הרמת מסך, אחריות אישית וחבות עובד מעביד

רקע עובדתי

1. התובעת היא חברה גרמנית המתמחה בטיפול בפסולת, ובכלל זה בפסולת של עופרת. הנתבעת היא חברה פרטית בע"מ העוסקת במחזור עופרת ממצברי רכב. הנתבע הוא בעל מניות ומנהל הנתבעת. במהלך שנת 2011 כרתו הצדדים שלושה חוזים לאספקה של לוחות פסולת עופרת (להלן: "פסולת עופרת"). התובעת טוענת כי בעת שהתקבל המשלוח הראשון בנמל בגרמניה, התברר כי פסולת העופרת שסופקה לא עומדת בדרישות שהוגדרו בהזמנה. הדבר אילץ את התובעת לשאת בהוצאות נוספות כתנאי לשחרור פסולת העופרת מהנמל. עקב כך פנתה התובעת לנתבעת והוסכם כי יתר החוזים יבוטלו, וכי הנתבעת תחזיר את המקדמות שקיבלה. התובעת טוענת כי הנתבעת לא השיבה לה את המקדמות, וכי היא זכאית לפיצוי בגין ההוצאות הנוספות שנגרמו לה עקב אי ההתאמה במשלוח הראשון. על כן, הגישה התובעת את התביעה שבפני.

טענות התובעת

2. לטענת התובעת, בחודשים מרץ, אפריל ומאי 2011 כרתו הצדדים שלושה חוזים לאספקה של פסולת עופרת. הוסכם כי 30% מהתשלום יועבר מראש ו 70% הנותרים יועברו אחרי משלוח שטר המטען בפקס. התובעת העבירה את המקדמות.
3. לטענת התובעת הוסכם כי פסולת העופרת תסופק כאשר היא יבשה לחלוטין, ללא חומצה או זיהומים מסוכנים (להלן: "דרישות האיכות").
4. עם הגעת המשלוח הראשון של פסולת העופרת לנמל בגרמניה, התברר כי בניגוד למוסכם, מאפייני פסולת העופרת אינם מתאימים לדרישות האיכות שהוגדרו בחוזה. בין השאר הייתה הפסולת נגועה בחומצת גופרית. בשל אי ההתאמה לדרישות האיכות, הטיפול בפסולת היה כרוך בהוצאות נוספות בסך 10,892.20 יורו.
5. התובעת הודיעה לנתבעת על אי ההתאמה מיד. הנתבעת לא סיפקה הסבר ולא יכולה הייתה להתחייב כי מאפייני פסולת העופרת שתסופק בהמשך יתאימו לדרישות האיכות. על כן, במאי 2011 הוסכם על ביטול יתר החוזים והחזרת המקדמות בסך 40,567.5 דולר ארצות הברית.
6. לטענת התובעת, המגעים בין הצדדים התנהלו מול הנתבע 2, מר כפאח אבו עמשה (להלן: "מנהל הנתבעת"). לטענתה, מנהל הנתבעת התחייב באופן אישי לביצוע החוזים, ובכלל זה עמידה בדרישות האיכות, כמו כן התחייב אישית כי המקדמות יוחזרו.
7. החוב לא שולם למרות פניות חוזרות ונשנות. הטיפול המשפטי בניסיונות הגבייה היה כרוך בהוצאות נוספות בסך 45,866.08 ₪.
8. על כן, נכון ליום הגשת התביעה 25.11.12, חבים הנתבעים לתובעת סך 244,104 ₪, לפי הפירוט הבא:
   • הוצאות עודפות לצורך שחרור המשלוח הראשון בסך 60,896.63 ₪.
   • השבת המקדמות בגין ההזמנות שבוטלו בסך 183,207.56 ₪.
   • שכר טרחת עורך דין בסך 45,866.08 ₪.

טענות הנתבעים

9. הנתבעת מאשרת כי בשנת 2011 נחתמו שלושה חוזים, וכי היא קיבלה את המקדמות. לטענתה היא החלה בביצוע ההזמנות, דבר שהיה כרוך בהוצאות להכנת פסולת העופרת למשלוח.
10. לטענתה היא מילאה את כל התחייבויותיה, ובכלל זה עמידה בדרישות האיכות. החומר אותו היה על הנתבעת לספק הוא חומר שאינו טהור. היה ברור לתובעת כי המקור של פסולת העופרת הוא מצברי רכב משומשים, ואיכותה של פסולת עופרת ממקור זה ידועה לכל עוסק בתחום. כמו כן טוענת הנתבעת כי איכות פסולת העופרת שסופקה בשנת 2011, זהה לאיכות פסולת העופרת שסופקה לתובעת בשנת 201- משלוח לגביו לא התקבלה כל תלונה.
11. הנתבעת מכחישה כי הייתה אי התאמה בין מאפייני פסולת העופרת שסיפקה לבין דרישות האיכות עליהן הסכימו הצדדים. כמו כן, היא מכחישה את הטענה ולפיה התובעת הציגה לה את אי ההתאמה, וכי בעקבות כך הסכימה כי החוזים יבוטלו והיא תחזיר את המקדמות.
12. לכן אין לנתבעת כל חוב לתובעת. יתרה מכך, קיים חוב של התובעת בשל ההפסדים שנגרמו לנתבעת עקב ביטול ההזמנות.
13. כמו כן, אין יריבות אישית בין מנהל הנתבעת לבין התובעת. הוא מעולם לא התחייב אישית כלפיה, הוא לא היה אתה בקשר אישי ומעולם לא היה צד לחוזה באופן אישי.
14. מכאן כי המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשלוש שאלות:
    • האם הוסכם בין הצדדים על ביטול שתי הזמנות והחזרת המקדמות?
    • האם מאפייני פסולת העופרת עמדו בדרישות האיכות?
    • האם אחראי מנהל הנתבעת באופן אישי להתחייבויותיה?

דיון

האם הוסכם בין הצדדים על ביטול שתי הזמנות והחזרת המקדמות?

15. בתצהיר מר יוכן שרר, מנהל העסקים של התובעת (להלן: "מנהל התובעת"), הצהיר מנהל התובעת כי במאי 2011 הבטיחו הנתבעים בכתב ובעל פה להחזיר את המקדמות ששילמה התובעת עבור ההזמנות השנייה והשלישית במלואן, אך למרות ההתחייבות המפורשת, המקדמות לא הוחזרו. אין מחלוקת כי הנתבעת לא החזירה את המקדמות. כאמור לעיל, הנתבעת מכחישה את הדברים וטוענת כי אין לה כל חוב לתובעת. יתרה מכך, קיים חוב של התובעת בשל ההפסדים שנגרמו לנתבעת עקב ביטול ההזמנות.
16. טענת מנהל התובעת נתמכת בהודעת דואר אלקטרוני מיום 17.5.11. ההודעה מובאת בנספח G לתצהיר מנהל התובעת (להלן: "נספח G"). ההודעה נשלחה אל התובעת על ידי מר חליל (להלן: "חליל"), מכתובת דואר אלקטרוני של הנתבעת (netexpro@gmail.com). בנספח G נכתב:

Dear Christian,

[…]

My dear friend, I hope you know that we want to solve this problem faster then you do because we have 70% of the cash stack!

We are doing our best to sell your (cancelled) reserved quantities ASAP.

Please don't worry, your down payment will be returned FULL AMOUNT (40,567.50$) as soon as we sell the stock (don't worry about us. We can handle our losses).

I will provide you with a copy of this transfer the same day I make it.

Hope everything will go smoother in our future buisness

Best regards

Khalil

17. מכאן כי היה ברצונה של הנתבעת לסיים את המחלוקת. על כן, התחייב חליל כי הנתבעת תשיב לתובעת את המקדמות ששלמה בסך 40,567.50 דולר, לאחר שתמכור את פסולת העופרת (אשר הייתה אמורה להיות מסופקת לנתבעת). כמו כן ויתר חליל בשם הנתבעת על כל דרישה עתידית מהתובעת בגין נזקים שנגרמו לה עקב ביטול ההזמנות. מחקירת מנהל הנתבעת עולה כי בפועל הנתבעת מכרה את הסחורה של שתי ההזמנות, לטענתה, במחיר הפסד (פרוטוקול הדיון מיום 23.3.16, בעמ' 32 שורות 12 - 17). בכל אופן, התחייבותו של מר חליל לא הותנתה בכך שהסחורה תימכר ברווח כתנאי להשבת המקדמות.

אחריות הנתבעת להתחייבות עובד החברה, מר חליל

18. התובעת טוענת כי ההתחייבויות שנתן חליל המפורטות בנספח G, אינן מחייבת אותה היות והוא חרג מסמכותו. לטענתה לחליל לא הייתה סמכות להתחייב להחזיר את המקדמות ולספוג את ההפסדים שנגרמו לנתבעת עקב ביטול ההזמנות.
19. איני מקבלת את טענת התובעת.
20. אין מחלוקת כי חליל היה עובד של הנתבעת. מנהל הנתבעת נשאל בחקירתו הנגדית על תפקידו:

המשך החקירה:

ש. .. אני מפנה לנספח G. באימייל מיום 17.5.11, אתה אמרת לנו שחליל הוא עובד של הנתבעת.

ת. .. כן.

ש. .. מה היה תפקידו.

ת. .. הוא היה זה כיוון שיודע אנגלית, היה בקשר עם לקוחות מחו"ל, בין היתר הוא ענה למיילים שקשורים ללקוחות מחו"ל. הוא היה עושה מה שצריך, מה שצריך במקרה זה לענות למיילים ולהיות בקשר עם לקוחות מחו"ל.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 23.2.16, עמוד 28, שורות 3 – 9).

21. מכאן כי מנהל הנתבעת מאשר כי חליל היה עובד של הנתבעת, אשר במסגרת תפקידו עמד בקשר עם לקוחות החברה בחו"ל.
22. עובד הוא שלוח של המעביד. בהתייחס לאחריות של שלוח, נפסק כי פעולת השלוח מחייבת על השולח כלפי צד ג', בכל אותם מקרים בהם התנהגות השולח נתפשת על ידי צד ג' כהרשאה לפעול בשמו. בע"א 318/82 שי יעבץ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ , לח (4) 085, 92 (1984) נפסק:

"פעולתו המשפטית של השלוח מחייבת ומזכה את השולח אם היא נעשית בהרשאה. האיסור, הדבק בפעולה המשפטית, עשויה לעתים להביא לידי כך, שהפעולה המשפטית של השלוח שוב אינה בהרשאה. לעניין זה יש לבחון את מהותה והיקפה של הרשאת השלוח. לא הרי הרשאה שמקורה בהתנהגות השולח כלפי השלוח, כהרי הרשאה, שמקורה בהתנהגות השולח כלפי הצד השלישי (השווה ע"א 569/80 [3]). במקרה אחרון זה ייקבע היקף ההרשאה על-פי חזותה החיצונית, כפי שהיא נתפסת אצל הצד השלישי, וחזות חיצונית זו יכול שתהא רחבה דיה כדי לכלול בחובה את פעולתו המשפטית של השלוח חרף נסיבותיה האסורות. טול שלוח, המתקשר עם צד שלישי בשם שולחו אך העושה כן בתרמית ואך לשם קידום ענייניו הפרטיים שלו ואינו מגלה זאת לצד השלישי. אם פעולת השלוח נופלת למסגרת חזותה החיצונית של הרשאתו, כפי שהוצגה לפני הצד השלישי על-ידי התנהגות השולח, יש בה כדי לחייב ולזכות את השולח, חרף אופיה הפרטי והאסור."

23. בית המשפט חזר על הלכה זו בע"א 1873/92 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' פנחס הספל , נו (6) 529, 539 (1995):

"השליחות מכוח התנהגות השולח כלפי הצד השלישי על-פי דיני השליחות, ככל שהדבר נוגע ליחסים בין השולח לצד השלישי, היא שליחות לכל דבר ועניין. היא מקנה חובות וזכויות הן לשולח והן לצד השלישי, וקיומה אינו מותנה בכך שהצד השלישי שינה את מצבו לרעה. גם ביחסים בין השלוח לבין השולח נוצר קשר של שליחות, אלא שהשולח רשאי לכפור בקשר זה. הקובע אפוא ביצירת השליחות הוא ההתנהגות האובייקטיבית של השולח, הנתפסת כהרשאה לפעול בשמו גם כאשר הוא לא הרשה לשלוח לעשות כן"

24. הוראה דומה, המתייחסת לפעולה של אורגנים בחברה, קבועה גם בסעיף 56(א) לחוק החברות חוק החברות, תשנ"ט-1999:

"פעולה שנעשתה בעבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או שנעשתה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה ..., או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה".

25. מכאן כי אף לגישת המחוקק יינתן תוקף לפעולה שעשה אורגן בעבור החברה, אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת כי נעשתה בחריגה או בהעדר הרשאה.
26. התייחסות למהות יחסי השליחות, ואחריות המעביד למעשים של עובד במקרים של חריגה מהרשאה, נדונו בהרחבה בת.א. (ת"א) 026905/05 קזימירסקי יוסי נ' כרמי צבי אחים סגל בע"מ (לא פורסם, 2006). בית המשפט נדרש לטענה ולפיה מנהל המכירות היה נעדר-סמכות לחתום בשמה על הסכם, ולפיכך ההסכם איננו מחייב את החברה. בית המשפט נדרש לשאלת החבות השילוחית של השולח (החברה) בגין מעשיו של מנהל המכירות. נפסק כי שולח יחויב בגין נזק לצד שלישי שגרם שלוחו, בהקשר כללי של פעילות אשר סביר ליחסה לביצוע השליחות:

"שולח יחוב בגין נזק לצד שלישי שגרם שלוחו, בהקשר כללי של פעילות אשר סביר לייחסה לביצוע השליחות, אפילו אם המעשה הספציפי שגרם לנזק נעשה למטרה פרטית של השלוח. כך במיוחד במקרה שבו הצד השלישי הסתמך על מצג השליחות ושינה לרעה את מצבו; אולם למעט הקשרים שבהם מצופה הצד השלישי לוודא את גדרי ההרשאה עובר להתקשרות. עיקרון זה נובע הן מדיני השליחות, לאור עקרון ה'הרשאה החיצונית' על ידי התנהגות, והן מדיני הנזיקין, לאור עקרון ה'ביצוע הלא-נאות של התפקיד', מתוקף יישומו של מבחן 'האופי הכללי של הפעילות'."

27. מכאן כי אף אם אקבל כי הייתה בהודעה חריגה מסמכות, ההודעה מחייבת את הנתבעת. הוכח כי הנתבעת הסמיכה את חליל להתכתב עם התובעת, וכי חליל התכתב בפועל עם התובעת. מכאן כי לא היה על התובעת לדעת כי ההודעה המובאת במסמך G היא חריגה וכי ניתנה בחוסר סמכות.
28. על כן, נספח G הוא מסמך המחייב את הנתבעת להשיב את המקדמות לתובעת. כמו כן, יש בו הודעה מפורשת ולפיה הנתבעת תישא בנזקים שנגרמו לה עקב ביטול ההזמנות.
29. מכאן כי הוכח שעל הנתבעת להחזיר את המקדמות שקיבלה. אין מחלוקת כי הנתבעת לא החזירה את המקדמות. מכאן שהפרה את התחייבותה ועליה להחזיר את המקדמות.

האם מאפייני פסולת העופרת עמדו בדרישות האיכות?

30. התובעת חבה בתשלום המקדמות לאור מסקנתי בחלק הקודם. למען שלמות התמונה ומאחר שהתובעת עתרה לנזקים נוספים, אדון בשאלת הפרת ההסכם על ידי הנתבעת. לטענת התובעת, מאפייני פסולת העופרת שסיפקה הנתבעת אינם עומדים בדרישות האיכות שהוגדרו בחוזה. לטענת הנתבעת, מאפייני פסולת העופרת שסיפקה עמדו בכל הדרישות. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי איכות פסולת העופרת זהה לזו שסופקו בחוזה קודם בשנת 2010, שבוצע על פי אותן דרישות איכות, ולגביו לא העלתה התובעת כל טענה.
31. כאמור, התובעת טוענת כי מאפייני פסולת העופרת אינם עומדים בדרישות שהוגדרו בחוזה מכיוון שפסולת העופרת שהגיעה לנמל הייתה "נגועה בחומצת גופרית" (ראה סעיף 7 לכתב התביעה) ו"משטרת הנמלים מצאה שנוזל יוצא מהמכולה הגדולה" (פרוטוקול מיום 23.2.2016, עמוד 22, שורה 16). כל זאת בניגוד להזמנה בה הוגדר:

"Lead Scrap "ISRI Code RAIS" without acid and harmful contamination, complitly dry, without plastics and rubber forien materials"

32. התובעת מבססת את הטענה בדבר אי ההתאמה, על כך שפסולת העופרת עוכבה על ידי משטרת הנמל, ועל פעולות שנדרשה לעשות על מנת לשחרר את פסולת העופרת מהנמל. עם זאת, כפי שאפרט להלן, התובעת לא הוכיחה את ההפרה הנטענת כלפי הנתבעת:
    • התובעת לא הציגה חוות דעת מומחה להוכחת אי ההתאמה במאפייני פסולת העופרת.
    • הנתבעת לא צרפה מסמכים מהותיים.
    • לא ניתן ללמוד מתכתובת הדואר בין הצדדים על הודאת הנתבעת ביחס לאי ההתאמה.
    • עדות מנהל התובעת היא עדות יחידה של אדם מעוניין.

התובעת לא הציגה חוות דעת מומחה להוכחת אי ההתאמה במאפייני פסולת העופרת

33. כאמור, התובעת טוענת כי מאפייני פסולת העופרת שסיפקה הנתבעת, איתם עומדים בדרישות האיכות. התובעת מבססת את טענתה, בין היתר, על כך שהמטען עוכב על ידי משטרת הנמל (ראה פרוטוקול מיום 15.3.16, עמוד 41, שורות 25 – 26). מעבר לטענה זו, התובעת לא הציגה חוות דעת המלמדת כי מאפייני פסולת העופרת לא התאימו לדרישות האיכות שהוגדרו בהזמנה.
34. בחקירתו הנגדית, התייחס מנהל התובעת למאפייני האיכות של פסולת העופרת. בעדותו אישר כי במשלוח שהתקבל מהנתבעת לא התגלו בעיות איכות. כמו כן, אישר כי אין בידיו חוות דעת מומחה בתמיכה לטענת התובעת כי התגלו בעיות באיכות המשלוח שהתקבל בשנת 2011:

ש.... האם נכון שלוחות העופרת שנתקבלו בהזמנה בשנת 2010 עברו באופן מלא וחלק וללא כל תלונה.

ת. .. מאיזה הזמנה אתה מדבר?

ש. .. אני מפנה לשנת 2010.

ת. .. אם אתה מתכוון במשלוח הראשון הלא בעייתי, אז לא היו איתו בעיות.

ש. .. האם נכון שגם בהזמנה לאחריה, האם קיבלתם לוחות עופרת מבטריות.

ת. .. מדובר בלוחות עופרת מבטריות, אבל אנו לא מכירים את המקור של הבטריות.

ש. למה לא הגשת חוות דעת של מומחה שתצביע על שוני בין המשלוח השני למשלוח הראשון.

ת. ראשית, לא ידענו שאנו צריכים חוות דעת כזו. שנית, הדבר הזה נקבע באופן חד משמעי על ידי משטרת הנמלים.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 23.2.16, עמוד 22, שורות 5 – 14).

35. כאמור, התובעת לא הציגה חוות דעת התומכת בטענה בדבר אי התאמה במאפייני פסולת העופרת. כך גם לא הובא דוח בדיקת מעבדה. בהעדר ראיה תומכת, טענת התובעת המבססת את אי ההתאמה בכך שהמטען עוכב על ידי משטרת הנמל היא בגדר סברה והערכה בלבד, בפרט כשלא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע לא נערכו בדיקות מעבדה לפסולת העופרת לגביה נטען כי מאפייניה אינם מתאימים, ולהיעדר חוות דעת בעניין הזה.
36. ברע"א 9728/04‏ עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פ''ד נט(3) 760, 766 – 767 (2005) התייחס בית המשפט העליון, לגבולות הידע השיפוטי שבידי בית המשפט:

"בגדר המונח "ידיעה שיפוטית" נכללות עובדות שהן נחלת הכלל, כגון עובדות היסטוריות, עובדות שבפיזיקה בסיסית, גאוגרפיה, תוצאות מחקרים ידועים וכיוצא באלה (ע"א 759/76 פז נ' נוימן [5], בעמ' 175; ע"א 4868/90 אנגל נ' בודסקי [6], בעמ' 437). ידיעה שיפוטית אינה כוללת רק דברים הידועים לכול, אלא אף עובדות הניתנות לבירור מיידי ומדויק על-ידי עיון במקורות מוסמכים אשר אינם שנויים במחלוקת (א' הרנון דיני ראיות (כרך ב) [8], בעמ' 45)."

37. הסמכות לקבוע האם סוגיה מחייבת חוות דעת מומחה היא בסמכות בית המשפט, בהתאם לעובדות המקרה שבפניו. ראה ד"נ 20/85 אברהם בחרי נ' משה פדלון , לט (4) 463, 465 (1985). ראה גם ע"פ 2333/07 שלמה תענך נ' מדינת ישראל (פסקה 72 לפסק דינו של כבוד השופטת אליה פרוקצ'יה, 12.07.2010)

"מעבר לכך, לבית המשפט שיקול דעת רחב מתי ובאלו נסיבות יש להעזר בחוות דעת מומחה לצורך הכרעה בשאלות שבמומחיות. (יעקב קדמי על הראיות   חלק שני 557 (1999); ע"פ 141/04 פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 13 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין, 15.3.2006), השוו בהקשר האזרחי: ע"א 5293/90 פועלים נ' שאול רחמים, פ"ד מח(3) 240, 263 (1993); ע"פ 495/69 עומר נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 408, 413 (1970))."

38. בדיקה של התאמה בין מאפייני פסולת העופרת לבין דרישות האיכות שבהזמנה, מחייבת ידע בתחום מדע החומרים. ידע זה אינו מצוי בידי בית המשפט. לעניין הוכחת התאמה של מוצר לדרישות ראה רע"א 9622/05 פוליבה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פסקה 7 לפסק דינו של כבוד השופט, כתוארו אז, אשר גרוניס, 19.01.2006).
39. התובעת טוענת כי הייתה אי התאמה בין המאפיינים של פסולת העופרת שסופקה לה לבין מאפייני החומר כפי שהוגדרו בהזמנה. , כפי שיפורט להלן, במסמכים שצורפו לתצהיר מנהל התובעת ובתיק המוצגים שצרפה אין די על מנת להוכיח אי ההתאמות. היה על התובעת להציג חוות דעת מומחה. כאמור, חוות דעת מומחה לא הוצגה.
40. לטענת התובעת, מנהל הנתבעת הודה בחקירתו כי היה נוזל בפסולת העופרת שסיפקה הנתבעת. לטענתה, מנהל התובעת הודה כי הנתבעת הפרה את ההסכם אשר קובע כי העופרת תהיה יבשה לחלוטין ללא כל שאריות של חומצה. לפיכך, לטענתה לא קמה עליה חובה להגשת חוות דעת וככל שקמה חובה כזו, היא רובצת על כתפי הנתבעת. איני מקבלת טענה זו . לטענת הנתבעת, מאחר שלא נפל כל פגם במשלוח הראשון, ומאחר שהעסקה מתייחסת ללוחות זהים בכל המשלוחים, הנטל על התובעת להצביע שוני בין המשלוחים. בחקירה נגדית לב"כ התובעת, השיב מנהל הנתבעת:

ת. .. אני יכול לאשר שכאשר מוציאים לוחית עופרת מתוך מצבר טבול בנוזל חומצה, תמיד יישאר שארית של נוזל שאפשר להוכיח את זה במעבדה שזה קיים. אבל זה לא החומר העיקרי. החומר העיקרי הוא העופרת ששולפים מתוך המצבר, וזו לוחית של עופרת.

       [...]

ש. .. האם אתה מאשר שאתה סיפקת את הסחורה לפי הפירוט שהיה בהזמנה בהתאם להסכם.

ת. .. כן. יש הסכמים.

ש. .. אני מפנה את תשומת ליבך לתנאי ההזמנה, נספח א' לתצהיר עדות ראשית: "יבש לגמרי". איך זה עולה בקנה אחד יבש לגמרי שזו חובתך לפני ההזמנה ותמיד יש שאריות של נוזל, איך זה מסתדר אחד עם השני.

ת. .. אני אסביר, השאריות שאמרתי לא של נוזל. אפשר להוכיח תמיד שאריות של חומצה.

       [...]

המשך החקירה:

ש. .. אם מישהו מסתכל על מיקרוסקופ יראה אך בעין לא יראו את זה.

ת. .. בעין לא צריך להיות נוזל. אנו סיפקנו את זה במפעל כאשר החומר יבש. מה עוד שזה נכנס בתוך שקיות גדולות, כאשר השקיות נוסעות חודש שלם, אם היה שם נוזל שבתוכו יש עופרת היה מתנקז ובתוך חודש לא היו רואים אותו, לכן אני מתפלא שכעבור חודש עדיין ראו נוזל בהובלה.

(פרוטוקול הדיון מיום 23.2.2016, עמוד 25, שורות 12 – 32, עמוד 26, שורות 1 – 6).

41. וכך השיב מנהל הנתבעת בהמשך עדותו:

ש. .. הנתבעת אחראית לזה שהלוחות הללו יגיעו בצורה תקינה ויבשה עד למכס באמבורג.

ת. .. לפי תנאי ההסכם, כן.

ש. .. אתה מאשר שהסחורה הזו לא הגיע כשהיא יבשה.

ת. .. איני מאשר זאת.

ש. .. איך היא הגיעה. מה אתה יודע על ההסתבכות שדיברנו עליה קודם.

ת. .. התובעת הסתבכה עם רשויות המכס. טיב ההסתבכות  תמוה בעיני, נראה לי שהסתבכו במנגנונים אחרים לגמרי, והם טוענים לקשר סיבתי מטיב החומר. הם קושרים את ההסתבכות עם טיב החומר, כאשר סיפקנו את אותו חומר מאותו מקור, מאותו תהליך ייצור בלי שום הסתבכות. למה הם הסתבכו, מהסיבות שלהם שלא ידועות לי.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 23.2.16, עמוד 26, שורות 30 – 32, עמוד 27, שורות 1 – 6).

42. מכאן , הנתבעת שוללת את הטענה לפיה ניתן ללמוד מהעיכוב על ידי משטרת הנמל, על חוסר התאמה של מאפייני פסולת העופרת לדרישות האיכות. טענה זו תואמת את תגובת הנתבעת המובאת בנספח G הנזכר לעיל.
43. אמנם, כפי שצוטט לעיל, מנהל הנתבעת אישר בחקירתו כי קיימת בלוחות שארית של חומצה אשר ניתן לראות באמצעות מיקרוסקופ. לא מצאתי כי יש בדברים אלה כדי להודות בהפרה או להעביר את הנטל לכתפי הנתבעת, וזאת בשים לב לכך שלא עלתה כל טענה במשלוח הראשון ובהעדר כל הוכחה להימצאות הנוזל כאמור לעיל. על התובעת הנטל להוכיח טענותיה ובמסגרת זו היה עליה להוכיח את הסוגיות שבמחלוקת בין הצדדים בעניין שבמומחיות.
44. בהקשר זה אציין כי הוכח שהתובעת ידעה כי מדובר בלוחית הלקוחה מתוך מצבר טבול בתוך חומצה. מנהל התובעת התייחס בחקירתו הנגדית למאפייני פסולת העופרת. כך תיאר את מה שהוצג לו בעת ביקורו במפעל בטייבה בשנת 2010:

לשאלת בית המשפט:

ש. .. מה אתה מתכוון שאתה אומר דוגמא. מה לקחתם אתכם.

ת. .. ביקרנו במפעל, המפעל לא עבד באותו היום, המערכת עמדה. לנו ניתנה דוגמא אשר לא נוצרה באותו היום.

ש.... מה ניתן לכם באותו יום, לוחות עופרת?

ת.... לוחית עופרת מתוך בטרייה. 

המשך החקירה:

ש. .. מה הגודל.

ת. .. 10 עד 20 ס"מ.

ש. .. האם נכון שביקשת להדגים איך מוציאים את הלוחות מהבטרייה והם חתכו את הבטרייה והוציאו את הלוחות, בעת הנוכחות שלכם.

ת. .. הציגו לנו את המערכת באופן מוגבל ביותר, נכון שהיה באותו זמן היו פעולות של ניסור.

ש. .. ניסור של מה.

ת. .. בטרייה אחת נוסרה. יכול להיות שהיו גם שניים איני יודע .

ש. .. אלו היו דוגמאות.

ת. .. לא. בהחלט לא. אני אנסה להסביר שוב: אומנם חתכו בטרייה בנוכחותנו, בהמשך הוסבר לנו בנימוק שהמערכת לא עובדת היום וגם לא תופעל. הנתבע הצביע על מערכת שטיפה, שבאה אחרי המערכת הראשונה, אבל רק הסביר ולא הדגים אותה.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 23.2.16, עמוד 21, שורות 1 – 19).

45. מכאן, הוכח כי מנהל התובעת היה מודע לחומר המסופק ולאופן הפקתו על ידי הנתבעת. אף מסיבה זו איני סבורה כי ניתן לראות בעדות מנהל התובעת ככזו המהווה הודאה ו/או מעבירה את הנטל להמציא חוות דעת מומחה.

התובעת לא צרפה מסמכים מהותיים

46. הנתבעת לא הציגה את המסמך של משטרת הנמלים עליו היא מבססת את טענותיה.
47. מנהל התובעת נחקר ביחס לטענותיו הנוגעות למשלוח נשוא התביעה. עולה כי בחקירתו מתבסס מנהל התובעת על מסמך מהותי שלא צורף לכתבי הטענות ואינו מהווה חלק מהראיות בתיק זה.

כך, נחקר מנהל התובעת:

ש. .. משטרת הנמלים בדקה ונתנה חוות דעת.

ת. .. משטרת הנמלים מצאה שנוזל יוצא מהמכולה הגדולה.

ש. .. מה זאת אומרת.

ת. .. בגלל זה המשטרה החרימה את המכולה.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 23.2.16, עמוד 22, שורות 15 – 18).

ש.... באיזה קופסא היו הלוחות, איך הם נשלחו.

ת.... הן נשלחו בשקי בד.

ש. .. לא מניילון.

ת. .. איני יכול לומר. אולי זה היה אפילו תערובת.

ש. .. אם זה בתיק מבד איך יכול להיות אם הלוחות שהם כמו ברזל, יש עליהם טיפת חומצה, איך זה לא יורד, זה  בד, וכל המשלוח מישראל לאמבורג, זה אורך כחודש ימים. הנוזל עדיין נמצא ולא ירד מהשקיות. זה בד.

ת. .. זה עבר את הבד. אנו לא יודעים אם התיקים האלה היו מורכבים מבד. אבל החומצה יצאה מתוך השקים האלה. מאחר שמשטרת אמבורג קבעה שהחומצה נזלה מתוך המכולה.

ש. .. האם צורף לתביעה או לתצהירך מסמך שהמשטרה אומרת שהיתה חומצה שנזלה.

ת. .. עד כמה שאני זוכר, אבל צריך לבדוק במסמכים, הנתבעת קיבלה הודעה בהתאם.

לשאלת בית המשפט:

ש. האם יש מסמך ממשטרת אמבורג שהחומצה נזלה למכולה

ת. לתצהיר לא צורף מסמך כזה

ש. האם יש מסמך כזה

ת. היה מסמך כזה. איני יודע אם המסמך נמצא אצלי כעת.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 23.2.16, עמוד 23, שורות 12 – 28).

48. מכאן עולה כי לא צורף לתצהיר התובעת מסמך של המשטרה (בפרוטוקול נעשה שימוש במונחים "משטרת הנמלים", "משטרת אמבורג"), מהם יכול היה בית המשפט ללמוד על טענות התובעת בצורה אותנטית. לא הובא כל הסבר למחדל באי הצגת הראיות שיש בהן לבסס את טענת ההפרה. מחדל זה רובץ לפתחה של התובעת.
49. חזקה כי בעל דין יביא בפני בית המשפט ראיה לטובתו. ומכאן אי הבאת ראיה מאפשרת להסיק שהבאתה הייתה פועלת נגדו, למעט אם היה מספק לאי הבאתה הסבר סביר. בע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980) נקבע:

"דרך זו שנקט אותה המחוקק מקורה בכלל הנקוט ידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה."

50. כך גם בעניין ע"א 7375/02 בית חולים כרמל, חיפה נ' מלול, פ"ד ס(1) 11, 34 (2005), פסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) מרים נאור:

"כבכל עניין שבו על בית המשפט להכריע בשאלה עובדתית, על הצדדים להביא לבית המשפט את מיטב הראיות שניתן להביא. להימנעות מהבאת ראיות יש משקל. כך גם להימנעות מחקירה שכנגד. זהו הכלל הרגיל בקביעת ממצאים שבעובדה והערכת ראיות"

51. כאמור, מנהל התובעת העיד כי קיים מסמך של המשטרה המורה כי חומצה נזלה מהמכולה. אולם, התובעת לא הציגה את המסמך של המשטרה בפני בית המשפט, ללא שסיפקה לכך הסבר סביר.

לא ניתן ללמוד מתכתובת הדואר בין הצדדים על הודאת הנתבעת ביחס לאי ההתאמה

52. בסיכומים הפנה בא כוח התובעת להודעות דואר אלקטרוני ששלחה התובעת לנתבעת וטען כי מהן עולה כי אין מחלוקת בדבר אי ההתאמה הנטענת. כך למשל הפנה להודעה מיום 14.5.11. במסמך זה נכתב על-ידי עובד התובעת, מר קירסטיאן (להלן "קריסטיאן"):

"In Hamburg the authority opened the containers and saw that acid was running from the container."

53. איני מקבלת טענה זו. בחינה של הודעות דואר אלקטרוני בין הצדדים, מלמדת כי גם בתכתובת בין הצדדים, אין אסמכתה לאי ההתאמה במאפייני הפסולת, מעבר לטענות אותן מפרט נציג התובעת, קריסטיאן.

כך עולה כי להודעה מיום 14.5.11, ביום 16.5.11 משיב חליל בהודעה נוספת לקריסיטיאן, כי בדק עם סוכן ההובלה האחראי למשלוח והסביר לו את הטענות ודרש תשובה. סוכן ההובלה הבהיר כי הטיפול במשלוח בוצע כנדרש. כמו כן, ביקש חליל מהתובעת את המסמכים מהרשויות הגרמניות, דוחות המשטרה, רישומי הנמל המסבירים את מצב המכולות ואת הבעיה הנטענת על ידי התובעת.

54. הנתבעת טוענת כי מהמסמכים שהעבירה התובעת לא ניתן ללמוד, כטענת התובעת, כי קיימת אי התאמה בין המאפיינים של פסולת העופרת שסיפקה, לבין דרישות האיכות שבהזמנה. אני מקבלת טענה זו. כך עולה מנספח G:

"The 2 docunents that you provided one is from marine police which is a checklist for 2 containers with (prohibited from carryout) written in hand, the other is from evergreen 280 EURU demurrage costs for 2 containers, and you didn't sent any of the requested documents?' so I assume that also my bank account manager has a good international trading education, as he said there is no stories like (reverse bank transfer as a proof, police searching ducuments…)."

55. המסמכים המצוינים בהודעות התובעת לנתבעת לא הוגשו לבית המשפט. מהודעות הדואר עולה כי נציג הנתבעת מציין במפורש כי הוא מבקש שיועברו לידיו מסמכים נוספים על ידי הנתבעת, וכי המסמכים שהועברו אינם המסמכים שביקש. אין בתכתובת כל אסמכתה רשמית לטענות בדבר אי ההתאמה במאפייני פסולת העופרת.
56. מכאן, כי לא ניתן ללמוד מהודעות הדואר, כי הנתבעת הסכימה לטענת התובעת כי יש אי התאמה במאפייני פסולת העופרת. כפי שפורט לעיל, לא ניתן לראות בהסכמת הנתבעת לשלם את המקדמות, כהודאה בטענות התובעת לאי התאמה.

עדות מנהל התובעת היא עדות יחידה של אדם מעוניין

57. מכאן כי טענות התובעת נתמכות בראיה יחידה, עדות מנהל התובעת. עדות מנהל התובעת, מטעמה של התובעת, לפיה איכות פסולת העופרת שסופקה אינה מתאימה לדרישות, היא עדות יחידה של אדם מעוניין (סעיף 54(3) לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א - 1971). קבלה של גרסת התובעת על סמך עדות יחידה זו, מחייבת לכן משנה זהירות והנמקה מפורטת. ר' לעניין זה ע"א 295/89 חיים רוזנברג נ' שרה מלאכי, מו (1) 733:

"סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] קובע, שאם פוסק בית המשפט על-פי עדות יחידה של בעל דין, ולעדות זו אין סיוע, אזי עליו לפרט בהחלטתו, מה הניע אותו להסתפק בעדות זו".

58. עוד ראה ע"א 224/78 חמשה יוד תכשיטנים בע"מ נ' פיירמנס פאנד אינשורנס קומפני, לג (2) 90:

".. יכול היה בית המשפט להכריע בענין גם על יסוד עדות יחיד של בעל דין או של בעל ענין בדבר, אולם זאת בתנאי שהשתכנע כי ניתן לתת אימון בדבריו וכי יכול היה לנמק בפרוטרוט מדוע הוא רואה להסתפק בעדות יחידה כאמור".

59. לא מצאתי כי התובעת המתבססת על עדות מנהלה, הוכיחה את טענת ההפרה. נוכח הימנעות התובעת מהבאת עדות מומחה והעובדה שהתובעת לא הביאה ראיות תומכות ובכלל זה את דוח המשטרה, יש לקבוע כי לא די בעדותו היחידה של מנהל התובעת על מנת להרים את הנטל המוטל עליה להוכיח אי התאמה לדרישות האיכות.

60. מכאן כי לא עלה בידי התובעת להוכיח כי הנתבעת הפרה את החוזה בכך שסיפקה פסולת עופרת שלא בהתאם לדרישות האיכות שנקבעו בחוזה.

התובעת לא הוכיחה את הנזק

61. כאמור, לא הוכחה אי התאמה בין מאפייני פסולת העופרת שסופקה לבין מאפייני פסולת העופרת כפי שהוגדרו בחוזה בין הצדדים. מעבר לנדרש, אוסיף כי התובעת לא הוכיחה את הנזק.
62. התובעת טוענת כי פסולת העופרת שסיפקה הנתבעת הייתה מזוהמת בחומצה, דבר שהביא לעיכובה בנמל. לכן הנתבעת חבה בגין ההוצאות הנוספות עקב עיכוב פסולת העופרת בנמל, והטיפול המיוחד שנדרש עקב היותה מזוהמת בחומצה.
63. ערב דיון ההוכחות, ביקש בא כוח התובעת להתיר הגשת אסמכתאות לגובה ההוצאות בפועל (ראה בקשת מיום 22.2.16). במסגרת זו ביקש להציג: חשבון עמיל מכס בגין העברת פסולת העופרת למכולה מיוחדת, חשבונות לאבטוח מחדש של הסחורה, תוספת עבודה וביקורת מכס, תוספת לעלות הובלה מיוחדת (מעבר לעלות הובלה רגילה) ודמי אחסון לפרק הזמן בו עוכבה המכולה בנמל.
64. בקשה זו נדחתה על ידי בית המשפט, בין השאר לאור עיתוי הגשתה בפתח דיון ההוכחות, כאשר המסמכים בשפה הגרמנית וללא תרגום , וללא תצהיר תומך (פרוטוקול מיום 23.2.16, עמוד 16, שורות 6 – 13).
65. בסיכומים הפנה בא כוח התובעת לתכתובת בדואר אלקטרוני בין הצדדים (פרוטוקול הדיון מיום 15.3.16, עמוד 39, שורות 18 – 19). כמו כן, טען כי ניתן ללמוד מהתכתובת על היקף ההוצאות של התובעת עקב המשלוח בנמל. בהודעת דואר אלקטרוני מיום 15.5.11, כתב קריסטיאן:

"In addition to the legal consequences the cost for us for the whole situation are aboute 7,000 EURO. These costs are for a bigger labeling as dangerous materials, lack of cargo secutity, rent for container, rent for container place, processing fees from the authority and police."

66. עולה מהודעה זו כי אומדן העלויות הוא בסך 7,000 יורו. בכלל זה עלויות הכרוכות בסימון, אריזה, אבטחה ודמי טיפול לרשויות ולמשטרה. עם זאת, גם להודעה זו לא צורפו אסמכתאות.
67. על כן, איני סבורה כי הנזקים להם טוענת התובעת הוכחו. סכום ההוצאות הנטען נגזר מעדותו של עד הנתבעת בלבד ומהודעות תכתובת הדואר האלקטרוני אשר לא הוכח כי התובעת הסכימה לתוכנן ולחיובים העולים מהם. אין מדובר בנזק אשר ניתן להערכה על ידי בית המשפט אלא בנזק שיש לגבותו במסמכים. אשר על כן גם מטעם של אי הוכחת הנזק יש לדחות תביעת התובעת.
68. על כן, התובעת אינה זכאית לכיסוי ההוצאות הנוספות שנגרמו לטענתה עקב אי ההתאמה במאפייני המשלוח.

האם אחראי מנהל הנתבעת באופן אישי להתחייבויות הנתבעת להשבת המקדמות?

69. התובעת טוענת כי למנהל הנתבעת יש אחריות אישית להתחייבויות הנתבעת. לטענתה המגעים בין הצדדים התנהלו מול מנהל הנתבעת, במהלכם אמר מנהל הנתבעת כי הוא אחראי באופן אישי לביצוע החוזים ובכלל זה עמידה בדרישות האיכות. כמו כן התחייב אישית כי המקדמות יוחזרו. לאור מסקנתי לעיל, הרי שטענה זו יכולה להיות רלוונטית להפרת ההתחייבות להשבת המקדמות בלבד.
70. לטענת מנהל הנתבעת, הוא מעולם לא התחייב אישית כלפיה, לא היה איתה בקשר אישי ומעולם לא היה צד לחוזה באופן אישי.
71. אני סבורה כי לא הוכח כי הנתבע עומד באופן אישי מאחורי התחייבויות הנתבעת, כנטען על-ידי התובעת.
72. מודל האחריות האישית של נושא משרה נדון בע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ , נט (3) 66, 74 – 75 (2004):

"מתי תוטל אחריות אישית על אורגנים בתאגיד? מקובל לציין בהקשר זה את ההבחנה בין הטלת אחריות אישית לבין הרמת מסך. בעוד שאחריות אישית מקיימת את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, הרמת מסך מהותה התעלמות מעיקרון זה. יתרונה של האחריות האישית הינו הרחבת מעגל היריבויות מבלי לפגוע בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת".

73. הטלת אחריות אישית על אורגנים בתאגיד הוכרה בשני מצבים. הראשון, מצב בו ביצע האורגן עולה נזיקית. בע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' יואל אורן, פ"ד לה(4) 253, 256 (1981), נפסק:

היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על-ידיו. השאלה שיש לשאול היא, אם התמלאו היסודות, הנדרשים לקיומה של אחת העוולות, המנויות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ואם התשובה היא חיובית, תוטל אחרות אישית על האדם, שממעשיו או ממחדליו עולים היסודות המרכיבים עוולה אזרחית פלונית.

74. מצב שני, בנסיבות בהן חלה על האורגן חובת גילוי. בע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, (לא פורסם, 2005) התייחס הנשיא אהרון ברק לעניין היווצרות אחריות אישית בשל יחסי אמון שנוצרו בין צדדים:

במהלך השנים נוצרו יחסי אמון מיוחדים בין המערער ורעייתו לבין המשיבה. אנשי המשיבה האמינו במערער וברעייתו. הם הכירו בהם כלקוחות ותיקים ואמינים, הרוכשים מוצרים באופן קבוע ורציף, כאשר החברה משמשת להם כמסגרת עסקית פורמלית. בית המשפט המחוזי קבע – וקביעתו זו מבוססת כראוי במכלול החומר שעמד לנגד עיניו – כי בין המערער ואשתו לבין המשיבה "נוצרו יחסי אמון מיוחדים" (עמ' 6 לפסק הדין). המשיבה סיפקה מוצרים לעסק של המערער ורעייתו  במשך 12 שנים ברציפות

[...]

על רקע מערכת היחסים המיוחדת שנוצרה בין המערער ורעייתו לבין המשיבה, החובה לפעול בדרך מקובלת ובתום לב הטילה על המערער ורעייתו חובת גילוי רחבה, מוגברת

[...]

הפרתה של החובה להודיע למשיבה על המצב הכלכלי הקשה מטילה על המערער ואשתו אחריות אישית לחובות שנוצרו תוך הפרתה של חובה זו. מחדל הגילוי הוביל את המשיבה להאמין כי החברה מסוגלת ועתידה לשלם עבור הסחורות החדשות שסופקו לה החל מחודש יולי 1999. במצב דברים זה חבים השניים חבות אישית לנזקי המשיבה, עקב אי תשלום התמורה עבור הסחורות.

75. וכך גם בע"א 7991/07 שמעון רפאלי נ' שמואל רזין ו-30 אח' (פסקה 22 לפסק דינו של כב' השופט סלים גו'בראן, 2011):

"מודל האחריות האישית קובע כי לנושא משרה בחברה אין חסינות להפרת חובה בדין שביצע באופן אישי אך משום שהינו אורגן של החברה. פעולותיו של נושא המשרה ייבחנו כפעולותיו של כל אדם פרטי אחר, והוא יהיה חייב בהתאם לכללים הקובעים חבות זו (ראו ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם, פ"ד נט(3) 66, 74-77 (2004)). בענייננו "שלוח, המנהל בשם שולחו הגלוי משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עם צד שלישי, חייב - יחד עם שולחו - לנהוג כלפי הצד השלישי בדרך מקובלת ובתום-לב. משלא עמד בחובתו זו, תוטל על השלוח אחריות לפי סעיף 12 לחוק, וזאת ... גם אם הצד לחוזה הוא השולח ולא השלוח" (דיון נוסף פנידר, עמ' 704. ראו גם ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 729-726 (1994); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (טרם פורסם, 20.10.2009); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי; ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 (2003)"

76. כאמור, מנהל התובעת טוען כי מנהל הנתבעת התחייב באופן אישי כי הוא ערב להתחייבויות הנתבעת. מנהל הנתבעת מכחיש את הדברים. מדובר בגרסה מול גרסה, ומשכך על בית המשפט לבחון האם יש בעדויות גופן, בדין או בראיות החיצוניות, כדי לתמוך באיזו מגרסאות הצדדים באופן המטה את מאזן ההסתברויות לכיוון גרסה זו.
77. כך ציין מנהל התובעת בתצהירו:

"... ברמה העובדתית המגעים המהותיים תמיד התבצעו עם הנתבע 1 באופן אישי והוא גם הבטיח לי באופן אישי שהוא עומד באופן אישי מאחורי ההבטחות שהוא נתן כפי שתואר לעיל."

(סעיף 21 לתצהיר מנהל התובעת)

"... ללא קשר לאחריות שלו מכוח ההבטחות האישיות, הנתבע 2 אחראי כלפי התובעת גם מהסיבה שהוא נכנס לתוך העסקה נשוא תביעה זו בעת שהיא כבר ידע שהנתבעת 2 לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה בגין המצב הפיננסי שלה ובמיוחד לא בהתחייבות שלה להחזיר את המקדמות."

(סעיף 22 לתצהיר מנהל התובעת)

78. אמנם, בא כוח הנתבעת לא חקר את מנהל התובעת על תצהירו לעניין ההתחייבות האישית הנטענת ביחס לנתבע. אולם אין בכך שלא חקר כדי לבסס את טענת החבות האישית.
79. הדברים הוכחשו באופן מפורש על ידי מנהל הנתבעת בתצהירו, אשר לא נסתר בחקירתו הנגדית על ידי בא כוח התובעת.

כך הצהיר מנהל הנתבעת:

"הנני להקדים ולטעון כטענה מקדמית להעדר יריבות אישית ביני לבין התובעת, מעולם לא התחייבתי אישית כלפיה, מעולם לא הייתי בקשר כל שהוא באופן אישי עם התובעת, ומעולם לא הייתי צד לכל עסקה ו/או מסחר עם התובעת באעופן אישי"

(סעיף 3 לתצהיר מנהל הנתבעת)

"מעולם לא התחייבתי באופן אישי ומעולם לא הייתי כצד לעסקאות שהתקיימו בין התובעת לנתבעת"

(סעיף 12 לתצהיר מנהל הנתבעת)

80. בחקירתו, הבהיר מנהל הנתבעת את מהות הקשר בינו לבין התובעת:

ש. .. אתה מכחיש שנפגשת עם שרר באופן אישי שהיה במפעל.

ת. .. אני יכול לחדש לך שיש מה שנקרא לו יישות משפטית כמו חברה שיש לה נציגים.

ש. .. אני מבין שהעברית שלך טובה.

ת. .. לא רעה.

ש. .. אתה אומר מעולם לא הייתי בקשר אישי עם התובעת.

ת. .. עניתי על השאלה.

ש. .. האם אתה מכחיש שהיית בקשר עם שרר באופן אישי.

ת. .. אני דיברתי עם אנשים. לכל חברה יש אנשים, הוא האיש של חברה, האנשים של שתי החברויות דיברו אחד עם השני. אתה מכיר חברות שמדברות ללא אנשים?

ש. .. האם אתה מכחיש שדיברת טלפוני עם שרר.

ת. .. אני לא מכחיש זאת, דיברתי איתו באופן אישי. לא. דיברתי אולי עם נציג של שרר.

ש. .. האם דיברת עם נציג של שרר.

ת. .. דיברתי עם קריסטיאן בטלפון.

(פרוטוקול מיום 23.2.16, עמוד 33, שורות 24 – 32, עמוד 34, שורות 1 – 4)

81. מכאן כי מנהל הנתבעת הכחיש את דבר התחייבותו האישית, הן בתצהירו והן בחקירתו הנגדית. גרסה זו לא נסתרה.
82. על כן, אני סבורה כי אין במעשי ובדברי מנהל הנתבעת העולים מחומר הראיות, בכדי ליצור מחויבות אישית. לא הוכח כי הפעולות שנעשו על ידי הנתבע מהוות עוולה נזיקית. כמו כן לא הוכח כי מנהל הנתבעת הציג מצג שווא.
83. כמו כן, אין בכך שמנהל בחברה מלווה לקוח מחול במהלך ביקור בישראל, אוסף אותו ממלונו לביקור במפעל, ומזמין אותו לארוחה במסעדה לאחר הביקור, כדי לבסס אחריות.
84. יתרה מכך, מנהל התובעת מציין כי מר קריסטיאן נלווה אליו במהלך הביקור (ראה פרוטוקול מיום 23.2.2016, עמוד 20, שורות 13 – 23). לעניין מתן ההתחייבות של מנהל הנתבעת, מציין מנהל התובעת בתצהירו:

"אז המשכנו את השיחה עם הנתבע 2 במשרד שלו. לאחר מכן הלכנו ביחד למסעדה לאכול. גם במשרד וגם בעת הארוחה הוא אמר מספר פעמים כי הוא עומד באופן אישי מאחורי הטיב והאיכות של הסחורה והביצוע המדויק של ההזמנה והוא גם ערב לכך"

 (סעיף 18 לתצהיר מנהל התובעת) .

85. מנהל התובעת משתמש בלשון רבים הן בתצהיר והן בחקירתו הנגדית. מכאן כי מר קריסטיאן היה נוכח גם בעת מתן ההתחייבות על ידי מנהל הנתבעת. התובעת לא הביאה תצהיר של מר קריסטיאן, ולא הביאה אותו כעד לחיזוק גרסת התובעת בדבר ההתחייבות האישית אשר ניתנה על ידי מנהל הנתבעת.
86. יתרה מכך, גם התובעת וגם הנתבעת הן חברות עסקיות. בעסקאות בין חברות, אין זה נדיר כי נדרשת ערבות אישית של מנהל כתנאי לעסקה. למרות הטענה כי מנהל הנתבעת התחייב כי הוא ערב אישית, אין בידי התובעת כתב ערבות של מנהל הנתבעת.
87. הוכח כי בין הצדדים הייתה עסקה אחת בשנת 2010 ושלוש עסקאות בשנת 2011. מרבית תכתובת הדואר האלקטרוני בין הצדדים התנהלה בין קריסטיאן וחליל ולא באופן אישי בין המנהלים. ולפיכך, לא הונח היסוד להיווצרות יחסי אמון מיוחדים (ר' ענין בן אבו שאוזכר לעיל).
88. בכתב התביעה נטען כי הנתבע התחייב באופן אישי להחזר המקדמות. לא הוכח כי מנהל הנתבעת התחייב באופן אישי להחזיר את המקדמות. כמו כן, טענה זו אשר נטענה בכתב התביעה, לא נטענה מפורשות בתצהיר מנהל התובעת (ר' סעיף 10 לכתב התביעה למול סעיפים 18 ו- 21 לתצהיר מנהל התובעת).
89. זאת ועוד, מנהל התובעת טען כי הנתבע התחייב באופן אישי לטיב הסחורה. למעלה מן הצורך, כאמור בפסק דין זה, לא הוכחה אי התאמה ביחס לטיב הסחורה.
90. לאחר הגשת כתבי הטענות, בשלב הגשת התצהירים, העלתה התובעת טענות נוספות. בין השאר טען בא כוח התובעת כי בנסיבות המקרה, יש להרים את מסך ההתאגדות מאחר שמנהל הנתבעת היה מודע לכך כי לא יהיה בידי הנתבעת לעמוד בהתחייבויותיה בעת ההתקשרות עם התובעת (פרוטוקול הדיון מיום 15.3.16, עמוד 43, שורות 11 -12, וכן סעיף 22 לתצהיר התובעת). מדובר בהרחבת חזית אסורה. מעבר לנדרש אציין כי מנהל הנתבעת טען בחקירתו באופן עקבי, תוך התייחסות לדוחות הכספיים של הנתבעת, כי הנתבעת הייתה חברה רווחית מיום שהוקמה, וגם בתקופה הרלוונטית להתקשרות הצדדים. טענה זו לא נסתרה. הוכחת טענה זו, הכרוכה בניתוח דוחות כספיים במשך תקופה, מחייבת בקיאות בניתוח דוחות כספיים. בקיאות זו אינה בבחינת ידיעה שיפוטית. על התובעת היה להציג חוות דעת מומחה, שיתמוך את הטענות.
91. סיכומו של דבר, התובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכחת התחייבותו האישית של הנתבע כלפיה.

פסיקת הוצאות

92. בא כוח התובעת הפנה את בית המשפט לנסיבות המקרה, וטען כי התובעת זכאית להוצאות הנגזרות מכך שהיא חברה גרמנית המנהלת תביעה בארץ, והמשאבים הנדרשים עקב כך. בכלל זה ניהול ישיבות בית המשפט בארץ, להן נאלצה התובעת לשלוח נציג, דבר הכרוך בהוצאות טיסה ושהייה. בא כוח התובעת ביקש לקיים דיון נפרד בעניין ההוצאות, או להעביר סוגיה זו להחלטת המזכיר הראשי. (ראה פרוטוקול הדיון מיום 15.3.16, עמוד 46, שורות 3 – 5).
93. בבג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בי נ' הרשות המוסכמת למתן רישיונות יבוא-משרד המסחר התעשייה והמסחר (לא פורסם, 30.06.2005):

"כעניין שבעקרון, וכנקודת מוצא, יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא. יחד עם זאת, זוהי נקודת מוצא בלבד. אין היא נקודת סיום, שכן על היושב בדין לבחון את שיעור ההוצאות הנטען ולבדוק אם המדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין. שכר הטרחה וההוצאות שהוצאו בפועל הן אפוא נתון רלבנטי במסגרת פסיקת ההוצאות אולם לא נתון בלעדי (השוו ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק (טרם פורסם). הוצאות המשפט אינן פרס או בונוס לצד הזוכה אלא החזר הוצאות נדרשות וראויות בהליך (השוו Crains הנ"ל, בעמ' 488). לפיכך, אין בהכרח לשפות על כל הוצאה שהוצאה בפועל אם אין היא הכרחית לניהול ההליך וכל יסודה הוא בזהירות יתר של בעל הדין (השוו Rechberger הנ"ל, בעמ' 71). ההוצאות צריכות להיות פרופורציונליות להליך עצמו ומהותו שכן בכך יש כדי למנוע הטלת עלות יתר על המפסיד להליך כמו גם עידוד ניהול הליך ראוי על ידי הזוכה (השוו Lownds v Home Office, [2002] 1 W.L.R. 2450, הלורד Woolf). פסיקת ההוצאות ושכר הטרחה מבוססת היא אפוא על הפעלת שיקול דעת אובייקטיבי בכל מקרה על פי נסיבותיו."

94. כאמור, נפסק כי ההוצאות צריכות להיות פרופורציונאליות להליך עצמו למהותו ואין בהם בהכרח לשפות על כל הוצאה שהוצאה בפועל. בענייננו, בעת פסיקת ההוצאות, הבאתי בחשבון כי ניהול ההליך היה יעיל, ולא כרוך במורכבות משפטית או עובדתית חריגה.

סוף דבר

95. סיכומו של דבר, אני מקבלת את התביעה כנגד הנתבעת בחלקה. אני דוחה את התביעה נגד הנתבע.
96. אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת סך 183,207.56 ₪ בגין השבת המקדמות (מקדמה בגין הזמנה 2 בסך 97,690.63 ועוד המקדמה בדין הזמנה 3 בסך 85,516.93). סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה, 25.11.12 ועד התשלום המלא בפועל. אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח.
97. לאור דחיית התביעה כנגד הנתבע, אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבע הוצאות שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח.

ניתן היום,  ה' ניסן תשע"ו, 13 אפריל 2016, בהעדר הצדדים.