אישור הסכם פשרה בת"צ בנושא עסקת מיזוג משולש הופכי למיזוג הוט וצ'בורשקה

פתח דבר

1. בפניי בקשה לאישור הסכם פשרה על פי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") ובקשה למתן הוראות על פיו (להלן: "הבקשה לאישור הסכם פשרה") אשר הוגשה במסגרת הליך בקשה לאישור תובענה כייצוגית. במסגרת הבקשה לאישור הסכם הפשרה מתבקש בית המשפט לאשר את הסכם הפשרה וליתן הוראות שונות על פיו, כפי שיפורט בהמשך.
2. ביום 13.11.2012 הוגשה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בת"צ 37908-11-12 על ידי ברוך פרילוק וביום 26.11.2012 הוגשה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בת"צ 48435-11-12 על ידי חברת בועז וילנסקי, עו"ד. שתי הבקשות לאישור נגעו לעסקת המיזוג של חברת הוט - מערכות תקשורת בע"מ (להלן: "הוט" או "החברה") עם החברות ה. הדרוס 2012 בע"מ וא.ג.ב. צ'בורשקה בע"מ, ובהחלטתי מיום 10.2.2013 הוריתי על איחוד שני התיקים.

בעקבות הסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים, אשר אושר על ידי בית המשפט ביום 7.3.2013, הוגשה ביום 21.4.2013 בקשה לאישור תובענה ייצוגית מתוקנת ומאוחדת על ידי ברוך פרילוק וחברת בועז וילנסקי, עו"ד (להלן: "המבקשים" ו-"הבקשה לאישור", בהתאמה). ביום 25.8.2013 הוגשו תגובות מטעם המשיבים לבקשה לאישור וביום 19.11.2013 הוגשה תשובת המבקשים לתגובות המשיבים.

הבקשה לאישור התביעה הייצוגית

3. הבקשה לאישור הוגשה כנגד 17 משיבים: המשיבה 1, קול החזקה בע"מ (להלן: "קול") חברה פרטית הרשומה בישראל ובלוקסמבורג המצויה בשליטה מלאה של המשיב 4 ואשר מחזיקה בכ-69.24% ממניות הוט; המשיבה 2, ה. הדרוס 2012 בע"מ, חברה פרטית שהתאגדה בישראל, אשר בבעלותה המלאה של קול (להלן: "הדרוס"); המשיבה 3, א.ג.ב צ'בורשקה בע"מ, חברה פרטית שהתאגדה בישראל לצורך עסקת המיזוג, אשר בבעלותה המלאה של הדרוס (להלן: "צ'בורשקה"); המשיב 4, מר פטריק דרהי, איש עסקים אזרח ישראל שהינו בעל השליטה בהוט, קול, הדרוס וצ'בורשקה; המשיבה 5, הוט, אשר בתקופה הרלוונטית לבקשה לאישור היתה חברה ציבורית אשר נסחרה בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (להלן: "הבורסה"); המשיבים 13-6 חברי דירקטוריון הוט בתקופה הרלוונטית; המשיבות 16-14 - נכסי משפחת פישמן בע"מ, נכסי משפחת פישמן ניהול (1988) בע"מ ומוניטין עיתונות אחזקות (1985) בע"מ (להלן: "קבוצת פישמן" או "פישמן") אשר החזיקו בכ-6.9% ממניות הוט; והמשיבה 17, ידיעות תקשורת בע"מ (להלן: "קבוצת ידיעות" או "ידיעות") אשר החזיקה בכ-3.8% ממניות הוט ("קבוצת פישמן" ו"קבוצת ידיעות" יקראו להלן יחד: "הקבוצות"). נכון למועד הגשת הבקשה לאישור כ-20% ממניות הוט הוחזקו על ידי הציבור.
4. בבסיס הבקשה לאישור עומדת עסקת מיזוג משולש הופכי במסגרתה יתמזגו הוט (החברה הקולטת) וצ'בורשקה (חברת היעד, SPC), באופן שכל מניות הוט אשר הוחזקו על ידי הציבור ואשר היוו נכון לאותה עת 20.06% מההון המונפק והנפרע של החברה, ירכשו בתמורה של 42 ש"ח למניה. לאחר השלמת המיזוג תחזיק קול יחד עם הדרוס 100% מההון המונפק של החברה, מניות הוט תמחקנה מהמסחר בבורסה והיא תהפוך לחברה פרטית שהינה חברת איגרות חוב (עסקת Going Private), חברת צ'בורשקה תחדל מלהתקיים (להלן: "עסקת המיזוג").

שיעור ה-20.06% ממניות החברה שנרכשו במסגרת עסקת המיזוג אינו כולל את מניות החברה אשר הוחזקו על ידי קבוצת פישמן וקבוצת ידיעות, אשר תנאי רכישתן נקבעו במסגרת עסקאות נפרדות בינן לבין קול ושונים הם מתנאי עסקת המיזוג, כפי שיפורט להלן.

עסקת המיזוג אושרה על ידי ועדה מיוחדת בלתי תלויה, על ידי דירקטוריון החברה וכן על ידי האסיפה הכללית של החברה. טענת המבקשים היא, בקליפת אגוז, כי עסקת המיזוג קיפחה את בעלי המניות מקרב הציבור וכי היתה רשלנות בהליכי אישורה.

למען שלמות התמונה העובדתית בדבר עסקת המיזוג והבנת טענות הצדדים יצוינו להלן שני נושאים נוספים ומשמעותיים:

5. עדכון תמורת עסקת המיזוג: בדיווח המיידי של החברה מיום 26.8.2012 דווח כי הוצעה לבעלי מניות הוט תמורה בגובה 37 ש"ח למניה. בדוח העסקה וזימון אסיפה כללית אשר פורסם ביום 28.9.2012 (להלן: "דוח העסקה") התמורה המוצעת היתה בגובה 38 ש"ח למניה. לדוח העסקה צורפה חוות דעת של פירמת הייעוץ TASC בדבר השווי של הוט (להלן: "חוות דעת TASC") וחוות דעת של משרד רואי חשבון פאהן קנה בדבר הוגנות הערכת השווי של הוט (Fairness Opinion) (להלן: "חוות דעת פאהן קנה"). דוח עסקה מעודכן פורסם על ידי החברה מספר פעמים לאחר מכן.

ביום 1.11.2012 הודיעה הוט כי בעלת השליטה בה עדכנה את התמורה המוצעת כך שתהא בגובה של 41 ש"ח למניה (חלף 38 ש"ח) - בתגובת המשיבים 5-13 לבקשה לאישור צוין כי למיטב ידיעת החברה עדכון מחיר זה בא בעקבות מגעים שהתקיימו בין בעלת השליטה לבין גופים מוסדיים שהחזיקו במניות הוט.  ביום 20.11.2012 הודיעה הוט כי בעלת השליטה עדכנה את התמורה המוצעת לגובה של 42 ש"ח למניה.

6. רכישת מניות קבוצת פישמן וקבוצת ידיעות: על פי דיווחיה של הוט, התקיימה מניעות הסכמית מצד קול לבצע את עסקת המיזוג וזאת עקב התחייבות, זכות חוזית, שניתנה על ידי קול לקבוצת פישמן ולקבוצת ידיעות ולפיה כל עוד מחזיקה מי מהקבוצות למעלה מ-2.5% ופחות מ-5% ממניות הוט התחייבה קול שלא לבצע כל פעולה אשר כתוצאה ממנה ירד שיעור החזקות הציבור מתחת ל-20%. בנוסף התחייבה קול כלפי הקבוצות כי עד למוקדם מבין: (א) המועד בו תחזיק ידיעות או פישמן לפי העניין פחות מ-2.5% ממניות החברה או (ב) 3 שנים ממועד השלמת העסקה ביניהן, היא לא תנקוט בפעולה שתגרום להפיכת החברה לפרטית או למחיקת מניותיה מהמסחר בבורסה (להלן: "ההתחייבות לקבוצות" או "הזכות החוזית").

המשיבים מדגישים כי מדובר למעשה בזכויות חוזיות אשר הוקנו לקבוצות פישמן וידיעות למנוע את הפיכת הוט לחברה פרטית, זכויות אשר הוענקו לקבוצות פישמן וידיעות במסגרת הסכמי בעלי מניות עוד משנת 2009 ובמסגרת הסכמים שנערכו עם כל אחת מן הקבוצות בשנת 2010.

ביום 5.11.2012 הודיעה קול להוט כי התקשרה בעסקה נוספת ונפרדת לרכישת מניות קבוצות פישמן וידיעות, לפיה תרכוש את החזקותיהן בהוט בתמורה ל-41 ש"ח למניה, כאשר הן קבוצת פישמן והן קבוצת ידיעות יוותרו על ההתחייבות לקבוצות שהעניקה להן קול. בתמורה לוויתור על ההתחייבות לקבוצות תעניק קול לאותם בעלי מניות את ההטבות הבאות: (א) אופציית רכש (Call Option), במסגרתה יהיה בעל המניות זכאי, במשך תקופה של שנתיים המתחילה 12 חודשים ממועד רכישת המניות, לרכוש מקול את המניות הנרכשות, בתמורה לסך של 48 ש"ח למניה ובתנאים שנקבעו (להלן: "אופציית הרכש"); (ב) ככל שהוט תיוותר חברה ציבורית יעמוד מחיר המימוש של אופציית הרכש על 41 ש"ח למניה ויבוטל הוויתור על ההתחייבויות; (ג) כל עוד הוט הינה חברה פרטית ובעל המניות מחזיק במניותיה, היא לא תמכור את השליטה בחברה ללא קבלת הסכמה מאותו בעל מניות; (ד) לכל אחד מבעלי המניות תינתן זכות הצטרפות (tag along) למכירת מניות שליטה שתבצע קול לצד שלישי.

התמורה שקיבלו הקבוצות בתמורה לוויתור על ההתחייבות כלפיהן תיקרא להלן: "התמורה העודפת". 

ביום 6.11.2012 פרסמה החברה דיווח מיידי בדבר החלטת דירקטוריון שהתקבלה ביום 5.11.2012 לפיה הדירקטוריון סבור כי אין בהתקשרות של קול בעסקאות עם קבוצות פישמן וידיעות כדי לגרוע מעמדתו כי תמורת המיזוג המוצעת לבעלי המניות של החברה מבטאת מחיר ראוי והוגן.

בעלת השליטה פנתה לקבלת הערכת שווי בקשר עם רכיבי התמורה בהסכמות עם קבוצות פישמן וידיעות (להלן: "חוות דעת אופטימייז"). חוות דעת אופטימייז קבעה כי התמורה העודפת, המשולמת לקבוצות פישמן וידיעות בעבור הוויתור על ההתחייבות לקבוצות, הינה הוגנת וסבירה. במסגרת דיווח מיידי של החברה מיום 11.11.2012 צוין כי החברה עצמה פנתה לפרופ' דן גלאי כדי שזה יבחן את חוות דעת אופטימייז (להלן: "חוות דעת גלאי"), ובמסגרת חוות דעת גלאי נקבע כי המודלים שנבחרו להערכת השווי האמורה הם סבירים ומקובלים בנסיבות העניין וכי התמורה המשולמת לקבוצות בגין הוויתור על הזכות החוזית הינה הוגנת וסבירה. צוין באותו הדיווח המיידי כי נוכח שתי חוות הדעת הדירקטוריון בדעה כי המחיר המוצע לבעלי המניות של הוט בעסקת המיזוג הינו הוגן וסביר.