הרקע לעתירות
1.עבודות הניקיון והטיאוט בעיר ראשון לציון מבוצעות מזה שנים בחלוקה לשני מרחבים – מערב העיר ומזרח העיר – על ידי שתי חברות קבלניות שונות שנבחרות בדרך של מכרז פומבי לתקופה של עד חמש שנים.
במהלך השנים 2016-2015 הסתיימו תקופות ההתקשרות על פי הסכמים קודמים בין עיריית ראשון לציון (להלן – העירייה) לבין קבלנים שונים אשר ביצעו את עבודות הניקיון והטיאוט בשני מרחבי העיר. לפיכך, פרסמה העירייה שני מכרזים חדשים:
מכרז 7/16 פורסם בחודש פברואר 2016 לניקוי וטיאוט מזרח העיר;
מכרז 24/16 פורסם בחודש אפריל 2016 לניקוי וטיאוט מערב העיר.
תנאי עיקרי במכרזים הוא כי אותו הקבלן לא יוכל לספק את שירותי הניקיון והטיאוט לשני חלקיה של העיר, בו זמנית.
2.ביום 24.5.206 הודיעה העירייה לשלג לבן (1986) בע"מ על זכייתה במכרז לניקוי וטיאוט מזרח העיר לאחר שנמצא כי הצעתה היא הראשונה בדירוג והצדדים אף חתמו על הסכם לביצוע עבודות הניקוי והטיאוט במזרח העיר.
אולם, ביום 22.8.2016, לאחר שהוגשו ונבחנו הצעות משתתפים במכרז מערב העיר נמצא כי הצעתה של שלג לבן (1986) בע"מ דורגה במקום הראשון גם במכרז זה. מאחר שעל פי התנאים בשני המכרזים אין אפשרות כי אותו הקבלן יספק את שירותי הניקיון והטיאוט לשני חלקיה של העיר, החליטה ועדת המכרזים להפסיק את עבודתה של שלג לבן במזרח העיר, להעתיק את זכייתה אל מערב העיר ומתוקף כך להכריז על פרח השקד בע"מ (שהצעתה דורגה שנייה במכרז מזרח העיר) כזוכה במכרז מזרח העיר, במקומה של שלג לבן (להלן – ההחלטה).
3.לנוכח ההחלטה הוגשו העתירות דנן, הנשמעות במאוחד:
עת"מ 68672-09-16 - עתירתה של שלג לבן (1986) בע"מ שביקשה להמשיך את ביצוע עבודות הניקיון והטיאוט במזרח העיר;
עת"מ 26276-10-16 – עתירתה של קפלן את לוי בע"מ, מי שדורגה שנייה במכרז מערב העיר, כנגד ההחלטה מכוחה הועתקה זכייתה של שלג לבן אל מערב העיר.
טענות הצדדים
עיקר טענות שלג לבן
4.בחודש פברואר בשנת 2016 פרסמה העירייה את מכרז 7/16 לאספקת שירותי ניקיון וטיאוט רחובות במזרח העיר ראשון לציון (להלן – מכרז המזרח). שלג לבן (1986) בע"מ (להלן – שלג לבן) ופרח השקד בע"מ (להלן – פרח השקד), שעוסקות בשירותי ניקיון וטיאוט, הגישו הצעותיהן למכרז מזרח העיר. יצוין כי עובר לפרסום מכרז מזרח העיר, שימשה שלג לבן כספקית עבודות טיאוט במזרח העיר, בעקבות זכייתה במכרז קודם שפרסמה העירייה.
5.ביום 21.4.2016 פרסמה העירייה את מכרז 24/16 לאספקת שירותי ניקיון וטיאוט רחובות במערב העיר (להלן – מכרז המערב). בין מגישי ההצעות היו גם שלג לבן ופרח השקד. ההצעות למכרז מערב העיר הוגשו עד ליום 16.5.2016.
6.ביום 24.5.2016 הודיעה העירייה לשלג לבן כי על פי החלטת ועדת המכרזים מיום 16.5.2016, הצעתה הוכרזה כהצעה הזוכה במכרז המזרח. מכוח זכייתה במכרז המזרח, נחתם בין העירייה לבין שלג לבן הסכם לאספקת שירותי ניקיון וטיאוט במזרח העיר (להלן – הסכם העבודה). מכוחו של הסכם העבודה מבצעת שלג לבן את עבודות הניקיון והטיאוט במזרח העיר החל מיום 1.6.2016.
7.ביום 21.8.2016 פנתה העירייה לשלג לבן בבקשה שתצהיר כי הצעתה למכרז מערב העיר הינה בתוקף ותחייב אותה למשך חודשיים נוספים (להלן – בקשת העירייה). שלג לבן נאותה לעשות כן מתוך מחשבה שבקשה זו נולדה על רקע עתירות מנהליות שהוגשו באותה עת כנגד זכייתה במכרז המזרח, אשר מועד הדיון בהן נקבע ליום 18.9.2016 ואף לנוכח הזיקה שבין מכרז המזרח לבין מכרז המערב.
8.ביום 22.8.2016 (יום לאחר בקשת העירייה), החליטה ועדת המכרזים לבטל את הסכם העבודה עם שלג לבן לביצוע העבודות במזרח העיר ולהכריז עליה כזוכה במכרז מערב העיר. עוד החליטה העירייה לקבוע כי פרח השקד, בעלת ההצעה השנייה בדירוג במכרז המזרח, תוכרז כזוכה החדשה במכרז מזרח העיר, חלף שלג לבן. הודעה בדבר ההחלטה נמסרה לשלג לבן רק ביום 4.9.2016.
9.ההחלטה התבססה על הוראת סעיף 4.7 המופיעה בשני המכרזים (מזרח ומערב). סעיף זה קובע כי המשתתפים במכרז יהיו רשאים להגיש הצעותיהם לשני המכרזים, בכפוף לכך שלא ניתן יהיה לזכות בשני המכרזים גם יחד. עוד נקבע שם, כי אם תתגבש זכאותו של משתתף לביצוע עבודות הניקיון והטיאוט בשני מרחבי העיר, הבחירה במרחב בו יבצע אותו משתתף את העבודות מסורה לשיקול דעתה הבלעדי והמוחלט של העירייה.
10.הוראת סעיף 4.7 רלוונטית למקרה שבו שני המכרזים נערכו במקביל. אך לא כך הדבר בענייננו. עם זכייתה של שלג לבן במכרז מזרח העיר וחתימת הצדדים על הסכם עבודה, הסתיימו הליכי המכרז במזרח העיר. רק לאחר מכן החלה וועדת המכרזים לדון במכרז מערב העיר. מכאן שמדובר במכרזים עוקבים ולא מקבילים.
11.העירייה ושלג לבן הם צדדים להסכם עבודה חתום ומחייב. כריתת הסכם העבודה משנה באופן מהותי את הקשר המשפטי בין הצדדים, קרי - תם שלב המכרז וכעת מצויים הצדדים תחת מטריה של דיני חוזים ולא דיני מכרזים. מכאן שסמכותה של ועדת המכרזים לקבוע כי שלג לבן לא תספק את עבודות הטיאוט במזרח העיר, תמה עם חתימת הצדדים על ההסכם.
12.סעיף 17 להסכם העבודה מונה מספר עילות לביטולו. עילת ביטול מכוח זכייה במכרז אחר אינה מנויה בסעיף זה. בנסיבות אלה ביקשה שלג לבן לקבוע כי ההחלטה הינה בלתי חוקית, בלתי סבירה והתקבלה בחוסר סמכות.
אף אם לוועדת המכרזים הייתה סמכות להורות על הפסקת הסכם העבודה ולקבוע כי שלג לבן היא הזוכה במכרז מערב העיר, עדיין מדובר בהחלטה פסולה בשל אי-קיום חובת השימוע לשלג לבן עובר לביטול זכייתה.
13.ההחלטה אף התקבלה משיקולים זרים. כך בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 22.8.2016 עולה כי השיקול להפסקת הסכם העבודה הינו החשש של עיריית ראשון לציון כי בית המשפט יתערב בהחלטתה בדבר זכייתה של שלג לבן במכרז המזרח (במסגרת העתירות שהוגשו בזמנו באשר למכרז המזרח).
עיקר טענות קפלן את לוי
14.קפלן את לוי בע"מ (להלן – קפלן) הינה חברה קבלנית המספקת שירותי ניקיון וטיאוט לעת הזו במערב העיר, מכוח התקשרות קודמת עם העירייה. קפלן הגישה אף היא הצעה למכרז המערב. הצעתה של קפלן דורגה כהצעה השנייה בעלת הניקוד הגבוה ביותר במכרז המערב, בעוד שהצעתה של שלג לבן הייתה ההצעה הראשונה בדירוג.
הואיל ושלג לבן זכתה במכרז מזרח העיר ואף נחתם עמה הסכם עבודה, היה על העירייה להתעלם מהצעתה של שלג לבן במכרז המערב ולהכריז על קפלן כזוכה.
15.סמכות העירייה להפעיל את זכותה מכוח סעיף 4.7 לתנאי המכרז עמדה לה כל עוד לא בחרה במציע באחד האזורים (מערב או מזרח). בעת שוועדת המכרזים בחרה בשלג לבן כזוכה במכרז המזרח הופעלה סמכותה לפי סעיף 4.7 למכרז והסתיימה מלאכתה במרחב זה. לוּ רצתה ועדת המכרזים להותיר את השאלה מי יזכה בכל אזור פתוחה עד להכרעה בשני המכרזים יחד, היה עליה לקבל החלטה בשניהם באותו מועד.
לפיכך, ההחלטה באשר לביטול ההסכם עם שלג לבן נעשתה בניגוד לדין, שהרי אין אפשרות לבטל זכייה של זוכה במכרז כדי להכשיר זכיה במכרז אחר.
16.ביום 11.5.2016, טרם הגשת הצעתה למכרז מערב העיר, הגישה קפלן עתירה מנהלית נגד הוראות מכרז המערב בטענה כי מחיר המינימום הקבוע בהוראות המכרז הינו גרעוני (עת"מ 26572-05-16). אולם, לאחר שקפלן ערכה תחשיבים נוספים, הגיעה למסקנה כי הצעתה אינה גרעונית ועל כן הסכימה שעתירתה תימחק.
17.במסגרת ישיבתה מיום 22.8.2016 התייחסה ועדת המכרזים לעתירה המנהלית שהגישה קפלן וקבעה כי ספק אם זו תוכל לקיים את תנאי מכרז המערב בשל טענתה למחיר גרעוני. מניעת זכייתה של קפלן במכרז המערב אך בשל הגשת העתירה המנהלית הינה בבחינת מעשה אסור של נקיטה באקט "עונשי" כלפי קפלן. בטרם נמצא בהצעתה פסול של "גרעוניות", הייתה קפלן זכאית, לכל הפחות, להליך של שימוע.
עיקר טענות פרח השקד
18.פרח השקד התנגדה לשתי העתירות וסברה כי יש לדחותן.
לשיטתה, ההחלטה אינה מורה על הפסקת ההתקשרות בין העירייה לבין שלג לבן, אלא קובעת את זהות הזוכות בשני המכרזים. הפסקת ההתקשרות החוזית הינה אך פועל יוצא של ההחלטה. מכאן שההחלטה הינה החלטה מנהלית אשר מעוגנת בדיני מכרזים ולא בדיני חוזים, כפי שמבקשת שלג לבן לקבוע. בהיותה החלטה מנהלית, לא חל עליה עקרון הסופיות והעירייה הייתה רשאית לשנותה כפי שעשתה. כריתת חוזה בין הרשות לבין זוכה במכרז אינה יוצרת "מעשה עשוי" בפני משתתף שחפץ להעלות טענות כלפי אותה זכיה. אם כך לגבי משתתף במכרז, קל וחומר לגבי הרשות עצמה, בפרט מקום בו זכותה לעשות כן עוגנה בתנאי המכרז.
19.תנאי המכרז מהווים חלק מההסכם בין העירייה לבין שלג לבן. העירייה הפעילה את שיקול דעתה המוחלט והבלעדי בהתאם לסעיף 4.7. בנסיבות אלה, שלג לבן מנועה מלהעלות טענות כנגד ההחלטה.
ההחלטה אינה מחייבת עריכת שימוע לשלג לבן. שימוע נדרש על פי הדין הכללי רק במקרה שבו קיימת פגיעה באינטרס מוגן באופן ממשי. בענייננו שלג לבן אינה טוענת לפגיעה. כך שלג לבן אינה טוענת וממילא אינה מוכיחה כי בחירתה לביצוע העבודות במערב העיר תסב לה נזק כלשהו.
עיקר טענות העירייה
20.שתי העתירות לוקות בשיהוי. כך עת"מ 68672-09-16 הוגשה בחלוף למעלה משלושה שבועות מיום קבלת ההחלטה ועת"מ 26276-10-16 הוגשה בחלוף 54 ימים מיום קבלת ההחלטה. במהלך הזמן שחלף לא עשו העותרות דבר בקשר להחלטה.
21.הצעותיהן של שלג לבן ופרח השקד זכו לניקוד המשוקלל המרבי במכרז המזרח. עם זאת, לאור ניסיונה הקודם של העירייה מול שלג לבן הוחלט להכריז עליה כזוכה במכרז המזרח ובהתאם נחתם עמה הסכם העבודה לאספקת שירותי ניקיון וטיאוט.
חרף זכייתה במכרז המזרח, לא "משכה" שלג לבן את הצעתה למכרז המערב. שלג לבן הודיעה כי היא ממשיכה לעמוד מאחורי הצעתה למכרז המערב ועודנה מתמודדת על הזכייה במכרז זה. הגשת מועמדות לשני המכרזים יחד מעמידה את המשתתף ב"סיכון" לפיו במקרה של זכיה כפולה, תבוטל זכייתו באחד המכרזים על פי שיקול דעתה הבלעדי של העירייה, בהתאם לסעיף 4.7 במכרז.
תנאי המכרז ובכללם הוראת סעיף 4.7 היו ידועים לכל המשתתפים. אף לא אחד מהמשתתפים ביקש לבטל או לשנות את הוראת סעיף 4.7 ואף לא התבקשה הבהרת סעיף זה מטעם מי מהם. ממילא הפעלת סמכות מכוח תנאי המכרז אינה מחייבת עריכת שימוע.
22.לאחר שקלול ההצעות (איכות ומחיר) במכרז המערב התברר כי גם שם הייתה הצעתה של שלג לבן בעלת הציון המשוקלל הגבוה ביותר. בנסיבות אלה, מתוך רצון כי שלג לבן תעבוד באחד ממרחבי העיר, בהתבסס על שיקולים מקצועיים וכלכליים ובהתבסס על הוראות סעיף 4.7 למכרז, החליטה ועדת המכרזים של העירייה לבחור בהצעתה של שלג לבן כהצעה הזוכה במכרז המערב ולהעביר את זכייתה במכרז המזרח לפרח השקד.
23.טענת שלג לבן, כאילו זכות הבחירה של העירייה באשר לניתוב בעל זכייה כפולה לאזור מסוים בעיר לפי שיקול דעתה פקעה עם החתימה על הסכם העבודה, נעדרת אחיזה בכללי המכרז או בדין. לוּ הייתה שלג לבן מושכת את הצעתה ממכרז המערב בזמן אמת, קרי - עם חתימתה על ההסכם, הייתה העירייה בוחרת כזוכה במכרז מערב העיר את אחת המתמודדות האחרות ומותירה על כנה את זכייתה של שלג לבן במזרח העיר. אולם, שלג לבן לא עשתה כן ובכך הביעה את הסכמתה לכך כי אם תזכה גם במכרז המערב, תהא העירייה רשאית להפעיל את שיקול דעתה בהתאם לתנאי המכרז.
24.באשר לטענותיה של קפלן – זו תקפה את מחיר המינימום שנקבע על ידי העירייה לביצוע העבודות במכרז המערב במסגרת עתירה מנהלית שהגישה. באותה עתירה טענה קפלן שמחיר המינימום במכרז המערב הוא מחיר גרעוני. למרות טענה זו, הגישה קפלן הצעתה למכרז המערב. התנהלות זו של קפלן, אשר משקפת בעיית אמינות קשה, היוותה שיקול משמעותי בהחלטה של העירייה.
לפיכך, ההחלטה אינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני ואינה מהווה פגיעה בשיווין. מדובר בהחלטה ראויה וסבירה שמזכה בביצוע העבודות שני קבלנים שזכו לניקוד משוקלל גבוה ביותר, תוך שמירה על אינטרס הציבור לקבל שירות באיכות גבוהה ובמחיר תחרותי.
הליכים נוספים שהתנהלו בגין המכרזים
25.לשלמות התמונה הנדרשת להבנת מארג הכוחות והאינטרסים ברקע העתירות דנן, יצוין כי בין הצדדים השונים שנטלו חלק במכרז המזרח ובמכרז המערב התנהלו מספר הליכים נוספים:
עת"מ 26572-05-16 במסגרתה תקפה קפלן את מחיר המינימום שנקבע במכרז המערב בטענה שמחיר זה הוא גרעוני. בדיון המוקדם שהתקיים ביום 19.5.2016 נדחתה בקשה של קפלן למתן צו ביניים וביום 4.8.2016 הודיעה קפלן כי היא חוזרת בה מהעתירה, וזו נמחקה בלא צו להוצאות.
עת"מ 60750-05-16 במסגרתה תקפה פרח השקד את החלטת העירייה שלא לפסול את הצעתה של שלג לבן מאחר שהצעתה הכספית של זו לא הוגשה במעטפה סגורה ונפרדת מיתר הצעתה למכרז, בניגוד לתנאי המכרז. בדיון המוקדם שהתקיים ביום 18.9.2016 לאחר שנודע כי פרח השקד נבחרה לספק את שירותי הניקיון והטיאוט במזרח העיר, הודיעה פרח השקד כי עתירתה מתייתרת לנוכח ההחלטה. בנסיבות אלה, נמחקה עתירתה של פרח השקד, בהסכמתה, תוך שהיא שומרת על זכויותיה בהקשר זה.
עת"מ 19532-06-16 במסגרתה תקפה חברת י"ב שיא משאבים בע"מ, מי שהגישה הצעה למכרז המזרח, את הציון שהעניקה ועדת המכרזים להצעתה. בדיון המוקדם בעתירות דנן חזרה בה י"ב שיא משאבים בע"מ מעתירתה וזו נמחקה בלא צו להוצאות.
26.משהשלימו הצדדים במסגרת הדיון המוקדם את טיעוניהם בעל פה ומאחר שהוסכם כי העתירות תוכרענה בלא צורך בהגשת כתבי תשובה בהתאם לקבוע בתקנה 8(2) בתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן – התקנות), בשלה העת למתן פסק דין בעתירות דנן.
דיון והכרעה
27.ראשיתן של העתירות שלפניי בשני מכרזים לביצוע עבודות ניקוי וטיאוט רחובות וניקיון מגרשים שפרסמה עיריית ראשון לציון: מכרז המזרח, הוא מכרז 7/16 לניקוי וטיאוט מזרח העיר אשר פורסם בחודש פברואר 2016 ומכרז המערב, הוא מכרז 24/16 לניקוי וטיאוט מערב העיר אשר פורסם בחודש אפריל 2016.
בהתאם להוראות המכרזים, המציעים רשאים להגיש הצעותיהם לשני המכרזים גם יחד. עם זאת, נקבע כי מציע יוכל לזכות במכרז אחד בלבד. תניה זו עולה מלשונו המפורשת של סעיף 4.7 בתנאי המכרזים, בו נקבע בזו הלשון:
"מובהר בזאת, כי בכל מקרה לא יתאפשר לקבלן אחד לבצע את עבודות הניקוי והטיאוט בתחום העיר גם במרחב מזרח וגם במרחב מערב (כך שכל קבלן יוכל לבצע את העבודות במרחב אחד בלבד) ולמשתתפים לא תהיה כל טענה, דרישה או תביעה כנגד העירייה בעניין זה. במידה שתתגבש זכאות של קבלן לביצוע עבודות הניקוי הטיאוט בשני המרחבים, הבחירה במרחב שבו הוא יבצע את העבודות תהיה בשיקול דעתה הבלעדי והמוחלט של העירייה".
28.שלג לבן ופרח השקד הגישו את הצעותיהן למכרז המזרח. ביום 24.5.2016 הודיעה העירייה לשלג לבן כי היא זכתה במכרז מזרח העיר, על פי החלטת ועדת המכרזים מיום 16.5.2016. בעקבות זכייה זו, נחתם בין העירייה לבין שלג לבן הסכם העבודה, הוא ה"הסכם לניקוי וטיאוט רחובות וניקיון מגרשים". תקופת הסכם העבודה נקבעה ל- 24 חודשים החל מיום 1.6.2016 ועד ליום 31.5.2018 [סעיף 3.1 להסכם העבודה].
29.בטרם הכרזתה כזוכה, הגישה שלג לבן הצעה אף למכרז המערב. למכרז זה הגישו הצעותיהן גם פרח השקד וקפלן. המועד האחרון להגשת הצעות למכרז מערב העיר נקבע ליום 16.5.2016.
ביום 18.8.2016 פנה מר איתמר לוי, ראש מינהל איכות הסביבה בעירייה, אל ועדת המכרזים במכתב שכותרתו: "המלצת המינהל בקשר עם מכרז 24/16 לביצוע עבודות ניקיון וטיאוט רחובות במרחב מערב" [נספח ט"ז לעתירת שלג לבן, להלן – חוות הדעת הממליצה]. לענייננו, חשובים הדברים הבאים שהובאו לפני מליאת ועדת המכרזים העירונית:
"[...]
3.לאחר שקלול הצעות המחיר עם ציוני האיכות של כל אחד מהמשתתפים במכרז ע"י הגזברות והמינהל מתברר, כי הציון המשוקלל של כל אחת מההצעות (מהגבוה לנמוך) הוא כדלקמן:
3.1.שלג לבן – 99.7;
3.2.קפלן את לוי – 97.4;
3.3.פרח השקד – 94.8;
3.4.עידנים – 94.4;
4.על פי סעיף 4.7 להוראות למשתתפים במכרז שבנדון (וגם במכרז מס' 7/16 לביצוע עבודות הניקיון והטיאוט במרחב מזרח בעיר), קבלן אחד איננו רשאי לבצע את העבודות הניקוי והטיאוט גם במרחב מזרח וגם במרחב מערב בעיר, ובמידה שמתגבשת זכאות של קבלן לביצוע העבודות בשני המרחבים, הבחירה במרחב שבו הוא יבצע את העבודות הינה בשיקול דעתה של העירייה.
5.הקבלן שמבצע את העבודות במרחב מזרח נכון להיום הוא חברת שלג לבן, וזאת לנוכח זכייתה במכרז פומבי מס' 7/16 הנ"ל. מצורפות טבלאות המפרטות את ציוני האיכות וההצעות הכספיות בשני המכרזים (24/16 ו-7/16) נספחים א' ו-ב':
6.מאחר וההצעה הכספית השנייה בדירוג בשני המכרזים תואמת את הצעת המחיר הראשונה בדירוג – לא ניתן להסתייע במחיר לצורך הכרעה מי יבצע את העבודות באיזה חבל שכן בין אם נבחר להשאיר את שלג לבן במזרח ובין אם נבחר בשלג לבן במערב העירייה תשלם את אותו מחיר לק"מ.
7.לאור האמור אנו סבורים כי ראוי להסתייע בדירוגי האיכות במכרזים כדי להכריע בשאלה זו. ניקוד האיכות הגבוה בשני המכרזים ניתן לפרח השקד ולשלג לבן ולכן אנו סבורים כי הפתרון הראוי הוא פתרון בו שני המציעים בעלי ניקוד האיכות הגבוה יותר הם אלה שיקבלו את העבודה, זאת כאמור בכפוף לכך שאין פגיעה מבחינת המחיר.
8.בהתאם לכך, המינהל ממליץ על זכייתה של שלג לבן במכרז לביצוע העבודות במרחב מערב (מכרז 24/16) ועל החלפתו במכרז לביצוע העבודות במרחב מזרח (מכרז 7/16) בפרח השקד, שהיא בעלת ההצעה השנייה בטיבה באותו מכרז.
9.היתרונות בהמלצת המינהל הם בין היתר:
9.1.בחירת שלג לבן במכרז 24/16 (לפי הצעה בסך של 296 ₪ לקילומטר) ובחירת פרח השקד במכרז 7/16 (לפי הצעה בסך של 306 ₪ לקילומטר) תביא לכך שהעירייה תבחר בשני הקבלנים שקיבלו את ציוני האיכות הגבוהים ביותר בשני המכרזים, וזאת מבלי שתיגרם לעירייה פגיעה כספית כלשהי.
עפ"י חוות דעת משפטית:
9.2.על זכייתה של שלג לבן במכרז 7/16 יש מצב של אי וודאות, משום שעל זכיה זו הוגשו שתי עתירות מנהליות על ידי משתתפים אחרים במכרז (פרח השקד וי.ב. שיא משאבים) וקיים סיכוי שזכייתה באותו מכרז תבוטל. במקרה כזה, בית המשפט עשוי להכריז על פרח השקד כזוכה במכרז או לחילופין לחייב את העירייה לפרסם מכרז חדש לביצוע העבודות. הבחירה המוצעת כאמור תצמצם את אי הוודאות בעניין זה.
9.3.המציע בעל ההצעה השנייה בטיבה במכרז 24/16 הוא קפלן את לוי, אולם קיים ספק אם מציע זה מסוגל לבצע את העבודות במחיר שהוצע על ידו (296 ₪ לקילומטר), שכן אותו מציע הגיש עתירה מנהלית לבית המשפט בקשר עם המכרז וטען שם כי מחיר בסך 296 ₪ לקילומטר למכרז דנן הוא מחיר גרעוני בעליל.
10.לאור האמור לעיל, אנו ממליצים לבחור בהצעתה של שלג לבן כהצעה הזוכה במכרז 24/16 לביצוע עבודות הניקיון והטיאוט במרחב מערב, והחלפתה במרחב מזרח בהצעה השנייה בטיבה באותו מכרז, מטעם פרח השקד.
[...]"
30.מספר ימים לאחר מכן, ביום 21.8.2016 ובטרם הוכרז זוכה במכרז המערב, פנתה העירייה לכלל המציעים במכרז זה בכדי שיאריכו את תוקף הצעתם למכרז המערב, בזו הלשון:
"הואיל וטרם התקבלה החלטה סופית בקשר עם המכרז שבנדון, הנכם מתבקשים להצהיר ... כי הצעתכם למכרז שבנדון הינה בתוקף ומחייבת את המשתתף במכרז לכל דבר ועניין למשך חודשיים נוספים ממועד מסירת ההצהרה לעירייה ...".
[נספח יא' לעתירת שלג לבן]
31.ביום 22.8.2016, יום לאחר פניית העירייה אל המציעים במכרז המערב ובעוד שלג לבן כבר מבצעת את עבודות הניקיון והטיאוט במרחב מזרח העיר מכוחו של הסכם העבודה, התכנסה מליאת ועדת המכרזים העירונית. לאחר דיון שבמהלכו נתגלעו מחלוקות בין חברי ועדת המכרזים באשר לזכותה של העירייה להפסיק את הסכם העבודה עם שלג לבן, התקבלה ההחלטה ברוב דעות, בה נקבע, בין היתר, כדלקמן:
"לאור העובדה שהציון המשוקלל הגבוה ביותר במכרז שבנדון הוא של חברת שלג לבן, הועדה ממליצה להכריז על הצעתה כהצעה הזוכה במכרז 24/16 ובהתאם לזכותה על פי סעיף 4.7 להוראות למשתתף במכרז, למסור לה את ביצוע עבודות הניקיון והטיאוט במרחב מערב 24/16 במחיר של 296 ₪ לק"מ.
מכיון שבשני המכרזים (24/16 ו-7/16) ממוקמת שלג לבן במקום הראשון מוחלט כי העבודה במזרח העיר (מכרז 7/16) תימסר לפרח השקד הממוקמת שניה במכרז 7/16".
[נספח א' לעתירת שלג לבן]
32.עיקר המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת תוקפה של ההחלטה להפסיק את עבודתה של שלג לבן במזרח העיר ולהעתיקה אל מערב העיר, על כל הכרוך בכך.
לטענת שלג לבן (אליה הצטרפה קפלן) יש להורות על ביטולה של ההחלטה מכמה טעמים. העיקרי שבהם הוא כי כריתת הסכם העבודה שינתה באופן מהותי את הקשר המשפטי בין הצדדים ובהתאם שינתה את המסגרת הנורמטיבית החלה על קשר זה. עם חתימת הצדדים על הסכם העבודה מעוגנות זכויותיהם וחובותיהם בהסכם זה והליך המכרז בא אל קיצו. בנסיבות אלה, לא הייתה רשאית ועדת המכרזים להורות על ביטול זכייתה של שלג לבן במכרז המזרח מכוח סעיף 4.7 למכרז. הודעת הביטול הייתה צריכה להיעשות מכוחו של הסכם העבודה, במידה שהוראותיו מאפשרות לעשות כן, אך לא כך היא.
מנגד, לטענת העירייה (אליה הצטרפה פרח השקד) סעיף 4.7 למכרז העניק לעירייה שיקול דעת מוחלט ובלעדי באשר להחלטה באיזה מרחב יבצע את העבודות משתתף שזכה בשני המכרזים. סמכות זו עולה אף מהוראות סעיף 10.3 למסמך ההוראות למשתתפים בשני המכרזים ממנו עולה כי במקרה של הפסקת ההתקשרות עם המציע שדורג ראשון במכרז, רשאית העירייה להתקשר עם המציע הבא בתור:
"[...]
במקרה ולא תשתכלל ההתקשרות עם בעל ההצעה הזוכה במכרז, מכל סיבה שהיא, תודיע העירייה לבעל ההצעה הכשרה השנייה על זכייתו במכרז, וההוראות החלות על המשתתף הזוכה יחולו בהתאמה. במקרה שתוכרז הצעה כשרה שניה, העירייה תהיה רשאית (אך לא חייבת) להתקשר עם מגיש ההצעה בלי צורך במכרז, היה וההתקשרות עם הזוכה תבוטל מכל סיבה שהיא במהלך תקופת ההתקשרות הראשונה.
[...]"
33.כפי שיפורט להלן, אני סבור כי נפלו שני פגמים של ממש בהחלטה: הראשון - פגם הנוגע לסמכותה של ועדת המכרזים; השני – פגם הנוגע לתקינות ההליך המנהלי.
כידוע, לצד עקרונות המשפט הציבורי חלים על המכרז גם עקרונות דיני החוזים. כך, בעוד שמכרז נחשב כהזמנה להציע הצעות, החלטת ועדת המכרזים מהווה "קיבול" בהתאם לדיני החוזים. על כן, עם מסירת הודעה למציע הזוכה בדבר זכייתו במכרז, נכרת חוזה בינו לבין הרשות המנהלית [עע"ם 687/04 ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות רכבת ישראל (פורסם בנבו, 15.06.2006) (להלן – עניין ינון); בג"צ 462/79 שרביב נ' ר' עירית נהריה, פ"ד לד(1) 467 (1979); יצחק זמיר "דיני מכרזים ציבוריים" הפרקליט כ (תשכ"ד) 403, 408].
מועד כריתת החוזה הוא אפוא, מועד ההחלטה בדבר הזוכה במכרז או לכל המאוחר במועד מסירת ההודעה לזוכה – אך לא במועד חתימת החוזה, שעל פי רוב יחשב כמועד פורמאלי. הטעם לכך הוסבר בפסק דינו של הנשיא (כתוארו דאז) א' ברק בבג"ץ 632/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673, 679 (1982):
"הטעם לדין זה הוא, כי מבחינתם של דיני כריתת חוזה שבמשפט הפרטי – אשר דיני המכרזים הם חלק מהם – מכרז הוא הזמנה להצעה, היענות לה היא הצעה, והחלטת בעל המכרז היא קיבול ..."
[ראו גם: ע"א 431/82 חסיד נ' פרזות, פ"ד לט(4) 451, 460 (1985); ע"א 4850/96 קל בניין נ' ע.ר.מ. רעננה, פ"ד נב(5) 562, 571 (1998); ע"א 3643/97 כהן עיצובים נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 553, 560 (1999); עע"ם 7561/01 פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3) 611 (2003); עומר דקל מכרזים, כרך שני, תשס"ו-2006, עמ' 140 (להלן – דקל)].
34.הנה כי כן, מועד ההחלטה בדבר הזוכה במכרז מסמן את סיומו של השלב הטרום חוזי במכרז ואת תחילת השלב החוזי - "על פי קביעה זו, מועד ההכרעה במכרז מהווה את קו הגבול בין התקופה הטרום-חוזית, הנשלטת על ידי דיני המכרזים, לבין התקופה החוזית, הנשלטת על ידי דיני החוזים" [דקל, עמ' 141].
35.בענייננו, ועדת המכרזים המליצה על שלג לבן כזוכה במכרז המזרח. המלצה זו אושרה על ידי ראש העירייה וניתנה לה על כך הודעה. מאוחר יותר אף נחתם הסכם העבודה בין העירייה לבין שלג לבן. יתר על כן, ההחלטה בדבר ביטול הסכם העבודה נשלחה לשלג לבן בחלוף כשלושה חודשים מעת החתימה על ההסכם, שעה ששלג לבן כבר מבצעת את עבודות הניקיון והטיאוט במזרח העיר מכוח הסכם העבודה מזה מספר חודשים.
בכל אלה יש ללמד כי ההחלטה של ועדת המכרזים, באשר למכרז המזרח, ניתנה לאחר שתם השלב הטרום חוזי – המכרז – לאחר שהצדדים חצו את הרוביקון ופעלו זה מכבר במישור החוזי, בהתאם לתנאיו של הסכם העבודה. קבלת ההחלטה בנסיבות שכאלה על ידי ועדת המכרזים שסמכותה מוגבלת בעיקר לשלב המכרזי בלבד, מהווה פגם היורד לשורשה של ההחלטה המינהלית.
ודוק – ההחלטה, שמשמעותה המעשית היא ביטול הסכם העבודה, לא נסמכה על חוסר יכולתה או חוסר רצונה של שלג לבן לקיים את הסכם העבודה, על פגם במכרז או על טענה לפיה מתקיימות נסיבות חריגות שיש בהן להצדיק את הפיכת ההליך המכרזי על פיו. מכאן שלא התקיימו בעניינה של שלג לבן אותן נסיבות חריגות המאפשרות, בדוחק, לבטל זכייתו של זוכה במכרז שכבר נכרת עמו חוזה [בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב נ' שר הבטחון, פ"ד כח(2) 449 (1974); דקל, בעמ' 177-175; 185-181)].
36.בהתחשב במהות ההחלטה – ביטול חוזה לאספקת שירותי ניקיון וטיאוט שנכרת עם העותרת לאחר שזו הוכרזה כזוכה במכרז המזרח - ברי כי עסקינן בפגיעה בזכות של שלג לבן. פגיעה מסוג זה מחייבת את הענקת זכות הטיעון לנפגע, שהרי ככל שהפגיעה הצפויה כתוצאה מהחלטת הרשות גדולה יותר, כך מתרחבת זכות הטיעון [בג"ץ 7805/00 אלוני, חברת מועצת עירית ירושלים נ' מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 577, 599 (2003); יצחק זמיר, הסמכות המינהלית כרך ב' (תשנ"ו) 813 (להלן – זמיר, הסמכות המינהלית].
זכות הטיעון, היא זכות השימוע, יונקת את חיותה מחובת ההגינות המוטלת, ביתר שאת, על הרשות הציבורית ונגזרת אף מתפיסת הרשות כנאמן הציבור (בג"ץ 3718/04 עיריית חולון נ' משרד הפנים, (פורסם בנבו, 19.06.2007); בג"ץ 4776/03 מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' פורז, פיסקה 17 (פורסם בנבו, 9.05.2005)].
ודוק – זכות השימוע היא חלק ממכלול חובות המוטלות על הרשות שנועדו לאפשר הליך מינהלי הוגן. וכך שנה המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, בבג"ץ 5870/14 חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ נ' הנהלת בתי המשפט, פסקה כ"ו (פורסם בנבו, 12.11.2015):
"[...]
הקפדה על הליך מינהלי תקין היא חיונית ורוב מלים אך למותר (ראו ברק-ארז, 263-262): עמידה בתנאי ההליך התקין מגנה על ערכי הגינות ושויון; משפרת את איכות ההחלטה המינהלית; מאפשרת לציבור להשפיע על ההחלטה באופן דמוקרטי; מבטיחה את אמון הציבור במינהל; ומאפשרת ביקורת יעילה על עבודת המינהל; ולא פחות מכל אלה – מונעת שחיתות, היוצרותה של "פרצה קוראת" ומדרון חלקלק בנוסח מדינות ורשויות שאיננו רוצים להידמות אליהן. החובה לקיים הליך מינהלי תקין כוללת, בין היתר, עריכת שימוע לגורמים העלולים להיות מושפעים מן ההחלטה".
ברור ונהיר כי עקרונות אלה חלים גם באשר למי שזכה במכרז מקום בו הרשות מבקשת לשנות את מצבו לרעה. יפים לכך הדברים שקבעה השופטת (כתוארה דאז) ד' בינייש בעע"ם 4443/02 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' אינפתרם שירותי יעוץ ובדיקה תרמוגרפיים בע"מ (פורסם בנבו, 02.01.2003):
"ככלל, דחיית הצעה שזכתה כבר ושינוי תוצאות המכרז מבלי לתת לנפגע מההחלטה השנייה זכות להשמיע טענותיו, די בה כדי לפסול את תוצאות המכרז."
קל וחומר שדברים אלה נכונים לענייננו, מקום בו עסקינן במי שזכה במכרז, נחתם עמו הסכם מחייב והוא החל באספקת השירותים נשוא המכרז.
ברם, העירייה לא עשתה כן ולא אפשרה לשלג לבן להשיג לפניה ולשטוח את טענותיה בטרם ביטלה עמה את הסכם העבודה. בכך פעלה העירייה שלא כדין, במובן זה שלא הקפידה על הליך מינהלי תקין. ייתכן שאם הייתה העירייה מקפידה על קיום זכות השימוע ועמדתה של שלג לבן הייתה נשמעת, היה נמנע הפגם האחר שנעוץ בעצם ביטול הסכם העבודה, שלא כדין ובהיעדר עילה.
37.אין בידי לקבל את טענת העירייה לפיה יש בצירוף הוראת סעיף 4.7 לתנאי המכרז עם הוראת סעיף 10.3 לתנאי המכרז, כדי לאפשר לה להעתיק זכייתה של שלג לבן במכרז באזור מסוים בעיר לאזור אחר בעיר, לפי שיקול דעתה הבלעדי (וממילא בלי צורך בשימוע), גם לאחר שנכרת עמה הסכם העבודה ובתוך כך להכריז על בעל ההצעה השנייה הכשרה במכרז כזוכה באזור.
עיון בסעיפים אלה מלמד על זכות שהוקנתה לעירייה לבחירת המציע הטוב ביותר לקיום תנאי המכרז. אולם, אין בסעיפים אלה הוראה מפורשת המקנה לעירייה סמכות לבטל הסכם עבודה שריר וקיים שהצדדים החלו בביצועו.
נהפוך הוא, סעיף 10.3 מאפשר לעירייה להודיע לבעל ההצעה הכשרה השנייה על זכייתו במכרז, רק במקרה בו לא השתכללה התקשרות מול בעל ההצעה הזוכה במכרז, כדלקמן: "... במקרה ולא תשתכלל ההתקשרות עם בעל ההצעה הזוכה במכרז, מכל סיבה שהיא, תודיע העירייה לבעל ההצעה הכשרה השנייה על זכייתו במכרז ...". סעיף זה דווקא מחזק את המסקנה לפיה החל מעת שנחתם הסכם עבודה בין הצדדים, אין העירייה רשאית לבטלו מכוח תנאי המכרז.
38.המסקנה אליה הגענו, לפיה מכוח תנאי המכרז אין העירייה רשאית לבטל חוזה תקף עם מציע שזכה, אינה מרוקנת מתוכן את הוראת סעיף 4.7 למכרז.
ובמה דברים אמורים?
נוסח סעיף 4.7 נכלל בתנאיו של מכרז המזרח והוא מהווה אף חלק מתנאיו של מכרז המערב. הוראה זו כוללת בחובה שני עניינים:
הראשון – קביעה עקרונית לפיה "בכל מקרה" לא תתאפשר אספקת שירותי הניקיון והטיאוט על ידי אותו קבלן בשני מרחביה של העיר ראשון לציון;
השני – הענקת סמכות לעירייה לקבוע לפי שיקול דעתה הבלעדי באיזה מן המרחבים יספק קבלן במקרה שהצעתו הכשירה דורגה ראשונה בשני המכרזים.
כך, בעוד ההוראה הראשונה, העקרונית, שבסעיף 4.7 בתנאי המכרז שמונעת זכייה כפולה של קבלן בשני המכרזים תחול בכל מקרה, לרבות בנסיבות ענייננו, הרי שההוראה השנייה שמאפשרת לעירייה לנייד זוכה פוטנציאלי תחול רק מקום בו המכרזים נערכים במקביל וטרם הוכרזו הזוכים. במקרה כזה, בו טרם הוכרזו הזוכים, אם יימצא על ידי וועדת המכרזים כי בשני במכרזים אמור לזכות אותו מציע, תיחסם מראש דרכו של הזוכה הפוטנציאלי בפני הזכייה חרף היותו בעל הצעה כשרה שמדורגת ראשונה בשני המכרזים. או אז, בטרם יוכרזו הזוכים, תפעיל ועדת המכרזים את שיקול דעתה בהתאם לסמכותה לפי סעיף 4.7 לתנאי המכרז ותקבע איזה מרחב עירוני יימסר לשירותיו של הזוכה – אזור המזרח או אזור המערב. כפי ששנינו, נסיבות אלה לא התקיימו בענייננו. לפיכך, הוראת סעיף 4.7 אינה מהווה מקור סמכות חוקי להחלטת ועדת המכרזים לבטל את הסכם העבודה עם שלג לבן ולהעתיק את זכייתה אל מזרח העיר.
39.הנה כי כן, ההחלטה בדבר ביטול זכייתה של שלג לבן במזרח מכוח הוראות המכרז אינה אפשרית, שכן המכרז פקע והצדדים מצויים במישור החוזי. בשלב זה, לכל היותר, ניתן לבחון את חוקיותה של ההחלטה או את סמכותה של הרשות להשתחרר מהחוזה [ראו: דקל, עמ' 181].
40.יסוד מוסד הוא כי הבאת הסכם לידי ביטול באופן חד צדדי (שלא בנסיבות של הפרה יסודית) הוא חריג הטעון עיגון בלשון ההסכם. סמכות העירייה לביטול הסכם העבודה מעוגנת בסעיף 3.2 בחלק א' (התנאים המיוחדים) בהסכם העבודה ובסעיף 17 בחלק ב' בהסכם העבודה (התנאים הכללים).
סעיף 3.2 קובע כי ששת החודשים הראשונים להתקשרות עם הקבלן הינם תקופת ניסיון במהלכם העירייה רשאית להודיע לו על הפסקת העסקתו 14 ימים מראש. הסיפא של סעיף 3.2 מגבילה את הפסקת העסקתו של הקבלן למקרה שבו לא עמד האחרון בהתחייבויותיו על פי ההסכם לשביעות רצון העירייה.
סעיף 17 קובע רשימת מקרים בהם תהא העירייה רשאית לבטל את הסכם העבודה, כגון: הליכי כינוס נכסים או הליכי פירוק אליהם נקלע הקבלן, נקיטת הליכים פלילים, הפרת חוקים הנוגעים לשמירת איכות הסביבה או במקרה בו הוכח לעירייה כי הקבלן אינו יכול לעמוד בדרישות ההסכם מחמת מצבו הבריאותי, מצבו הכלכלי וכיו"ב.
41.כפי שעלה מחוות הדעת הממליצה שהונחה לפני ועדת המכרזים, ההנמקה שעמדה ביסוד ההחלטה לא נגעה כלל לאי-שביעות רצון של העירייה מעבודתה של שלג לבן. ההיפך הוא הנכון - דווקא בשל שביעות רצון העירייה מעבודתה של שלג לבן ומתוך רצון כי שלג לבן, אשר זכתה לניקוד המרבי בשני המכרזים, תמשיך לעבוד באחד ממרחבי העיר, הודיעה העירייה על ביטול זכייתה של שלג לבן במזרח העיר וזכייתה במכרז מערב העיר [ראו גם: סעיפים 50.1, 51.3 ו-65 לתגובת העירייה בעת"מ 68672-09-16].
הנה כי כן, כוונתה של העירייה הייתה לתמרן בין שני המכרזים כך שמחד תתקבלנה הצעות המציעים בעלות ציון האיכות הגבוה ביותר ומאידך, לעירייה לא תיגרם פגיעה כלכלית. כוונה זו עולה אף מסעיף 9.1 לחוות הדעת הממליצה, בו נכתב בזו הלשון:
"9.1.בחירתה של שלג לבן במכרז 24/16 ... ובחירתה של פרח השקד במכרז 7/16 ... תביא לכך שהעירייה תבחר בשני הקבלנים שקיבלו את ציוני האיכות הגבוהים ביותר בשני המכרזים, וזאת מבלי שתגרם לעירייה פגיעה כספית כלשהי"
42.מכאן, שעילות הביטול שנקבעו בהסכם העבודה, בסעיף 3.2 לפרק א' בהסכם העבודה ובסעיף 17 לחלק ב' בהסכם העבודה, אינן רלבנטיות כלל להנמקה שעמדה ביסוד ההחלטה המנהלית. לפיכך, אין בהוראות הסכם העבודה כדי להוות תשתית ראויה להחלטה להפסיק את עבודתה של שלג לבן במזרח העיר וכפועל יוצא מכך לבטל את הסכם העבודה שנכרת עמה כדין.
ודוק – על העירייה, כרשות מנהלית, חלה חובה לקיים את התחייבויותיה החוזיות. כשמדובר בחוזי רשות, כדוגמת הסכם העבודה, מצטרפת לדרישה העקרונית המחייבת לקיים חוזים גם חובתה הכללית של הרשות הציבורית לנהוג בהגינות ובסבירות [ראו: בג"ץ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל אביב, פ"ד מ(2) 393, 403 (1986)]. ההחלטה נשוא העתירה אינה מתיישבת עם מושכלות יסוד אלו.
43.אולם בכך לא סגי.
דרך נוספת של רשות ציבורית להשתחרר מחוזה מחייב מצויה ב"הלכת ההשתחררות", אשר מצאה את ביטוייה עוד בפרשה שנדונה בבג"ץ 311/60 מילר נ' שר התחבורה פ"ד טו 1989, 2005 (1961)]. באותו עניין, נקבע על ידי השופט (כתוארו דאז) י' זוסמן, כי רשות ציבורית רשאית להשתחרר מחוזה כל אימת שצרכיה החיוניים מחייבים את ביטולו. רק באותן נסיבות בהן קיימים צורכי ציבור חיוניים שאינם מתיישבים עם המשך קיום החוזה או עם תוצאותיו, יוכר כוח השלטון להשתחרר מן החוזה [ראו גם: גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית תש"ס-1999 , עמ' 69-67 (להלן – שלו, חוזים ומכרזים)]
ויודגש - כוח ההשתחררות המנהלי מהווה חריג שניתן להפעילו ולעשות בו שימוש רק במקרים נדירים ובנסיבות שבהן קיום החוזה עומד בניגוד לאינטרס הציבור ולצרכיו [שלו, חוזים ומכרזים, עמ' 70]. אין זה המצב במקרה שלפניי.
44.כפי שהוסבר לעיל, ההחלטה לא נבעה מעבודה לקויה של שלג לבן. במובן זה לא ניתן לומר כי המשך עבודתה של שלג לבן במזרח העיר עומדת בניגוד לאינטרס הציבור ולצרכיו. לא ניתן אף לומר כי ביטול זכייתה של שלג לבן במכרז המזרח נבע מ"צורכי ציבור חיוניים" שאינם מתיישבים עם המשך קיום הסכם העבודה. צרכי הציבור הן במזרח העיר והן במערב העיר יבואו על סיפוקם גם במקרה בו מתחרים אחרים במכרז, שהצעתם נמצאה כשרה, איכותית ותחרותית מבחינת המחיר, יעסקו במלאכת הניקוי של רחובות העיר. שהרי זוהי תכלית המכרז – תחרות מאורגנת, שוויונית ובעלת כללים ברורים שבסופם תימצא ההצעה הטובה ביותר במכלול השיקולים [ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4) 206, 212 (1996); עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 12.04.2009); עע"ם 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ (פורסם בנבו, 17.04.2011)].
כאמור, הנסיבות המצדיקות במקרים מסוימים את השתחררות הרשות מחוזה לו היא צד לא התקיימו בענייננו. לפיכך, לא נמצא טעם שיש בו לבסס את זכותה החוקית של העירייה להפסיק את שירותי הניקיון והטיאוט שסיפקה שלג לבן במזרח.
45.לא נעלמה מעיני תכליתה של ההחלטה לבחור את ספקי השירות הטובים ביותר והזולים ביותר מבין המתחרים במכרז המזרח ובמכרז המערב. אולם, תכלית זו הושגה על ידי העירייה בדרך שגויה – עת תִמרנה את המשתתפים במכרזים, כך ששלג לבן תאריך את תוקף הצעתה באשר למכרז המערב (שעה שחוות הדעת הממליצה כבר נכתבה והיה ניתן לצפות את ההחלטה שתתקבל) וכך תהיה כשירה לכאורה לזכות במכרז המערב, ואילו פרח השקד שזכתה בניקוד גבוה מבחינת האיכות והמחיר תוכרז תחתיה במזרח. מהלך שכזה אינו תואם את אמות המידה המחמירות של חובת תום הלב הנדרשות מרשות מנהלית שאחראית על ניהול מכרז, כדוגמת העירייה [עניין ינון, פסקה 12 בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (פורסם בנבו, 11.02.2008)].
46.ההחלטה אף אינה עומדת בעילות המשפטיות המאפשרות, לעיתים, ביטול זכייה של זוכה במכרז או ביטול של חוזה רשות. מכאן, שחרף החיסכון המסוים לקופה הציבורית והרצון של העירייה להגיע לתוצאה אופטימלית מבחינתה, לא ניתן להסכין לדרך בה בחרה העירייה לעשות כן – שהרי הלכה היא עמנו כי "לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" [עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י"ד בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 6.01.2007). כן ראו: עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (פורסם בנבו, 6.01.2010)].
47.מטעמים אלה ברי כי אין ההחלטה יכולה להישאר על כנה ודינה - ביטול.
48.העירייה ופרח השקד העלו מספר טענות סף כנגד העתירות, ביניהן: שיהוי ואי-צירוף צדדים לעתירה. ייאמר מיד כי לנוכח מהות הפגם שנפל בהחלטה, אין בטענות אלה בכדי לחסום את דרכן של העותרות ואף אין בהן לשנות מן המסקנה אליה הגעתי לעיל. אולם, ראוי כי גם טענות אלה תועמדנה על מכונן.
49.לטענת העירייה ופרח השקד, עתירתה של שלג לבן הוגשה בחלוף כשלושה שבועות מעת קבלת ההחלטה ועתירתה של קפלן הוגשה בחלוף כ-54 ימים (43 ימים בניכוי ימי הפגרות) מיום קבלת ההחלטה. בין קבלת ההחלטה לבין מועד הגשת העתירות לא ביצעו העותרות דבר, פרט לשליחת הודעות לעירייה לפיהן הן מתנגדות להחלטה. בפרק זמן זה חתמה פרח השקד על הסכם לביצוע העבודות מול העירייה והמציאה את כל המסמכים שנדרשה להמציא. בנסיבות אלה עתרו המשיבות לדחות את העתירות מחמת שיהוי.
50.כעולה מטיעוני הצדדים, ההחלטה נמסרה לשלג לבן רק ביום 4.9.2016. שלג לבן הודיעה לעירייה על התנגדותה להחלטה ודרשה לעיין במסמכי מכרז מערב העיר. הפרוטוקולים של ישיבות ועדת המכרזים התקבלו אצל שלג לבן ביום 15.9.2016, אולם העירייה סירבה להעמיד לעיונה של שלג לבן את הקלטת ישיבות הועדה ותמלולן וביום 22.9.2016 דחתה העירייה פניה נוספת של שלג לבן בעניין זה. בנסיבות אלה, הגישה שלג לבן את עתירתה ביום 29.9.2016.
51.אני סבור כי בדין עמדה שלג לבן על קבלת פרוטוקולים של ועדת המכרזים בהתחשב בנסיבות בהן הרשות קיבלה החלטה בלא עריכת שימוע במסגרתה ביטלה הסכם חתום בלא עילה חוזית. בהתחשב בכך שהפרוטוקול של ועדת המכרזים התקבל אצל שלג לבן באמצע חודש ספטמבר 2016 והעתירה הוגשה כשבועיים לאחר מכן, לא ניתן לקבל את טענת השיהוי שהעלו המשיבות.
עתירתה של קפלן, שהוגשה ביום 25.10.2016, קרי - בחלוף כ-43 ימים (בהתחשב בפגרות) מיום קבלת ההחלטה, מצויה על סף מגבלת הימים שנקבעה בתקנה 3(ב) לתקנות ומן הראוי היה להגישה קודם לכן. אולם, בהתחשב בכך שהן שלג לבן והן קפלן תוקפות את אותה החלטה מנהלית, אני סבור כי שאלת השיהוי בהגשת עתירתה של קפלן צריכה למצוא את מקומה בשלב פסיקת ההוצאות, חלף מחיקתה של העתירה על הסף.
52.לטענת העירייה ופרח השקד העותרות לא צירפו לעתירותיהן את כל משתתפי המכרזים ובכך לא קיימו את הוראת תקנה 6(א) לתקנות בה נקבע כי "המשיבים בעתירה יהיו הרשות ... וכן כל מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה". לפיכך, יש לדחות את עתירותיהן.
53.אינני מקבל טענה זו.
כפי ששנה השופט ע' פוגלמן בעע"ם 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך, פסקה 15 (פורסם בנבו, 22.8.2012) תכליתה של תקנה 6(א) לתקנות הוא כפול:
"כדי שלא לפגוע בצד שעתיד להיפגע מהחלטה בעתירה בלא שניתנה לו האפשרות להציג את עניינו לפני בית המשפט וכדי לסייע בפריסת התמונה העובדתית המלאה לפני בית המשפט בידי הגורמים שהנתונים הרלבנטיים נמצאים בידיהם ..."
54.במקרה דנן, החלטה זו נוגעת לשלושה "שחקנים" עיקריים: שלג לבן, פרח השקד וקפלן, באופן שקבלת העתירות או דחייתן לא תפגע ביתר המציעים בשני המכרזים. מאחר ששלג לבן, פרח השקד וקפלן הינן צדדים לעתירות שלפניי, ממילא אין בקבלת העתירות בכדי לפגוע בצדדים אחרים שלא נטלו חלק בהליך שלפניי.
55.במסגרת תגובותיהן לעתירתה של שלג לבן, העלו פרח השקד וקפלן טענה בדבר היעדר סמכות עניינית לבית משפט זה. לטענתן, עתירתה של שלג לבן אשר מכוונת כנגד ההחלטה, נשענת על הסכם העבודה בין הצדדים. בנסיבות אלה, מדובר בעילה חוזית, שאין מקומה להתברר לפני ערכאה זו. במהלך הדיון חזרה בה קפלן מטענה זו, ואילו פרח השקד הודיעה כי היא עומדת על טענותיה המקדמיות [פר' עמ' 4, ש' 10-9, פר' עמ' 6, ש' 23].
56.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בהקשר לסמכות העניינית אני סבור כי לנוכח מהות המחלוקת העולה מטיעוני הצדדים בעתירות שלפניי והסעד המבוקש בהן, מסורה הסמכות העניינית לדון בעתירות לבית המשפט לעניינים מינהליים. לכך שני טעמים.
ראשית, סמכותו של בית משפט לעניינים מנהליים מנויה בסעיף 5 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000 (להלן – החוק) אשר קובע בחלופה הראשונה שלו כדלקמן:
"עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ...".
בענייננו, שתי העתירות מכוונות כנגד החלטת הרשות, היא ההחלטה של ועדת המכרזים בעירייה מיום 22.8.2016. מכאן, שעל פי מובנה הפורמאלי של לשון סעיף 5 לחוק מצויה הסמכות העניינית לדון בעתירות בדל"ת אמותיו של בית המשפט לעניינים מינהליים.
שנית, ברע"א 3062/16 קלמן נ' מועצה אזורית דרום השרון, פסקה 3 בהחלטה (פורסם בנבו 21.4.2016) קבע השופט נ' הנדל כי הסמכות העניינית נקבעת לפי מיהות הגורם שנתן את ההחלטה ומהות העניין. אולם, לצורך הכרעה בשאלת הסמכות העניינית יש לשים את הדגש על מהות העניין:
"הדגש הוא על מהות העניין, זאת להבדיל ממיהות הגורם והסעד המבוקש, על אף שגם להם חשיבות. השיקול הוא עקרוני ומעשי כאחד. אחרת, כל סוגיה חוזית שאחד הצדדים לה הוא רשות מקומית דינה להתברר בבית משפט לעניינים מנהליים. מסננת זו עולה אף מלשון החוק. בסעיף 2 מוגדר הדיבר "החלטה של רשות" כך: "החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין ...". זהו מבחן העניין, המפריד בין החלטות שבהן ידון בית המשפט לעניינים מנהליים להחלטות שאינן בסמכותו (וראו סעיף 8(א) לתוספת הראשונה, המאמץ מבחן זה ביחס להחלטות של רשות מקומית). העניין של העניין, על פרטיו, בא לידי ביטוי גם בלשון החוק ובתוספת הראשונה לו".
במקרה דנן מבקשת שלג לבן לתקוף החלטה של רשות ציבורית במסגרת סכסוך שמהותו נוגעת לתפקידה של הרשות, קרי – ניהול מכרז. זהו עניין שהוא במהותו בעל סממנים של פעילות ציבורית והוא מצוי בתחום תפקידה של הרשות הציבורית, היא העירייה. על כן, הסמכות העניינית לדון בעתירות מסורה לבית משפט זה.
57.בשולי הדברים יצוין כי פרח השקד העלתה במסגרת תגובתה לעתירה טענה כי יש לפסול את הצעתה של שלג לבן למכרז מזרח העיר בשל פגם שנפל בהצעתה, שעיקרו בכך ששלג לבן הגישה את הצעתה למכרז מזרח העיר במעטפה אחת מבלי להפריד את ההצעה הכספית ומבלי להגישה במעטפה נפרדת וסגורה כנדרש. אליבא פרח השקד, מדובר בפגם מהותי שאינו ניתנן לריפוי ועל כן יש להורות על פסילת הצעתה של שלג לבן למכרז המזרח.
58.טענה זו לא זכתה למענה מפורט וסדור על ידי הצדדים, שהרי עניינן של העתירות דנן לא היה בהחלטת ועדת המכרזים באשר לזכייתה של שלג לבן במכרז המזרח, אלא בהחלטה מאוחרת יותר שנועדה לבטל את הסכם העבודה במזרח העיר ולהעתיק את זכייתה של שלג לבן אל מערב העיר. בנסיבות אלה, ומאחר שלעת הזו אין לפניי עתירה של פרח השקד באשר למכרז המזרח, אין בידי להידרש לטענה זו של פרח השקד.
59.לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים – והן נדחות.
60.סוף דבר
העתירות מתקבלות במובן זה שהחלטת ועדת המכרזים במסגרתה הוחלט כי שלג לבן תוכרז כזוכה במזרח המערב חלף אספקת שירותיה על פי הסכם העבודה וכן כי פרח השקד תוכרז כזוכה במכרז מזרח העיר – מבוטלת. כל פעולה משפטית שבוצעה מכוח ההחלטה שבוטלה, מבוטלת אף היא. אני מורה אפוא, לוועדת המכרזים לשוב ולהתכנס לצורך בחירת זוכה מחדש (De novo) למכרז המערב.
לנוכח התוצאה אליה הגעתי אני מחייב את העירייה ואת פרח השקד לשאת בשכ"ט באת כוח שלג לבן בסך 15,000 ₪ כל אחת. אינני מחייב את י"ב שיא משאבים בהוצאות כלשהן מאחר שעניינה בא לידי מיצוי עת נמחקה עתירתה, מה גם שמאז לא נטלה חלק פעיל בדיון. אשר לעתירתה של קפלן – בהתחשב בשיהוי בו לקתה, אינני פוסק הוצאות כלשהן לזכותה.
ניתן היום, כ' חשוון תשע"ז, 21 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.
