א. תמצית
קיימת דרך משפטית מדוייקת , נכונה וצודקת לתביעה בבית הדין הבינלאומי האג במסגרת אמנת הג'נוסייד אפילו אם ישראל עד כה לא הכירה מצידה בקיום מדינה פלשתינאית .
בבדיקה יסודית של האמנה נבחין ש"פלסטין" מנוייה במפורש על חברי האמנה למניעת רצח . ( ראה ציטוט רשימת חברי האמנה להלן )
פלסטין כוללת את יו"ש ורצועת עזה, על פי הגדרתה, שבתחילה נוהלה ע"י הרשות הפלסטינאית וזאת עד לבחירות שהתקיימו לאחר מכן
החמאס הינו פרי בחירה דמוקרטית של תושבי עזה אחרי בחירות בפיקוח ארה"ב . גם אחרי מרחץ הדמים של 7/10 רוב תושבי עזה מקבלים את ממשל החמאס ומונהגים על ידו , מה גם שחלק מהשוד, הרציחות עבירות מין, והחטיפות פרי ידיהם של אזרחים , נערים , זקנים ומשפחות שלמות ..( חלק מהחטופים מוחזקים גם ע"י משפחות עזתיות אזרחיות נורמליות ולא רק ע"י חיילי חמאס) ; בדיוק כמו שממשלת הקואליציה לא מופרדת ממדינת ישראל ומי שנתבע בהאג הינו מדינת ישראל על כל אזרחיה ותושביה . כל סנקציה על המדינה תפגע בכול אזרח במדינה.
תביעה נגד תושבי עזה בראשות החמאס כ- "פלסטין" , במסגרת האמנה , אינה מלמדת כי הכרנו בפלסטין כמדינה , אלא להיפך , עצם רצונם והסכמתם להיות מדינה במסגרת אמנה ספציפית למניעת ג'נוסייד משרתת אותנו לתבוע אותם . כך הם יבינו כי להיות מדינה זה קודם חובות גדולים לא רק "זכויות" .
ולחילופין , כדי להפיס דעתם של החוששים מתביעה כזו ע"י ישראל , מדוע שאחת מידידותינו המוצהרות – כמו אחת מעשר המדינות המתנגדות להצבעה נגדנו באו"מ , לא תעשה זאת במקומנו ועבורנו , כפי שדרום אפריקה עשתה זאת עבור החמאס .
ב. הרקע
פלסטין – עזה תחת שלטון החמאס מנסה מזה שנים להשמיד את העם היושב בציון - וזו עובדה. על מדינת ישראל לשנות דיסקט ולהבהיר לבית הדין בהאג מיהו התוקפן האמיתי ומיהו הקורבן
לנוכח פסיקת בית-הדין הגבוה לצדק בהאג, ישראל מצויה בסיכון הסברתי ומשפטי. גם אם טרם הוצא נגדה הצו המאיים העיקרי, נימוקי בית הדין בהאג והצווים הנוכחיים מפורשים בקהילות הבינלאומיות כהוכחה לסבירותן של טענות התביעה; הגם שהדיון רק בראשיתו ויש להתכונן, גדול מקרוב, לגרוע מכול, אסור שנירדם בשמירה.
את המשמעות הריאלית לפסיקה בהאג נראה בכתבה מאת ברק רביד, הנושאת את הכותרת: "משמעות הפסיקה בהאג: מכה מדינית ותדמיתית, שתשפיע על המשך הלחימה".
חשוב ביותר לשמוע בעניין זה גם את חוות דעתה של פרופסור טליה איינהורן, שממליצה להפסיק מיד את השתתפות ישראל במשפט בטענת חוסר סמכות, זאת בשל החלטת בית הדין לגבי סמכותו שבכך הביע דעתו כי קיימת סבירות לטענות ה"ג'נוסייד" המופנות כלפי ישראל.
כבר עתה קבוצות רבות בציבור העולמי רואות בישראל מדינה המבצעת פשעים של רצח עם .
לדעתי לא נכון לנקוט בעמדתה של פרופסור איינהורן, אלא יש ללמוד מאויבינו כי ההגנה הטובה ביותר היא ההתקפה. לטעמי יש להגיש מיד נגד הפלשתינאים העזתים בראשות החמאס תביעה נגדית לבית הדין בעילת ג'נוסייד, וזאת גם עשויה להתפתח כעילת הגנה מעולה.
לצורך כך יש לאחוז במספר קונספטים משפטיים חדשים וליצור מסלול חשיבה משודרג וחדש, ואף לשאול היאך אויבינו מצליחים להפתיע אותנו בחשיבה יצירתית .
זה עתה הוגשה בקשה להאג לעכב את ישראל מלהיכנס לרפיח . ביה"ד החליט לדחות הבקשה.
כך – לקרוא ולא להאמין, באמצעות החשיבה היצירתית של אויבינו "עומד" בית הדין בהאג "לנהל" את מלחמותינו במקומם של שר הבטחון וממשלת ישראל על פי בקשות אויבינו. הוא רוצח ומחלל את ילדינו , ללא רחם , ומגיש נגדנו תביעה לרצח עם כדי שמישהו אחר ינהל את המלחמה נגדו..
לכולנו ברור כי מי שאמור לעמוד לדין בטענת ה"ג'נוסייד" פלסטין –עזה בראשות החמאס ויש חשיבות להעלות תביעה וטענה זו לפודיום המשפטי.
טענת ההגנה שלנו בהאג התבססה בעיקר על המאורעות המחרידים של ה-7 באוקטובר בשל מידת אכזריותם, היקף הנרצחים ומספר החטופים. טבח ה-7 באוקטובר הציג עוצמת אכזריות מחרידה וכמות נרצחים עצומה, מלווים באכזריות בלתי נתפסת תוך חטיפת מאות אזרחים , תינוקות, נשים וזקנים.
מאורעות ה-7 באוקטובר מוכיחים את טענת ההגנה,אשר יוצגה באופן מעורר הערכה ע"י צוות המשפטנים של מדינת ישראל, כי דרך הלחימה בה פעלנו לאחר מכן כהגנה להתקפה האכזרית תוך מגמה נורמטיבית וטבעית לפגוע במי שפגע בנו ולמיטוט התנועה השלטת - החמאס.
לגבי כמות הנפגעים בצד העזתי, טענת ההגנה הידועה מטעמנו הינה בעיקרה כי מספר הנפגעים הינו פועל יוצא של השיטה האכזרית של האויב העזתי, הנובעת בעיקר מסגנון לחימה של החמאס, המציב סביב לוחמיו כמגן אנושי חגורת הגנה של בלתי מעורבים הכוללים אזרחים עזתים מגילאים שונים, לרבות ילדים וזקנים. זאת כשהחמאס אדיש לגורלם ומתגונן במנהרות מתחת לקרקע.
ג. אז מה פספסנו?
טענה ראשונית לתביעה ולהגנה אותה פספסנו, היא כי האויב הפלשתינאי העזתי שמונהג על-ידי ממשלת החמאס הוא זה שמנסה לבצע ג'נוסייד בישראלים עוד הרבה לפני ה-7 באוקטובר, כשביום זה הדבר הגיע לשיא השיאים ולהוכחה כי הכוונה משולבת בביצוע אכזרי וסופני .
הצלחת תביעה שכזו יכולה להביא לתביעות כספיות במיליארדים, לעיקולי כספים ולתביעות נגד שותפיה ומממניה של ה"נשקייה" של עזה, עליה נמנית קטאר ואירן, ונגד תומכיה – דרום אפריקה ותנועת ANC ("הקונגרס הלאומי האפריקאי").
על בסיס טענה זו עלינו להקדים ולהגיש תביעה נגדית נגד פלסטין בעזה המונהגת על ידי החמאס.
ד. סמכות בית הדין הבינלאומי בהאג חלה גם על פלסטין החברה באמנת מניעת רצח עם- דהיינו חלה גם פלסטין בעזה המונהגת ע"י החמאס .
לטעמי, לבית הדין בהאג יש סמכות מלאה לדון בתביעה כזו, שכן הגם שישראל אינה מכירה במדינה פלשתינאית, האו"ם כן מכיר בפלסטין כצד רלוונטי לאמנה במסגרתה נתבעת גם ישראל, כאשר עזה נכללת בפלסטין שממשלתה היא החמאס. היותן של ישראל ופלסטין חברות באותה אמנה אינה שוללת מהמדינה לתבוע את פלסטין- עזה בראשות החמאס , בדיוק כמו שאנו נתבענו על פי האמנה. עצם התביעות ההדדיות אינן מהוות מבחינת ישראל ויתור על הטענה לגבי מעמדה של פלסטין זכויותיה וגבולותיה . כל שנתמקד בו הינו אשמת רצח עם מאותה רצועה בה נמצאת פלסטין – עזה ושולט החמאס . מה גם שלגבי רצועת עזה לא היתה מחלוקת בכלל לעניין הגבול עימה .
כפי שניווכח להלן , פלסטין באמנת הג'נוסייד שותפה ומוגדרת כ- State ומחוייבת לנאמר באמנת רצח עם , לכול פרטיה .
החוששים מתביעה נגד פלסטין שמא תתפרש כהכרה במדינת פלסטין :
- אין שום חשש כי הרי לא הצהרנו בכך על זכויות מדינה אלא על חובות שפלסטין לקחה על עצמה .
- כך או כך, ניתן ללמוד מאויבינו ולקבל ייצוג ממדינה ידידותית , כמו אחת מבין המדינות שתמכו בנו בעצרת האו"מ לאחרונה
כך, אנו רואים ברשימת כל המדינות באמנת מניעת השמדת עם גם את פלסטין .
יתרה מכך, הרי לא ניתן להעלות על הדעת שקבוצה אחת תוכל לתבוע או להעלות טענה נגד קבוצה שניה, מבלי שתינתן לקבוצה השנייה אפשרות להגיש תביעה נגדית נגד הקבוצה ראשונה. העובדה שדרום אפריקה הגישה את התביעה לטובת הפלשתינאים בעזה אינה אומרת שישראל אינה יכולה להגיש תביעה נגדית כנגד הפלשתינאים בראשות החמאס, בין אם ייוצגו בעצמם או על ידי דרום אפריקה. [1]
סעיף 9 לאמנה קובע: "מחלוקת בין בעלי האמנה לגבי פירושה, קיומה והשימוש בה לרבות מחלוקות בעניין אחריותה של מדינה להשמדת-עם או למעשה אחר מן המעשים המנויים בסעיף 3, תובא לפני בית הדין הבין־לאומי לצדק על פי בקשתו של אחד החולקים".
מאז פינוי רצועת עזה ע"י ישראל ב-2005 מתנהלת הרצועה כמדינה. החמאס נבחר בבחירות דמוקרטיות ומוסדות השלטון, הצבא, המשטרה, המשפט, החקיקה וכיוצא באלה, פועלים בה כבמדינה .
ה. רכיבי טענת הג'נוסייד ובראשן – כוונה להשמדת עם
המרכיב הראשון והעקרוני הוא כוונה. כך עולה מסעיף 2 לאמנה, שלשונו:
"באמנה זו השמדת-עם פירושה - אחד המעשים המפורשים להלן שנעשה בכוונה להשמיד, השמדה גמורה או חלקית, קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית, באשר היא לקבוצה כזו. אלה המעשים:
- הריגת אנשים הנמנים עם הקבוצה.
- גרימת נזק חמור, בגוף או בנפש, לאנשים הנמנים עם הקבוצה.
- העמדת הקבוצה בכוונה תחילה בתנאי חיים שיש בהם כדי להביא לידי השמדתם הגופנית, כולה או מקצתה."
בדצמבר 1948 נחתמה אמנת האו"ם בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, שאושררה בינואר 1951 על ידי כלל חברות האו"ם. ישראל הצטרפה לאמנה ב-17 באוגוסט 1949 ואשררה אותה ב-9 במרץ 1951. פלסטין הסכימה ונתקבלה לאמנה כמדינה בשנת 2014.
ו. אמנת חמאס – מקדשת ג'יהאד להשמדת ישראל
החמאס נבחר ברצועת עזה ברוב עצום בבחירות דמוקרטיות ועד היום יש בו תמיכה רבתי של העם הפלשתינאי, ובמיוחד העזתים. אמנת ארגון החמאס, בו בחרו העזתים, מדגישה את מחויבות העם הפלשתינאי לחיסול מדינת ישראל באמצעות אסטרטגיה של מאבק אלים ארוך טווח.
סעיף 6 לאמנה קובע כי תנועת ההתנגדות האסלאמית "פועלת להניף את דגל אללה על כל שעל מאדמת פלסטין". סעיף 11 מציין כי התנועה "מאמינה שאדמת פלסטין היא אדמת וקף אסלאמי [עבור] דורות של מוסלמים עד יום הדין. אסור להזניח אותה או חלק ממנה; או לוותר עליה או על חלק ממנה".
לפי סעיף 13 לאמנה, "אין פתרון לבעיה הפלסטינית אלא באמצעות הג'יהאד. באשר ליוזמות, ההצעות והוועידות הבינלאומיות, הרי הן בזבוז זמן והבל הבלים".
המסמך מתאר את חמאס כתנועת שחרור והתנגדות לאומית של פלסטין המשתרעת "מנהר הירדן במזרח ועד לים התיכון במערב".
יצוין כי האמנה הפלשתינאית מיסודו של הארגון לשחרור פלסטין (אש"ף) מעלה עקרונות דומים.
בשתי האמנות שולט העיקרון של חיסול מדינת ישראל בדרך הג'יהאד "מנהר הירדן עד הים התיכון".
ז. החמאס מבצע את אמנתו בירי רקטות שיטתי על אוכלוסיה אזרחית תמימה ולא על תשתיות צבא בכלל : ביצוע ירי רקטי על אוכלוסייה אזרחית במטרה להרוג מהווה פשע מלחמה .
מאז -2001 החלו העזתים בירי רקטות וטילים רבי עוצמה לעבר ישובים אזרחיים, בכוונה לפגוע ולהרוג כמה שיותר ישראלים תוך יצירת כאוס במדינה. כך, במשך 22 שנים תושבים רבים בדרום ובמרכז סובלים מפגיעות בנפש, ברכוש, מטראומות לילדים ולזקנים, ומחוסר יציבות בנוגע לעתיד.
כוונת ההרג נלמדת מעצם כיוון הירי וממספרן העצום של הרקטות שנורו (מיליונים במשך השנים). בנוסף, הטילים לא כוונו למתקנים צבאיים אלא לבתי מגורים ביישובים עירוניים.
העובדה שישראל פיתחה אמצעי התגוננות אזרחית כמו "כיפת ברזל" אינה שוללת או מפחיתה את עצם הכוונה והביצוע להשמיד. אלמלא ההתגוננות, חלק גדול מהעם היושב בעוטף היה (חלילה) מושמד כבר מזמן.
ח. מאורעות ה-7 באוקטובר ראיה נחרצת לכוונה ולביצוע השמדת עמנו
מאורעות ה-7 באוקטובר הבהירו היטב את כוונת הג'נוסייד וביצועו במעשים מחרידים, וברצח כ-1,200 ישראלים. למעשה, מחבלי חמאס שמו להם למטרה לרצוח כל אדם שנתקלו בו, וזאת בדרכים המזוויעות ביותר שיש: עריפת ראשי תינוקות, ביתוק בטן של אישה הרה, רצח אדם לעיני משפחתו, אונס נשים, וכן זריעת אימה ופחד בישובים באמצעות צילום ופרסום מעשי הזוועה.
לשם הגדלת הסבל והכאוס, נחטפו 240 אזרחים – רבים מהם זקנים, נשים, ילדים ותינוקות – כשהם מסרבים לאפשר מגע כלשהו עמם, אף לא של הצלב האדום, כשהם מסרבים להעביר רשימה מסודרת של החטופים וכשהם מסרבים להעביר להם תרופות.
אמנם מאז ילדותנו היינו אומרים, ספק בחשש ספק בבדיחות הדעת, כי "הערבים מתכוונים לזרוק אותנו לים", אבל למען האמת סברנו שזה דמיוני והזוי. חינכנו את ילדינו לכבד את שכנינו הלא יהודיים, ובוודאי שלא לשנוא אותם. למדנו בבתי הספר את השפה הערבית כדי לרקום יחסים טובים עם השכנים. יצרנו עמם קשרים בעבודה ובאקדמיה. לא רצינו לראות ולדעת שאצל שכנינו ביו"ש ובעזה המצב הפוך.
מאוחר יותר, כשנוצרו התנועות המיליטנטיות – הארגון לשחרור פלסטין ואחר כך חמאס – רצינו לראות בהן תנועות קיצוניות שתלטניות, שאינן מבטאות הלך רוח רצחני ואכזרי אצל יתר העם הנמצא ביו"ש ובעזה.
אין ספק שהחמאס נבחר להנהיג את רצועת עזה לאחר פינויה מצבא וישובי ישראל, בבחירות דמוקרטיות בפיקוח ארה"ב וממשל בוש וישראל בראשות אריאל שרון.
אלא שלמרות התקיפות החוזרות ונשנות לאורך השנים השתהינו ולא הגשנו תביעה בעילת ג'נוסייד, הגם שטענה זו היינו אמורים להגיש כקורבן, ולא להמתין לתביעה נגדנו.
פלסטין עזה בראשות החמאס היא הכתובת לתביעה הן משפטית והן עניינית. כשם שבתביעה בהאג נתבעת ישראל ולא ממשלת הקואליציה, כך הגוף האחראי והנתבע חייב להיות פלסטין -עזה בראשות החמאס.
ט. לסיכום
לסיכום, פלסטין –עזה בחרה בהנהגת החמאס בבחירות דמוקרטיות וברוב עצום. רצועת עזה מתנהלת ומתנהגת כמדינה לכול דבר.
פלסטין – עזה בחרה בחמאס ובמצע שלו – השמדת מדינת ישראל – עד היום. כך מתחנכים ילדי הפלשתינאים וכך מדברים ושואגים נציגיהם. כאשר ילד או אישה יהודיים נרצחים מחולקים ברחוב הפלשתינאי ממתקים, וכאשר נורות רקטות על יישובים יהודיים נשמעות בו שאגות השמחה. ה-7 באוקטובר הפך לחג שמחה וששון ברחוב העזתי.
מכאן שבקלות אפשר להוכיח כוונה וניסיונות אינספור להשמדת האוכלוסייה האזרחית בישראל.
אלא שנראה כי במשך שנים מתחמקת ישראל מלנהל תביעות בטריבונלים בינלאומיים. קולה לא נשמע לא בהיבט ההסברתי ולא המשפטי. למרבה הצער, מי שמתחמק מהופעה בבית משפט נראה בדרך כלל כלפי חוץ כצד ה"לא צודק" בסכסוך.
לטעמי יש לחשב מסלול מחדש במתווה המשפטי, לגבש צוות משפטי הולם ולהכות בכוחנו זה.
ככול שיהיה צורך בכך, אגייס צוות משפטנים מתאים ונחבור לצוות הקיים בהאג שמנהל את ההגנה בכשרון רב.
- כותב הינו מייסד אתר "פסקדין", פרקליט ממובילי עורכי-הדין בארץ, העומד מאחורי העתירות בפסקי הדין בג"צ 'בבלי' ובג"צ 'ולנר'. שהם עמודי התווך של המשפט החוקתי , וזכויות האדם בישראל.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין