השופט א' א' לוי
רקע עובדתי
1. המערערת, "מיצר לפיתוח בע"מ" היא חברה פרטית העוסקת בעבודות בנייה וקבלנות. משיבה 1, שותפות בניין 17 מתחם 5 (להלן:"השותפות"), נוסדה כדי לממש במשותף זכויות בנייה על חלק מן המקרקעין הידועים כחלקה 35 בגוש 6986. משיבים 8-4 ו-17-13 היו בזמנים הרלוונטיים לערעור חברי השותפות או יורשיהם. משיב 2, דן פרידליין, היה מיופה כוח מטעם אשתו, חברת השותפות ובעלת שתי דירות בבניין, ואף שימש כמיופה כוח השותפות כולה. משיב 3, מנחם לויתן, היה בעל זכויות באחת הדירות בבניין, ובעל יפויי כוח לפעול בה מטעם אמו, חברת השותפות.
2. ביום 13.2.1996 נחתם חוזה בין המערערת למשיבה 1 (נספח ג' לת/1 להלן:"החוזה"), בגדרו הוסכם כי המערערת תקים עבור השותפות בניין מגורים בן 24 יחידות דיור במקרקעין האמורים בתוך שמונה-עשר חודשים, שתחילתם ביום 1.3.1996 וסיומם ביום 1.9.1997 (סעיף 2(ב) לחוזה).
לשם פיקוח על העבודות מונה פרידליין כמפקח מטעם השותפות (להלן גם:"המפקח"). נקבע, כי המפקח יהיה הפוסק האחרון במחלוקות, היה ויתגלעו ביניהם (סעיף 51 לנספח א' לחוזה), וכי הוא יקבל חמישה אחוזים מערכו של כל שינוי שיבוצע בדירות לבקשת בעליהן תוך חריגה מן המפרט המוסכם (סעיף 48(ו) לנספח א' לחוזה). עוד נקבע, כי באתר הבנייה ינוהל "יומן עבודה", שישקף את התקדמות העבודות (סעיף 37 לנספח א' לחוזה).
הצדדים קבעו, כי השלמת הבניין תהיה בביצוע כל העבודות על-פי היתר הבנייה ובקבלת תעודת גמר כדין (סעיף 44(ד) לנספח א' לחוזה; סעיף 7 לנספח ד' לחוזה). על השלמת העבודות, נקבע, תודיע המערערת לשותפות בהודעה כתובה, ובמידת הצורך, יורה לה המפקח לתקן פגמים שנפלו בבניין. היה והמערערת לא תעשה כן, תהיה השותפות רשאית לתקנם בעצמה, ולתבוע החזר הוצאות (סעיפים 44(ב) ו-52 לנספח א' לחוזה). המפקח, נקבע עוד, הוא שיקבע אם אמנם הושלמה העבודה במועד או אם חל איחור, ומה אורכו, והחלטתו בעניין זה תהיה סופית ותחייב את המערערת ללא עוררין (סעיפים 42(א) ו-42(ב) לנספח א' לחוזה).
הצדדים קבעו מנגנונים שמטרתם לקדם פניה של השלמה מוקדמת של עבודת הבנייה, כמו גם פניו של עיכוב בהשלמתן. כך נקבע, כי המערערת תהיה זכאית לתשלום נוסף בגין כל חודש של הקדמה בהשלמת העבודות, ומאידך נקבע, כי בגין כל חודש של איחור תהיה השותפות זכאית לפיצוי מוסכם בסך 100,000 ש"ח ללא הוכחת נזק ומבלי לגרוע מתרופות אחרות המוקנות לה על-פי דין (סעיף 43(א) לנספח א' לחוזה). בהמשך נקבע, כי ככל שהפיצויים המסוכמים לא יכסו, להשקפת השותפות, את הנזק שנגרם לה בפועל, היא תוכל לדרוש פיצוי בגובה נזקיה הממשיים (סעיף 43(ג) לנספח א' לחוזה).
3. הצדדים קבעו כי בדירות יותקנו תריסים מתוצרת ספציפית, או שווי ערך להם (סעיף 3.8.4 לנספח ב/2 לחוזה). בהמשך הוסכם, כי המערערת תשא באחריות לפגמים שיתגלו בדירות - ככל שמקורם של אלו בבנייה לקויה או בשימוש בחומרים לקויים - וכי תקופת אחריותה ביחס לפגמים אלה תיקבע על-פי האמור בחוזי הרכישה של הדירות או על-פי דין (סעיף 45(ב) לנספח א' לחוזה). תקופות האחריות שנקבעו בסעיף זה, והתיקונים האמורים להתבצע במהלכם כונו בחוזה - וכך יכונו גם בהמשך - תקופות הבדק ותיקוני שנת הבדק.
4. בתמורה לבנייה התחייבה השותפות לשלם למערערת סך של 9,457,000 ש"ח. (להלן: "שכר החוזה" או "תמורת החוזה"). שכר החוזה, קבעו הצדדים, יהיה "פאושלי", דהיינו, גובהו ייקבע מראש והוא יהיה סופי, ובלתי תלוי בשינויים - היה ויחולו - בכמויות הנדרשות לביצוע העבודה (סעיפים 4(ד) ו-17 לנספח א' לחוזה; סעיף 2 לנספח ג/1 לחוזה). עם זאת, קבעו הצדדים, שינוי בגובה התמורה החוזית יתאפשר מקום בו תבצע המערערת עבודות החורגות מהמפרט המוסכם, לבקשת השותפות או בעלי הדירות. תמורתן של אלה, הוסכם, תחושב ותשולם בהתאם למחירון מוסכם (סעיף 48 לנספח א' לחוזה). בהמשך הוסכם, כי שכר החוזה יוצמד למדד תשומות הבנייה למגורים לחודש דצמבר 1995, אלא אם יחול - באשמת המערערת - עיכוב בבנייה, שאז לא תשולם לה תוספת הפרשי הצמדה בגין התקופה שבין מועד סיומה של העבודה על-פי לוח הזמנים המוגדר בחוזה ועד לסיום בפועל (סעיף 4(ב) לחוזה). עוד נקבע, כי שכר החוזה לא יכלול תשלומי מס ערך מוסף, וכי המערערת תהיה זכאית לתשלומי מס ערך מוסף מן השותפות (סעיף 8 לחוזה).
5. הסדרי התשלומים פורטו בחוזה באריכות, וכללו מנגנון לתשלומי ביניים ומנגנון לתשלום החשבון הסופי. תשלומי הביניים, כך נקבע, ישתלמו במקביל להשלמת שלבי עבודה מוסכמים מראש, בתוספת הפרשי הצמדה למדד תשומות הבנייה למגורים (סעיפים 4(ב) ו-4(ג) לחוזה). עוד נקבע, כי מתוך הסכום שיאושר על ידי השותפות לתשלום בגין חשבונות הביניים, ינוכו חמישה אחוזים שייוותרו בידי השותפות כפיקדון עד לתשלום החשבון הסופי (להלן:"הפיקדון"). מחצית מסכום הפיקדון, כך נקבע, תשולם למערערת לאחר קבלת "טופס 4" - שהוא הטופס הנדרש לפי סעיף 157 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 לשם התקנת תשתיות ואכלוס הבניין - ומחציתה השנייה עם קבלת תעודת גמר לבניין. לבסוף נקבע, כי סכומי הפיקדון ישתלמו "על-פי הוראות החוזה בתוספת הפרשי הצמדה" (סעיף 5(ג) לחוזה).
החשבון הסופי, כך הוסכם, יוגש עם השלמת העבודות המחויבות על-פי החוזה, ויאושר בידי המפקח והשותפות כפי שהוגש, או עם "שינויים כפי שיוכנסו על ידם" (סעיף 50ג לנספח א' לחוזה). הצדדים הוסיפו וקבעו, כי "ספרי החשבונות של המזמין יהיו נאמנים על הצדדים וישמשו ראיה לכאורה בכל הקשור לתשלומים שבוצעו לקבלן ע"ח החוזה. בהעדר הוכחה אחרת מסכים הקבלן מראש לתוכנם ולכל קביעה המצויה בהם" (סעיף 50(ג)(2) לנספח א' לחוזה).
לבסוף, התחייבה המערערת להמציא לשותפות ערבות בנקאית "צמודה ללא תנאי, הנפרעת לדרישת המזמין בשיעור של 5% משכר החוזה" (סעיף 6א לחוזה וכן נספח ח' לחוזה, להלן: "ערבות ביצוע"). ערבות הביצוע, כך נקבע, תעמוד בתוקפה עד להמצאת ערבות בנקאית אחרת, שמטרתה להבטיח את טיפולה של המערערת בפגמים וליקויים שיתגלו בדירות (להלן:"ערבות טיב"). שיעור ערבות הטיב, כך נקבע, יעמוד על שלושה אחוזים משכר החוזה - לרבות תשלומים שהיתוספו לו - והוא יופחת בשיעור של אחוז אחד בכל שנה, כך שעם תום השנה הרביעית יעמוד שיעורו על אחוז אחד משכר החוזה. עוד נקבע, כי תוקף ערבות הטיב יוארך, לפי הצורך, עד לגמר הביצוע של כל תיקוני הבדק הנדרשים (סעיפים 45ב(ה) ו-49 לנספח א' לחוזה).
התביעה והתביעה שכנגד
6. הקמת הבניין לא הושלמה במועד, לאמור ביום 1.9.1997, והדירות נמסרו לבעליהן בהדרגה רק במהלך החודשים יולי-ספטמבר 1998. החשבון הסופי שהגישה המערערת לשותפות - לא שולם, ובין הצדדים נתגלעו מחלוקות רבות באשר לקיום חיוביהם ההדדיים על-פי החוזה, אשר הובילו את המערערת להגיש לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תביעה נגד השותפות, ולהגשת תביעה שכנגד מטעם השותפות.
המערערת תבעה כי תשולם לה יתרת התמורה החוזית בתוספת התייקרויות עד למועד סיום העבודות בפועל, וכן תבעה היא את תמורתן של עבודות נוספות, שלא שולמה לה. עוד תבעה המערערת, תשלום בגין הוצאות שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מהעיכוב שחל בבנייה, נוכח כך שבתוכניות הביצוע שהגישה לה השותפות נמצאו חריגות מהיתר הבנייה שניתן לבניין עובר להקמתו, ונדרש היתר בנייה מתוקן אשר השותפות התמהמה בקבלתו. העדר היתר הבנייה לא אפשר למערערת, כך לטענתה, לקבל טופס 4 ולסיים עבודות שביצוען אפשרי רק לאחר קבלת טופס זה. המערערת הוסיפה ותבעה פיצוי בגין המאמץ החריג לו נדרשה כדי לקבל טופס 4, וכי ישולמו לה הוצאות התקורה שהוציאה בתקופת העיכוב. כן תבעה המערערת פיצוי בגין נזקים שנגרמו לה בשל אי החלפת ערבות הביצוע בערבות טיב כהוראת סעיף 45ה לנספח א' לחוזה, ובגין אי השבת הפיקדון. לבסוף, תבעה המערערת פיצוי בגין כך שהיא נדרשה להתקשר עם שלושה ספקים שונים לצורך החלפת התריסים הפגומים שהותקנו בדירות לבקשת השותפות, התקשרות שעלתה לה, לטענתה, בממון רב.
לתביעה צורפו כנתבעים גם משיבים 6,3,2 ו-9 בערעור דכאן, חרף כך שכאמור, הם לא נמנו פורמאלית עם חברי השותפות. בנוסף, תבעה המערערת ממשיבים 2 ו-3 את תמורתם של שינויים שבוצעו בדירות בהן הם שימשו כמיופי כוח.
ביום 2.6.03 התיר בית-משפט קמא למערערת לתקן את כתב-תביעתה כך שהסעד הכספי שתבעה ישא גם ריבית פיגורים בשיעור שנקבע בידי החשב הכללי ממועד הגשת החשבון הסופי ועד למועד תשלומו בפועל, על-פי הוראות סעיף 50ה לנספח א' לחוזה, ולחלופין, הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל (בש"א 9526/03 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בניין 17 מתחם 5, לא פורסם, 2.6.03).
7. בגדר התביעה שכנגד, תבעה השותפות פיצוי בגובה הנזקים הממשיים אשר לטענתה, נגרמו לה בגין העיכוב, ולחלופין, היא עתרה לקבלתו של פיצוי מוסכם בהתאם לחוזה. בנוסף, דרשה השותפות את אלה: פיצויים בגין השלמות וליקויים בעבודות הבנייה שלא תוקנו על ידי המערערת ובגין השלמות וליקויים שהיא תיקנה בכוחות עצמה; פיצוי בגין ירידת ערך הדירות במשך תקופת העיכוב. ג. הוצאות בהן נשאה בתקופת העיכוב חרף כך שהמערערת היא זו שהייתה אמורה, על-פי הוראות החוזה, לשאת בה; הפרשי ריבית והצמדה, הוצאות ודמי ניהול בגין תשלומים בהם היא נשאה חרף כך שעל-פי הוראות החוזה המערערת היא זו שהייתה אמורה לשאת בהן; פיצויים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה בגין העיכוב; פיצוי בגין החלפת התריסים הפגומים שהותקנו בדירות.
8. פרידליין ולויתן טענו (פרידליין בכתב-ההגנה שהגישה השותפות, ולויתן הן בכתב-ההגנה והן בתביעה שכנגד) להעדר יריבות בינם לבין המערערת, שכן לטענתם, הם לא היו חברי השותפות או בעלי דירות בבניין. בהמשך, הם השיגו על גובה התשלום בו חויבו בגין ביצוע עבודות נוספות בדירות בהן פעלו, ואף תבעו פיצוי בגין אי-השלמתן של עבודות הבנייה בהתאם לחוזה ובגין אי-תיקונם של ליקויים שנתגלו בדירות. פרידליין תבע, בנוסף על כך, חמישה אחוזים מן התשלומים שהועברו למערערת בגין עריכת שינויים בדירות, מתוקף תפקידו כמפקח על הבנייה, ואילו לויתן תבע החזר הוצאות שהוציא לצורך תשלומי שכר דירה במהלך חודשי העיכוב, וכן דמי שכירות שהפסיד, לטענתו, נוכח כך שלא יכול היה להשכיר לאחרים את הדירה שרכש. לבסוף, הוא תבע גם פיצוי בגין אחסון מיטלטליו בתקופת העיכוב.