערב ייחסמו ולא תהיה אפשרות כניסה של רכבים לתוך המגרשים. ובגלל שזכות הדרך היא ברוחב 7 מ' אי אפשר לתכנון חניות בתחום הכביש. ובצד מזרח בגלל הפרשי הגובה מהחפירה, הכניסה לבית הקיים תחסמנה גם כן.

השלמת הכביש וחיבור הקצוות תוך שמירה על הגבהים הקיימים משני הקצוות כדי  לשמור על הכניסות לבתים תגרום לכך שהשיפוע בקטע האמצעי הוא כ-20% דבר שאינו תקני, ואף איננו אפשרי כאשר החיבור עם הקצוות שהם בשיפוע נמוך הוא בעייתי. שיפוע אנכי בכביש תקני הוא עד 9% בכניסה למגרשים ועד 12% במקומות שאין כניסה למגרשים. יש לציין שבתוואי הכביש ישנה מערה גדולה ועמוקה רבת שנים, מתחת לפני הקרקע שחלקה הווה באר לאגירת מים . דבר שצריך לתת עליו את הדעת, ע"י אנשי מקצוע ורשות העתיקות.

מבחינה תחבורתית קיימים שני כבישים שמחברים את השכונה המערבית מזרחה... והכביש המוצע אינו משפר את זרימת התנועה כיוון שהוא נפסק בכניסה לכביש 5 מצד מזרח.... כמות החניות במתחם הציבורי היא נמוכה ולא מספיקה ליעודים השונים במתחם".

מר עטילה בחן 6 אופציות לשימוש בדרכים חילופיות.

20.מתכנן התחבורה מטעם המועצה , מר סאמר זועבי, בחן את החלופות הנ"ל וחיווה דעתו כי לא ניתן לסלול את הכבישים המוצעים וכי תוואי הדרך שמוצע באופציות השונות אינו בר ביצוע מבחינה סטטוטורית, תוואי הדרך המוצע אינו עונה על הדרישות התקניות לרכבים מוטוריים כגון רכב שירות לא מבחינת רוחב הדרך או תוואי אופקי, לא ברור באופציות שהוצעו מהי תמונת המצב הקיים מבחינה טופוגרפית ואם ניתן לסלול כבישים אלו בשיפועים תקניים, גם בתוואי המוצע לא ניתן לאפשר חתך רוחבי שיכלול מדרגות תקניות וגם חניות לאור ציר הדרך. לפיכך, המליץ מר זועבי לתכנן את הכביש על פי "התוואי המאושר סטטוטורית היום".

21.העותרים טענו כי סוכם כי לאחר שיגישו את חוות דעת המומחה מטעמם, וזו תבחן על ידי מומחה מטעם המועצה, תתקיים פגישה משותפת בין הצדדים, אך בפועל המועצה באופן חד צדדי קיבלה החלטה בישיבה מיום 30.6.13, אליה לא זומנו, ולפיה :

"1. כל התוכניות יועברו להתייחסות יועץ קרקע לגבי הקושי של ביצוע הדרך בתוואי המאושר 

2. ככל שיתקבל אישור יועץ קרקע יופק היתר ויהא ניתן להתחיל בביצוע.

3. החלופות שהוצעו על ידי המומחה מטעם בעלי החלקה אינן אפשרויות ואינן עונות על הנדרש.

4. ככל ויהא ניתן להגיע להסכמות עם בעלי החלקה הסמוכות לכביש ויהא ניתן לבצע תיקוני תוואי מבלי לפגוע הכביש, יהא ניתן לעשות זאת בהסכמה ולאחר קבלת הסכמת הוועדה לשינוי תוואי אלה. ככל ולא תהיה הסכמה של כל בעלי החלקות הסמוכות לא יהא מנוס מפריצת הדרך וסלילתה בתוואי המאושר".

22.ביום 4.7.13 קיבלו העותרים מכתב מהמועצה המודיע להם כי נערכה פגישה, שלא בהשתתפותם וכי החלופות שהוצעו על ידי העותרים נדחו והמועצה החליטה לפרוץ את הכביש. בעקבות המכתב ביקשו העותרים לעיין בתיק התכנון של הכביש ואז הסתבר להם כי ביום 12.4.13 כבר הונפק היתר לסלילת הכביש.

23.העותרים טענו כי ההיתר הוצא עוד לפני הפגישה שקיימו במועצה ובה הציגו פתרונות לתוואי וכי כל התנהלות המועצה היתה "הצגה אחת גדולה ותו לא".

24. העותרים דרשו מהמועצה להימנע מפריצת הדרך אך התנגדותם נדחתה ונאמר להם על ידי מהנדס המועצה כי חייבים לסלול את הכביש לפני הבחירות מאחר ורק המועצה בהרכבה הנוכחי תוכל לבצע זאת.

25.בשים לב לאמור, הגישו העותרים את העתירה (כאשר בשלב ראשון העתירה הוגשה רק נגד הועדה המקומית והמועצה). בד בבד הגישו העותרים בקשה לצו מניעה זמני אשר יאסור על סלילת הכביש עד החלטה בעתירה.

26.בתשובה לבקשה לצו המניעה הזמני טענה הועדה המקומית כי החלטת ועדת ההתנגדויות של הועדה המחוזית מיום 28.7.82 קבעה כי יש להכין תכנית עתידית לשינוי תוואי הכביש, אך היא לא ביטלה את הכביש וקבעה כי כל עוד לא הוצעה ואושרה תכנית חדשה, הכביש ישאר בתוואי שנקבע בתכנית המופקדת. כמו כן טען כי בשנת 1992 הוכנה תוכנית נוספת הידועה כתכנית ג/6775 אשר בה הופיעה הכביש בדיוק באותו תוואי וכי העותרים או בעלי הקרקע דאז לא הגישו כל התנגדות לתכנית זו.

27.עוד נטען בתשובה כי העותרת מס' 6 הגישה בקשה להיתר בניה על חלק מהחלקה ובמסגרת הבקשה חתמה על הצהרה לפיה היא מכירה בקיומו של הכביש ומתחייבת לוותר על חלק ממגרשה לשם התווייתו.

28.הועדה המקומית טענה כי בשנת 2004 בוצע ברשומות פרסום בדבר נכוונה להפקיע את תוואי הכביש ובדצמבר 2012 הושלם המהלך על דרך פרסום הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, וכי בכך הושלם תהליך ההפקעה של תוואי הכביש. ביום 10.12.12 מסרה המועצה הודעה בדבר תפיסת הקרקע לשם סלילת הכביש וביום 30.12.12 פורסם מכרז לביצוע העבודות.

29.הועדה המקומית טענה כי ההחלטה אשר על בסיסה הגישו העותרים את העתירה ניתנה בשנת 1982 וכי העותרת מס' 6 ידעה במפורש על הכוונה להפקיע את תוואי הכביש וכי העתירה הוגשה בשיהוי, הן אובייקטיבי והן סובייקטיבי.

30.הועדה המקומית טענה גם כי הכביש נחוץ למטרה ציבורית אמיתית, בהיותו בגדר שירות ציבורי ממש ודרוש לתושבי האזור כולו, כאשר מנגד העותרים יודעים על קיום הכביש עשרות שנים ולא עשו דבר בענין, מה עוד שגם העותרים עצמם אמורים ליהנות מהכביש.

31.גם המועצה התנגדה למתן צו המניעה וטענה גם היא כי ועדת ההתנגדויות לא ביטלה את תוואי הכביש וכל שהחליטה הוא כי הנושא יבחן מחדש וכי ככל שלא ימצא פתרון אחר- ישאר תוואי הכביש במקום כפי שהופיע בתכנית המופקדת ולפיכך, ומשהמועצה לא מצאה פתרון אחר – נותר על כנו התוואי המקורי.

32.המועצה טענה כי חוות דעת המומחה מטעם העותרים נבחנה על ידי מתכנן תחבורה מטעם המועצה, אשר קבע כי לא ניתן לבצע את הפתרונות שהציע מומחה מטעם העותרים.

33.המועצה טענה גם כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר וכי הכביש מהווה צורך חיוני למאות מתושבי כפר נחף.

34.לאחר דיון בבקשה במעמד הצדדים קבעתי בהחלטה מיום 24.7.13 כי לא שוכנעתי שיש צורך מיידי בביצוע הכביש . כמו כן קבעתי כי ראוי לשמוע גם את עמדת הוועדה המחוזית וכל בעלי החלקות הסמוכות לתוואי הכביש . לפיכך קבעתי כי צו המניעה יעמוד בתוקפו עד הכרעה בעתירה והוריתי לעותרים להגיש עתירה מתוקנת, כאשר כמשיבים נוספים יצורפו גם הועדה המחוזית ובעלי חלקות סמוכות. בהתאם הוגשה העתירה המתוקנת והצדדים לעתירה , כפי שפורטו לעיל, הם הצדדים בעתירה המתוקנת.

35.בהמשך להחלטה הסכימו הצדדים למנות מהנדס מומחה, על מנת שיבחן את תוואי הכביש המופיע בתכנית המפורטת, ואת זה המוצע על ידי העותרים ויחווה דעתו גם בשאלה האם התוואי הקיים יפגע בגישה לבתי העותרים בחלק הדרומי של הכביש.

בסופו של יום – המינוי לא יצא לפועל.

36.מטעם המשיבים 9-16 נמסרה הודעה כי הם מתנגדים לתוואי הכביש המתוכנן על ידי המועצה. להודעתם צורפה חוות דעת מהנדס ביסוס לפיה סלילת הכביש המתוכנן תגרום לפגיעה בבית ולסדקים בו.

37.בישיבת יום 17.9.13 הודיע מר עבד אלגני, אחד מבעלי החלקה הנוספים, כי הגיש בקשה להיתר בניה וחתם על מסמך בנוגע לכביש, וכי נמסר לו על ידי המועצה כי הכביש אינו רלבנטי מאחר ואין תקציב לסלילתו והוא לא ניתן לביצוע גם מבחינה טופוגרפית. לדבריו, ככל שהכביש יסלל בתוואי המתוכנן הדבר יגרום לו נזק כי הבית שלו צמוד לכביש וגם לא תהיה גישה מהמגרש שלו לכביש כי הכביש יהיה יותר גבוה (הפרש גובה של כ- ).

38.ב"כ הועדה המחוזית השיבה לבית המשפט כי אינה יכולה להשיב מדוע הועדה קיבלה את ההתנגדות בשנת 1982 וכי "ההנחה היא שכאשר הוצגה התנגדות בשילוב עם התוואי הטופוגרפי וכנראה גם היתה אוירה אוהדת מצד הרשות המקומית ונכונות לבחון חלופות אחרות, מצאו הדברים את ביטויים בנוסח ההחלטה באופן שההתנגדות התקבלה אבל בכדי לא להשאיר וואקום נרשם מה שנרשם".

39.ב"כ המועצה אישר כי לא נשלחה לעותרים הודעה על ההפקעה מאחר והבעלים הרשום של החלקה נפטר. יחד עם זאת הוסיף כי העובדה שלא נמסרה הודעה אינה מבטלת את תוקף ההפקעה שבוצעה ובגינה אף נרשמה הערת אזהרה.

40.בהחלטה מיום 17.9.13 הוריתי על מינויו של המהנדס שמואל קרני כמומחה לשם בחינת תוואי הכביש והחלופות המוצעות.

בחוות דעתו מיום 26.8.14 קבע מר קרני כדלקמן:

• הגם שמדובר בכביש מקומי, שתפקידו לשרת את הבתים שלאורכו, בזמן בנית הבתים שלאורכו אף גוף תכנוני לא דאג לקשר בין תכנון הבתים הסמוכים לכביש ומפלסי הכביש, באופן שהכביש לא יוכל לשרת את הבתים שלאורכו.

• קיימים הפרשי גובה בין הכביש והמגרשים. הכביש לא יאפשר כניסה למגרשים ובעלי המגרשים יצטרכו להחנות רכבם על הכביש . מכאן המסקנה כי "תכנון הכביש ללא אפשרות חיבור תקין לבתים שלאורכו, מחטיאה את מטרת הכביש".

• עלות סלילת הכביש תהיה גבוהה מאד וידרשו קירות תמך גבוהים. כמו כן תדרש מדרכה בשני צידי הכביש על מנת למנוע פגיעה בקירות התמך.

• בשים לב לחניית הרכבים ולמדרכות – רוחב המיסעה עצמה יהיה צר.

• לשם ביצוע סלילת הכביש יהיה צורך בפירוק ושבירה של קירות ומשטחי פיתוח קיימים, הצמודים לבתים בינהם עובר הכביש.

• יש לבצע את העבודות בזהירות מירבית למניעת סיודק4 של הבתים בסמוך למקום העבודה. בהתאם, יש לדאוג לדו"ח שמאי מלווה בצילומי הבתים (פנים וחוץ) לשם מעקב אחרי התפתחות סדקים אפשרית בבניינים הקיימים.

  בשאלת "הצורך בכביש" נאמר בחוות הדעת כי:

  "על גורמי הרשות המקומית לשקול את הצורך בכביש 14 מהסיבות הבאות:

  א.בהיות הכביש חד סטרי יש לקבוע את כיווני התנועה

  ב.חוסר אפשרות לחיבור בין המגרשים הגובלים לכביש

  ג.חנית רכבים לאורך הכביש אשר יצרו את המיסעה בכל מצב

  ד.עלויות ביצוע גבוהות משמעותית ממחיר סלילה ממוצע של כבישים עירוניים

  ה.תביעות נזיקין מבעלי הבתים הסמוכים לנזקים למבנים בגין עבודות הסלילה

  ו.לבצע בחינה תנועתית מקיפה לגבי תרומת הכביש ו/או חלופות לביצוע הכביש. כמו כן, יש לבחון מהו הערך המוסף של הכביש מבחינה תנועתי למערך הכבישים, בהתחשב ברוחבו".

  ובפרק "הסיכום" :

  "9.1 יש לקבל הבהרות נוספות לגבי המצב הסטטוטורי של הכביש. שהרי על פי החלטת הועדה המחוזית משנת 1982, הוחלט לבטל דרך זו.

  9.2במידה ויתאמת ויאושר המצב הסטטוטורי, אזי התווית הכביש מתוך תב"ע בקנ"מ 1:1250 של 1:250 של התכנית, אינה משמעותית ויש לבחור בתוואי שפגיעתו במבנים הסמוכים הינה מינימלית (רמת הדיוק הגרפי מאפשרת "תזוזות" גדולות).

  9.3הכביש מוגדר ככביש מקומי. ככזה עליו לשרת את המגרשים (הבתים) שנמצאים לצידיו וכן לשרת תנועה עוברת. דבר שאינו קיים בתוכנית.

  9.4יש להציג פתרונות לכניסות למגרשים, לרבות כניסת רכבים למגרשים.

  9.5סוגית שיפוע הכביש – בתנאים הקיימים – אינה רלוונטית וניתן להשתמש כמעט בכל שיפוע, על מנת להציג פתרון שיענה בצורה מיטבית על מירב הדרישות הנוספות מהכביש.

  9.6הערתו של ד"ר האסם ש.חזן להיצרות המדרכה מול בית 27 חייבת להתבצע.

  9.7לאור האמור לעיל בנושאי הכניסות, רוחבי הכביש וכעלויות הביצוע הצפויות, אני מציע לרשות המקומית לשקול את הערך המוסף של כביש זה, לרבות בדיקה תנועתית מקיפה.

  9.8מבחינה הנדסית במגבלות המפורטות כאן, ניתן לבצע את הכביש כמתוכנן".

  41.לאחר קבלת חוות הדעת התבצרו הצדדים בעמדותיהם , כאשר ב"כ העותרים טען כי לאור חוות הדעת הכביש מיותר. ב"כ הועדה המקומית טען כי נותרה מחלוקת משפטית, כאמור בסעיף 9.1 לחוות הדעת (באשר למצב הסטטוטורי) וזו נותרה להכרעת בית המשפט. ב"כ המועצה טען כי המועצה מוכנה לסלול את הכביש בכפוף לתיקונים שהוצעו על ידי המומחה.

  42.בהעדר הסכמה, הגישו ב"כ הצדדים סיכומים בכתב (הסיכומים הוגשו רק על ידי הצדדים המקוריים לעתירה).

  דיון

  43.לאחר בחינת המסמכים וטענות הצדדים אני סבורה כי השאלה העיקרית בה עלי להכריע, וממנה גם תיגזר התשובה ליתר השאלות שבמחלוקת, היא נפקות החלטת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 28.7.82.

  44.כאמור, החליטה ועדת המשנה להתנגדויות לקבל התנגדות שהגיש המנוח לתכנית ג/999 והטילה על המועצה המקומית להגיש באמצעות הועדה המקומית "תוכנית שינוי למתאר המבטלת את הדרך הנדונה ומציעה פתרון אחר".

  לשון ההחלטה ברורה וממנה עולה כי דין הכביש , שלתוואי שלו התנגד המנוח – להתבטל.

  45.אכן, בסיפא להחלטה זו נאמר כי "עד אז תהיה הדרך המסומנת כפי שהופקדה", אך איני מקבלת את עמדת המשיבות לפיה מאחר ולא הוצע פתרון אחר – נשאר הכביש במקום שנקבע בתכנית שהופקדה, כאילו לא הוגשה התנגדות לתכנית ולא התקבלה החלטה המבטלת את הכביש. המועצה היתה חייבת לפעול על פי מתווה החלטת ועדת המשנה להתנגדויות וטענתה כי מאחר והיא לא פעלה כאמור, נשאר תוואי הכביש כפי שהיה בתוכנית המופקדת נעדרת תום לב וראוי היה שלא תטען.

  46.אני מעדיפה את הפרשנות שהציעה ב"כ הועדה המחוזית בדיון בפני, ולפיה הסיפא להחלטה נועדה למנוע "ואקום" בתכנית, אך אין משמעותה השארת הכביש בתוואי שנקבע, כאילו התנגדות המנוח לתכנית ג/999 נדחתה.

  47.לא זו בלבד שהמועצה לא פעלה כמצוות ועדת המשנה להתנגדויות שהורתה על ביטול הכביש , אלא שבשנת 1992 הכינה הועדה המקומית תוכנית נוספת – ג/6775 , אשר אימצה את התוכנית הקודמת ככל שעסקינן בתוואי הכביש, מבלי שהמועצה הציעה פתרון אחר לדרך.

  48.גם טענת המשיבות לפיה העותרים לא הגישו התנגדות לתכנית החדשה ג/6775 ולפיכך התוואי המקורי שאומץ בתכנית החדשה מחייב – דינה להידחות. מטרתה של תכנית ג/6775 , כאמור בסעיף 1.2 לתכנית היא:

  "1)לקבוע הנחיות ותנאים לפתוח ולבניה של יעודי שטחים בתחום הישוב.

  2)להגדיל את אחוזי הבניה ומספר הקומות".

  ובאשר לתשריט נאמר :

  "2.1תכנית זו תקרא תכנית מס' ג/6775 והיא תחול על שטח התכנון המותחם בקו כחול בתשריט המצורף והקרוי להלן "התשריט". הוא זהה לתשריט תכנית מתאר מס' ג/999 ותכנית ג/1866".

  הנה כי כן – משהתכנית החדשה אימצה את התשריט של תכנית ג/999 ומשהכביש שהופיע בתשריט תכנית ג/999 בוטל על ידי ועדת המשנה להתנגדויות – ממילא לא נדרשה התנגדות חוזרת של המנוח ו/או של העותרים.

  49.ככל שהועדה המקומית והמועצה נמנעו ממילוי חובתם ומשינוי תוואי הכביש, חובת ההגינות המוטלת עליהן כ"רשויות מינהליות" (חובה המוכרת כאחת מאבני היסוד של המינהל הציבורי) חייבה אותן, לכל הפחות, להודיע למנוח ו/או ליורשיו כי הם יזמו תכנית חדשה, שאימצה את תשריט התכנית הקודמת, לרבות הכביש לו הוגשה ההתנגדות, על מנת לאפשר למנוח ו/או לעותרים לשקול עמדתם באשר לתכנית זאת (וראה למשל ספרו של השופט י. זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' מעמוד 997 וכן בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ. משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289)).

  50.בהמשך לאישור התכנית החדשה טענו המשיבות כי הכביש, בתוואי שנקבע בתכנית ג/6775, הופקע בשנת 2005 ואולם בהמשך להתנהלותן , הודו המשיבות כי לא מסרו הודעה על ההפקעה לעותרים. טענת המועצה כי ביום פרסום הודעת ההפקעה (18.4.05) לא ניתן היה למסור הודעה אודות הכוונה להפקיע למנוח , הואיל ונפטר בשנת 1989, ולפיכך לא נמסרה הודעה כלל , דינה להידחות. העותרים, יורשי המנוח, מתגוררים בבתים שנבנו על החלקה עצמה ולא היתה כל מניעה למסור להם הודעה אודות ההפקעה, במיוחד בנסיבות שתוארו לעיל.

  51.אין זאת כי המשיבות היו מודעות לעובדה שלא פעלו על פי החלטת ועדת המשנה להתנגדויות משנת 1982 , וזאת לאור מכתב שנשלח לעותרים ממהנדס הועדה המרחבית לתכנון ובניה ביום 10.6.09 נכתב:

  "בתשובה למכתבך שבנדון, הריני להשיבך כדקלמן:

  1.נערכה פגישה במועצה המקומית נחף בחודש 4/09 בנוכחות יו"ר המועצה, מהנדס, מהנדס הועדה וד"ר אחמד עבד אל גני. נערך סיור בשטח ע"מ לבדוק פתרון בהתאם להחלטת הועדה המחוזית מתאריך 28.7.82 ובכדי להמציא פתרון חלופי לביטול הדרך.

  2.בתקופה הקרובה יבחנו מספר פתרונות ע"י המועצה והוועדה בכדי שניתן להגיש תוכנית מפורטת לתיקון המצב עפ"י ההחלטה.

  3.הערכתי כי תהליך זה עלול להימשך שנה עד שנתיים לאשרו". 

  דהיינו, גם המשיבות היו מודעות לחובתן להציע פתרון חילופי לכביש ולא נאמר לעותרים דבר אודות התכנית החדשה או ההפקעה שבוצעה".

  52.הדבר גם עולה מהחלטות הועדה המרחבית לתכנון ובניה בישיבה 201008 מתאריך 25.10.10 בבקשת היתר שהגיש המשיב מס' 9, עבד אלגני, בעלי חלק החלקה (שאינו נמנה עם העותרים) :

   

  "לאחר קבלת ההתנגדות של גב' לביבה עבד אל גני המיוצגת על ידי עו"ד עבד אל גני מרואן, התיק הובא לדיון בפני מליאת הועדה.

  לאחר דיון בבקשה ושמיעת ב"כ המתנגדים, הוחלט:

  1. התוכנית המוצעת נשענת על דרך אשר על פי החלטת הוועדה המחוזית אמורה להתבטל

  2. התכנון יוצר חלק מהחלקה אשר אין לו גישה לדרך הראשית (מגרש מס' 28/5).

  3. בנוסף, קיים צו מניעה שיפוטי כנגד ביצוע שינויים תכנוניים ו/או קניינים, ואף בכך יש כדי למנוע אישור הבקשה

  4. בנסיבות הכוללת מחליטה אפוא הועדה לדחות את הבקשה, וממליצה על הכנת תכנית חלוקה המאפשרת גישה למגרש 28/5 מהדרך הראשית הקיימת".

      

     דהיינו – גם כאן רואות המשיבות את הכביש כמבוטל.

     53.העותרים אף הוסיפו וטענו כי הובטח להם במפורש על ידי ראש המועצה כי המועצה לא תחל בסלילת הכביש עד שיבחנו טענותיהם ובהמשך מסר להם, בשנת 2012 כי הוחלט על סלילה לפי התוואי שבתכנית, כאשר המועצה המוכנה לעשות שינוי קל בתוואי.

     54.למותר לציין כי גם הפעם לא שלחה המועצה לעותרים כל הודעה על כוונתה לסלול את הכביש, אלא שלחה הודעה רק לשותפיהם לחלקה של העותרים וגם עובדה זו מעוררת תמיהות שהרי, כאמור, העותרים מתגוררים על החלקה וראש המועצה ידע על התנגדותם לסלילת הכביש למצער בשנת 2009 וכן ידע על זהותם (שהרי המנוח נפטר בשנת 1989 והמגעים בשנת 2009 נערכו עם העותרים עצמם ובא כוחם).

     55.ואם לא די בכל אלה, הרי שבחודש פברואר 2013 הגישו העותרים עתירה מינהלית שתמנע את סלילת הכביש, לאחר שבאקראי נודע להם כי המועצה עומדת לבצע את הסלילה, והעתירה נמחקה בהסכמת הצדדים , לאחר שהוסכם כי העותרים יוכלו להציג בפני המועצה תכנית חילופית. העותרים אכן הציגו תכנית זו אך תכניתם נדחתה על ידי המועצה, מבלי שזומנו לפגישה וכאשר ביקשו לברר מדוע נדחתה הצעתם התברר להם כי ביום 12.4.13 כבר הונפק היתר לסלילת הכביש.

     56.בנסיבות המתוארות, אני סבורה כי ההיתר ניתן על סמך תוואי כביש שבוטל עוד בשנת 1982, ובניגוד להבטחה שלטונית מפורשת שניתנה לעותרים על ידי המועצה – ולפיכך דינו להתבטל.

     57.על האמור יש להוסיף כי בחוות דעתו של מר קרני, המומחה שמונה על ידי 17.9.13 לשם בחינת תוואי הכביש והחלופות המוצעות יש חיזוק לטענות העותרים כאשר הוא קבע כי קיימים הפרשי גובה גדולים בין הכביש והמגרשים, הכניסה לבתים תהיה קשה, לא יהיה פתרון לחניה במקום והחניה על הכביש עצמו תחסום את התנועה. המומחה גם ציין כי סלילת הכביש עלולה לגרום נזקים לבתים עצמם (שיגררו גם תביעות נזיקין מצד בעלי הבתים).

     מר קרני גם המליץ, כאמור לעיל, "לבצע בחינה תנועתית מקיפה לגבי תרומת הכביש ו/או החלופות לביצוע הכביש" – כפי שקבעה ועדת ההתנגדויות עוד בשנת 1982. אמנם בפרק הסיכום, לאחר שנאמר כי ראוי שהמועצה תשקול את הערך המוסף של הכביש, נאמר כי "מבחינה הנדסית במגבלות המפורטות כאן, ניתן לבצע את הכביש כמתוכנן" אך בשים לב למגבלות שנמנו אני סבורה כי ההחלטה משנת 1982 בדבר ביטול תוואי הכביש עומדת בעינה.

     58.תימוכין לעמדת העותרים יש גם בדברי המשיב מס' 9 , עבד אלגני, הבעלים של חלק מהחלקים הנוספים של החלקה, לפיהם כאשר הגיש בקשה להיתר בניה להקמת בית על החלקה נדרש לחתום על מסמך בנוגע לכביש, אך נאמר לו כי הכביש אינו רלבנטי, הן מאחר ואין תקציב לסלילתו והן מאחר והוא לא ניתן לביצוע מבחינה טופוגרפית. גם מר עבד אלגני אמר כי ככל שהכביש יסלל בתוואי המופיע בתכנית- יגרם נזק לבית שלו, בצמוד לכביש ולא תהיה גישה לבית, בגלל הפרשי גובה.

     59.בכל מקרה – גם אם אקבל את עמדת המשיבות כי תוואי הכביש עומד בעינו נוכח התוכנית החדשה וההפקעה שבוצעה – אני קובעת בשים לב לכל האמור לעיל כי יש לבטל את ההפקעה ואת היתר הבניה . על המשיבות לפעול על פי החלטות ועדת המשנה להתנגדויות משנת 1982 ולהציע תוואי חדש לכביש. בהתאם, על המשיבות להגיש תכנית חדשה, בין מפורטת ובין נקודתית, ולהודיע על הפקדתה לעותרים, על מנת שיוכלו לשקול עמדתם בענין הדרך החדשה שתוצע.

     60.לאור מסקנתי דלעיל – אבחן האם יש מקום לטענות הנוספות שהעלו הצדדים (אשר פורטו לעיל ואחזור עליהן בקצרה לשם הבנת הקשר הדברים).

     61.שתי המשיבות טענו כי העתירה הוגשה בשיהוי מהותי. לטענתן, תכנית ג/999 אושרה בשנת 1984 ולאחר כעשור אושרה תכנית נוספת אשר אישררה את קיום הדרך. ההפקעה פורסמה ברשומות בשנת 2004, ובשנת 2012 פורסמה ואף פורסם ברבים מכרז לשם קבלת הצעות לביצועה בפועל.

     62.המשיבות גם טענו כי העותרים (ולפחות העותרת מס' 6) ידעה על ההפקעה ועל התכנית החדשה כאשר הגישה בקשה להיתר בניה ובמסגרת הבקשה חתמה על הצהרה לפיה היא מכירה בקיומה של הדרך ומתחייבת לוותר על חלק ממגרשה לשם התוויית הדרך.

     63.המועצה טענה גם כי הכביש מהוה צורך חיוני למאות מתושבי כפר נחף וכי הגשת העתירה במועד בו הוגשה גורמת לעיכוב.

     64.העותרים טענו כי השיהוי נגרם דווקא מצד המשיבות, אשר השתהו ולא ביצעו את שהוטל עליהן על ידי ועדת המשנה להתנגדויות וכי המשיבות נהגו כלפיהם בחוסר תום לב ותוך שיקולים זרים.

     65.העותרים טענו כי השיהוי מצד המשיבות גרם להם נזקים כבדים מאחר ומאז הוגשה והתקבלה התנגדותם נבנו על החלקות הסמוכות המסגד ומספר מוסדות ציבוריים , כאשר כיום טוענות המשיבות לנחיצות של הכביש בשל קיומם של מבנים אלה ולצורך הגישה אליהם וכאשר בנייתם חסמה מספר דרכים חילופיות שהיו אפשריות אלמלא נבנו לאחר שהתנגדותם לתוואי הכביש התקבלה.

     66.העותרים טענו גם כי במסמכים עליהם חתמה העותרת מס' 6 לא צויין מספר הכביש ולא פורט התוואי שלו וכי גובלים בחלקה מספר כבישים כך שהאמור בהצהרה אין בו כדי ללמד על הסכמה.

     67.סוגיית השיהוי כעילת סף במשפט המינהלי בכלל ובתחום דיני התכנון בפרט, נסקרה בהרחבה בפסק דינו של כבוד השופט א. שוהם בעע"מ 2339/12 ‏ ‏ יונתן שוחט ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (19.8.13) ואביא להלן את תמצית דבריו בענין זה:

     "נתחיל את הילוכנו במושכלות ראשונים. השיהוי, כעילת סף במשפט המנהלי, מצריך בחינה של שלושה אינטרסים: האינטרס של העותר, הוא הנפגע, בבירור הסכסוך; האינטרס של הרשות המנהלית וצדדים שלישיים; והאינטרס הציבורי של טובת הכלל בשמירה על שלטון החוק (אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי: עילות הסף 194 (2008) (להלן: שרגא ושחר)).

     בבוחננו את האינטרס של העותר, יש להתמקד ביסוד השיהוי הסובייקטיבי, ולפיו יש לשאול, האם התנהגותו של העותר מצביעה על ויתור משתמע מצידו על זכותו לפנות לערכאות. לצורך בחינת האינטרס של הרשות המנהלית ונזקים שנגרמו או עלולים להיגרם לצדדים שלישיים, אנו נדרשים ליסוד השיהוי האובייקטיבי, שעניינו, מידת השינוי שחל במצב בשטח והיקף הפגיעה באינטרסים של הצדדים הנוגעים בדבר, נוכח האיחור בהגשת העתירה. רכיבים מצטברים אלה – הרכיב הסובייקטיבי והרכיב האובייקטיבי – הם המקימים את טענת השיהוי.

     לצד מבחנים אלה, יש להידרש למבחן, המסייג במהותו את טענת השיהוי, ועניינו, חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המנהלי. יסוד זה נועד להבטיח קיומם של עקרונות בסיסיים שעניינם תקינות מנהלית, חוקיות וטוהר מידות, המגלמים את האינטרס הציבורי בכללותו (וראו, מיני רבים: ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, פד"י נו(3) 385 (2002) (להלן: פרשת חוף הכרמל); עע"ם 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673 (2002) (להלן: פרשת החברה להגנת הטבע); עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף השרון, פ"ד נח(6) 728 (2004); עע"ם 4768/05 מרי נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הדרום [פורסם בנבו] (29.3.2006); עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע [פורסם בנבו] (7.12.2006) (להלן: פרשת אי התכלת); עע"ם 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך [פורסם בנבו] (22.8.2012)). 

     איזון בין מכלול האינטרסים האלו, הוא המוביל להכרעה בטענת השיהוי. בית המשפט, היושב על המדוכה, יבחן את שלושת מרכיבי השיהוי, ויקבע את משקלו היחסי של כל אחד מן השיקולים, בהתאם לנסיבות העניין המובא לפניו (בג"ץ 5682/02 פלוני נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נז(3) 84 (2003); עע"ם 1975/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638 (2002); בג"ץ 1135/04 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' "הצוות המלווה" לעניין תמ"א 31/א/18, פד"י נט(4) 784 (2005)).

     אף תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים או התקנות) תומכת בכך. תקנה 3 לתקנות קובעת את המועד להגשת עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים: 

     "3.(א)עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין.

     (ב)לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם.

     (ג)בית המשפט רשאי להאריך מועד שנקבע להגשת עתירה כאמור בתקנות משנה (א) ו-(ב), לאחר שנתן למשיב הזדמנות להגיב לבקשת ההארכה, אם ראה הצדקה לכך."

     בפסיקה נקבע, לא אחת, כי הרציונאל העומד ביסוד תקנה 3, העוסקת במועד להגשת עתירה מנהלית, הוא רציונאל של שיהוי ולא של התיישנות. לפיכך, דינה של עתירה, אשר הוגשה בחלוף ארבעים וחמישה הימים המנויים בתקנה 3(ב), אינו בהכרח סילוק על הסף, ולבית המשפט נתון שיקול הדעת להאריך את המועד להגשת העתירה. (עע"ם 2376/06 דרויש נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (25.09.2007); עע"ם 3832/07 עיריית עפולה נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (21.12.2010))".

     לאור המתווה הנ"ל המשיך כבוד השופט שוהם ובחן האם מתקיימים רכיבי השיהוי במקרה בפניו ואלך בדרכו בבחינת טענת השיהוי שבפני.

      

     68.בנסיבות שתוארו לעיל אין לאמר כי העותרים השתהו בהגשת העתירה שיהוי סובייקטיבי, שהרי הם עשו כל שניתן היה למנוע את סלילת הכביש בתוואי המוצע, החל בהתנגדות עם פרסום הפקדתה של תכנית ג/999, דרך פגישות וישיבות עם נציגי המועצה לרבות הצעת תוואי חדש של הכביש , ועד הגשת עתירה מוקדמת והעתירה הנוכחית משהתברר כי אין אוזן קשבת לטענותיהם.

      

     69.גם לא השתכנעתי כי העותרים היו מודעים לכל הפעולות שנקטו המשיבות מאז שנת 1982 ועד שהוחל במהלכים לקראת סלילת הכביש , כאשר בניגוד לנדרש בנסיבות הענין, לא קיבלו מהמשיבות כל הודעה על מהלכים שננקטו על ידם בהמשך להחלטה משנת 1982 וכאשר עולה במפורש כי בכל פעם שנודע לעותרים על אפשרות של סלילת הכביש בתוואי המתוכנן , הם נזעקו והתנגדו לכך.

      

     70.באשר לשיהוי האובייקטיבי יש להידרש "לבחינת מידת הנזק שנגרם לרשות המנהלית או לצדדים שלישיים עקב ההשתהות בהגשת העתירה". בהקשר זה, נקבע בבג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5) 630 כדלהלן:

      

     "השיהוי האובייקטיבי קיים כאשר מירוץ הזמן, עד הגשת העתירה, אפילו לא נגרם באשמת העותר, גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה באותו מועד תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי". (עמ' 641 לפסק-הדין).

      

     71.המשיבות טענו כי הסתמכו על התוכנית שהופקדה ואושרה לפני למעלה מ- 30 שנה וכי המועצה כבר תכננה את תקציבה ה ואף הוציאה מכרז לביצוע הדרך.

     המשיבות טענו גם כי הסתמכו על התוכנית שהופקדה ואושרה מלפני 30 שנה והמועצה תכננה את תקציבה ואף הוציאה מכרז לביצוע הכביש.

     72.הלכה היא שכאשר מדובר במעשה עשוי "אין מנוס אלא לדחות את ההשגה הערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה" (רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993) בע"מ נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 489). שהרי "באופן הרגיל לא יצווה בית-המשפט ... על עשיית דבר שביצועו נגמר בשלמותו או בחלקו המכריע" (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז(1) 20, 31). וראה גם: בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 804-805).

     בענייננו, הכביש טרם נסלל ואין לראות את הזכייה במכרז לביצוע העבודה כ"מעשה עשוי". יתרה מזאת, כפי שעולה מחוות דעת המומחה, מר קרני, ידרש תקציב נוסף שמן הסתם לא נלקח בחשבון , ובכל מקרה מדובר בסלילה שעלותה גבוהה בהרבה מהמקובל והנדרש.

     73.בנוסף, כפי שנאמר לעיל בהרחבה, אין לאמר כי תוואי הכביש אושר לפני למעלה מ- 30 שנה, אלא להיפך, היה על המשיבות לדאוג לשינוי התוואי. בנסיבות אלה, ממילא אין גם תוקף להפקעה משנת 2005 , מה עוד שעד שנת 2012 לא עשו המשיבות כל צעד ממשי לשם קידום סלילת הכביש וגם לא הצביעו על כל הוצאות שהוציאו בקשר לסלילה זו

     74.לפיכך , עצם פרסום המכרז לביצוע העבודות אין בו כדי להצביע על "מעשה עשוי" וממילא גם לא הוכח ההיבט האובייקטיבי של השיהוי.

     75.גם ככל שהיה מקום לקבוע כי היה שיהוי בהגשת העתירה, יש להמשיך ולבחון את:

     "הרכיב השלישי של טענת השיהוי, המהווה חריג למקרים בהם מתקיימים יסודותיו של השיהוי. בגדר יסוד זה, נבחנת השאלה, האם, ככל שבית המשפט יקבל את טענת השיהוי ויימנע מלדון בעתירה לגופה, עלולים להיפגע עקרונות היסוד של שלטון החוק (ראו: עע"ם 3874/02 עיריית חדרה נ' חברת שיקרצ'י תעשיות (1995) בע"מ, פ"ד נח(5) 877 (2004); פרשת אי התכלת, בפסקה 96 לפסק-הדין). בהלכה הפסוקה נקבע, כי "יסוד זה נותן ביטוי לעיקרון שלפיו בית המשפט לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים" (פרשת החברה להגנת הטבע, בעמ' 679 לפסק-הדין).

     נשאלת השאלה, האם, במקרה דנן, נפל פגם במעשה הרשות, הפוגע בתקינותו של ההליך המנהלי? עוצמת הפגמים המנהליים הפוגעים בשלטון החוק משתנה ממקרה אחד למשנהו, ולא ניתן להתייחס אליהם כמקשה אחת (ראו, לעניין זה: בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193 (1999); שרגא ושחר, בעמ' 213))".

     76.לאחר בחינת הנסיבות בפניו קבע כבוד השופט שהם כי :

     "נראה, כי, בענייננו, וכפי שיפורט להלן, הפרה הרשות המנהלית את חובת הפרסום, ביחס לשינויים שבוצעו, ובכך פגעה בתקינות ההליך המנהלי ובערכים כמו שקיפות ציבורית והגינות. לפיכך, הנני סבור, כי בחינת הפגיעה בראי עקרון שלטון החוק, היא המכריעה את הכף לטובתם של המערערים בעניין זה".

     וכפי שעמדתי על התנהלות המשיבות לעיל- הדבר נכון גם בעניינו ודי בו כדי להביא לדחיית טענת השיהוי מצד העותרים.

     77.המשיבה 1 הפנתה להצהרת העותרת 6 משנת 92 וטענה כי יש בהצהרתה זו של העותרת כדי לדחות את העתירה כולה. תוכן ההצהרה הנו כדלקמן:

     "אני הח"מ לביבה מחמוד עבדאלג'ני בעל תז. 020049029 מכפר נחף בעל הקרקע המוכר בגוש 19127 חלקה 28 מצהיר שבקשר לבקשת הבנייה בתיק מס ______ מתחייב בזה לותר על השטח הדרוש במקום המוזכר לעיל בהתאם לתכנית המתאר ו/או המסומן באדום בתוכנית שהוגשה בבקשת הבניה הנ"ל. ויתור זה בלתי חוזר וללא תמורה".

     78.איני סבורה כי יש באמור במסמך זה משום הסכמה של מבקשת ההיתר לתוואי הכביש, מה עוד שבחינת המסמך מעלה כי מדובר ב"טופס סטנדרטי" בו הוספו שמה של העותרת ומספר החלקה בכתב יד. למסמך זה לא צורפה כל תכנית ממנה ניתן ללמוד מהו "השטח הדרוש" ולמה הוא מיועד, ולבטח אין בו משום הסכמה לסלילת הכביש.

      

     79.לפיכך, אני דוחה את טענת המשיבות .

      

     80.לסיום אוסיף כי אני ערה לעובדה שתכנית ג/999 אושרה , לרבות קטע הכביש לגביו הורתה ועדת ההתנגדויות כי יש לבצע בו שינוי ולהלכה שנקבעה בע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נגד הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז, פ"ד נו (5) 885 ולפיה :

      

     "השלב השלישי בחייה של תכנית תכנון בא עם אישורה של התכנית. מאותה עת התכנית היא בבחינת חי-הנושא-את-עצמו: ניתק הטבור שקשר בינה לבין מוסד התכנון שהכין אותה ואישר אותה, והתכנית עומדת על רגליה-שלה. התכנית תעמוד בתוקפה עד אשר תבוטל או תתוקן, ומעמדה מעמד הוא של חקיקת משנה. ראו ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין (פרשת בן יקר גת [4]), בעמ' 851 והאסמכתאות שם. כל עוד היא בתוקפה, תכנית התכנון המאושרת היא הקובעת את משטר הרישוי בתחומיה. לעת קיומה של תכנית תקֵפה נעלמים קשיי העמימות של ימי התכנית הראשונים – ימי שלב ההכנה – וגם בעיות הכפילות של תקופת ההפקדה אינן עוד. התכנית שאושרה היא המלכה הבלתי מעורערת של משטר הרישוי, ועל-פיה – ועל-פי החוק, כמובן – יישק דבר.

     כל שלב בחייה של תכנית ונסיבותיו הייחודיות לו. המשטר החל על תכנית – תכנית בהכנה, תכנית בהפקדה או תכנית שאושרה – משטר הוא המותאם לאותו שלב^-חיים שהתכנית מצויה בו. לא הרי תכנית בהכנה כהרי תכנית בהפקדה, ולא הרי תכנית בהפקדה כהרי תכנית שאושרה, ומתוך שהמשטרים מתאימים עצמם לאותו שלב^-חיים שהתכנית מצויה בו, נתקשה ללמוד גזרה שווה מהסדר הנוהג במשטר אחד להסדר הנוהג במשטר אחר. נוסיף ונעמוד על הדברים בהמשך דברינו להלן".

      

     81.יחד עם זאת, עמדתי, כאמור, היא כי המשיבות לא היו רשאיות להתעלם מהחלטת ועדת המשנה. בנסיבות אלה, ולאור ההלכה לפיה "פרשנות של מונח בדבר חקיקה או בתכנית מתאר, צריכה להתפרש בהתאם לתכלית דבר החקיקה או התכנית לפי העניין, ובהתאם להקשרם של הדברים". (ע"א 482/99 בלפוריה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד נו(1) 895 , 910-911) יש לאמץ את פרשנותה של ב"כ הועדה המחוזית לפיה התוואי בתכנית נותר על תנאי, על מנת שלא יווצר נושא לא מוסדר , אך חובתן שלמשיבות לבצע שינוי בתוואי נותר בעינו – באופן של ניתן היה להפקיע את תוואי הדרך בהתאם לתוכנית זו ואף לא ליתן היתר בניה.

      

     82.מכל האמור אני מקבלת את העתירה ומורה על ביטול היתר הבניה וההפקעה , כמבוקש בעתירה (הכביש עצמו כבר בוטל בשנת 1982 כאמור לעיל). כפועל יוצא, מהאמור לעיל, ממילא, על המועצה לפעול על פי החלטת ועדת המשנה להתנגדויות ולהציע תוואי כביש חדש, כאשר התוואי שיוצע, יעמוד לבחינה מחודשת של רשויות התכנון, וכאשר לעותרים תשמר הזכות לחזור ולהשיג עליו בפני הגורמים המוסמכים, כקבוע בחוק.

      

     83.אני מחייבת את המשיבות, ביחד ולחוד, לשלם לעותרים שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ ומע"מ.

      

     ניתן היום, ב' ניסן תשע"ו, 10 אפריל , בהעדר הצדדים.