אפקון התקנות ושירותים בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ ואח'

פסק דין

1.         האם יש חובה להחיל על הצעות המוגשות במסגרת הליכים פטורים ממכרז את תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה- 1995 (להלן – "תקנות העדפה" - (זו השאלה המרכזית העומדת לדיון לפנינו.

אקדים ואומר כי מסקנתי היא שתקנות העדפה אינן חלות על הליכים הפטורים ממכרז. לפיכך, לא נפל דופי בהחלטת חברת החשמל אשר לא החילה את התקנות על ההליך מושא העתירה שלפנינו.

אעיר כי השאלה הקשה היא אם רשאי מציע להחיל את התקנות במקרים בהם הוא לא מחוייב לכך. לכאורה יש בכך משום פגיעה בשוויון ובתחרות ההוגנת בין המציעים. שאלה זו, בהתייחס למציע שאינו המדינה, טרם הוכרעה בפסיקה ואותירה בצריך עיון.

רקע

2.         העתירה שלפנינו נוגעת לביטול מכרז מס 100623220 'לרכישת מסדרי מתח גבוה עבור תחנות הכוח "אורות רבין" ו"רוטנברג" (להלן: "המכרז") שערכה המשיבה 1 (להלן: "חברת החשמל"), והחלטתה לערוך הליך התקשרות חלופי לאחר ביטולו של המכרז.

העותרת מבקשת להורות על ביטול ההכרזה על המשיבה 2 כזוכה בהליך ההתקשרות ולקבוע כי היא הזוכה בהליך זה.

3.         ביום 19.9.10 אישרה ועדת המכרזים לרכישות ציוד לפרויקטים של חברת החשמל לצאת למכרז. הציוד הנרכש נשוא המכרז הינו חלק מפרויקט רחב היקף להפחתת פליטות תחמוצת החנקן ודו תחמוצת הגופרית לכדי כעשירית מהמצב כיום לו מחויבת חברת החשמל, בין היתר מכוח צווים מהמשרד להגנת הסביבה. היקפו הכספי של הפרויקט, כנטען בתגובת חברת החשמל, נאמד בסך של כ-5 מיליארד שקלים.

4.         המכרז הנדון הורכב משני שלבים עיקריים: בשלב הראשון שהוא השלב הטכני-  נדרשו המציעים להגיש מסמכים לשם בחינת עמידתם בתנאים הטכניים-מסחריים. מציעים שצלחו את השלב הראשון, הוזמנו לשלב השני הוא הגשת הצעות מחיר. הליך בחינת הצעות המציעים בשלב הראשון היה מורכב ביותר ונמשך כ-14 חודשים. עם סיום השלב הראשון, החליטה ועדת המכרזים ביום 18.12.12 לפנות לארבעת המציעים שצלחו את השלב הראשון על מנת שיגישו הצעות מחיר מטעמם. בשלב הזה (השלב השני של המכרז) הגישה העותרת הצעת מחיר על אף שלא הגישה הצעה בשלב הראשון, שכן המציעה הייתה חברת אפקון ייצור והתקנות דרום. להצעתה של העותרת צורפו תעודת מיזוג בין שתי חברות אלה.

5.         ביום 5.3.12 התכנסה ועדת המכרזים לדיון בהצעות המחיר שהוצעו על ידי המציעים השונים. לאור העובדה שהעותרת, ככזו, לא הגישה הצעה בשלב הראשון, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה במכרז.

באותה ישיבה התברר לועדת המכרזים כי כלל ההצעות אשר עמדו בתנאי המכרז חרגו באופן בלתי סביר, לעמדתה, מאומדן העלות העצמי של חברת החשמל. לאור חריגה זו, נערכה בדיקה חוזרת של האומדן העצמי והמחלקה המקצועית של חברת החשמל הודיעה כי היא עומדת מאחורי האומדן שנקבע. בהתאם לכך, החליטה ועדת המכרזים שלא לקבל אף אחת מההצעות במכרז ועל כן הורתה על ביטול המכרז.

6.         נוכח מורכבותו של המכרז והזמן הרב שערך השלב הראשון של בדיקת היכולות הטכניים והמקצועיים  - מסחריים של המציעים, ולאור הדחיפות בקבלת מסדרי המתח הגבוה על מנת לעמוד בדרישות הפרויקט להפחתת הפליטות כפי שהורה המשרד להגנת הסביבה, החליטה ועדת המכרזים, מכוח הוראת תקנה 23(ב) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים"), שלא לצאת במכרז חדש. תחת זאת, הוחלט לפתוח בהליך התקשרות בדרך של משא ומתן על המחירים בלבד מול המציעים שהגישו הצעת מחיר, כולל העותרת אשר נפסלה בהליך המכרז (להלן – "הליך ההתקשרות").

7.         בעקבות החלטת ועדת המכרזים, פנתה חברת החשמל ביום 14.3.12 למציעים ועדכנה אותם אודות ביטול המכרז והחלטתה לפתוח בהליך מו"מ הפטור ממכרז. המציעים נדרשו להציע הצעות מחיר חדשות תוך שחברת החשמל הבהירה להם כי הליך המו"מ יתבסס על התנאים הטכניים והמסחריים שסוכמו בשלב הראשון של המכרז שבוטל, וזאת על מנת להימנע מהצורך לחזור על ההליך הממושך של סיכום תנאים אלה. המציעים לא הביעו התנגדות להליך זה או לביטול המכרז ובהתאם לכך הגישו הצעות מחיר חדשות אשר היו נמוכות מהצעות המחיר המקוריות שהוגשו על ידם בהליך המכרז שבוטל. לאחר השוואת ההצעות החליטה ועדת המכרזים לקבל את  הצעת המשיבה 2 שהצעתה הייתה הזולה ביותר.

החלטה זו היא מושא העתירה שלפנינו.

טענות העותרת

8.         אקדים ואומר כי אף שהעותרת העלתה במסגרת עתירתה טענות רבות בנוגע לפסילת הצעתה במכרז וביטולו, הרי שבסעיף 23 לעתירתה היא ציינה כי "בשל חלוף הזמן ובשל השתתפותה של העותרת בהליך ההתקשרות השני אין העותרת מבקשת כיום לטעון לביטול החלטות המשיבה בעניין הליך המכרז הראשון...". לא ברור מה טעם היה לפרט טענות אלה, ומכל מקום, לא אתייחס אליהן בהמשך.

9.        למעשה, הטענה המרכזית של העותרת היא כי הליך ההתקשרות נוהל תוך התעלמות מהוראות תקנות העדפה וכי לו חברת החשמל הייתה מיישמת  הוראות אלה על הליך ההתקשרות, אזי הצעת העותרת הייתה ההצעה המיטבית מבין ארבע ההצעות שהוגש. לפיכך, יש להורות על זכייתה בהליך ההתקשרות. לטענת העותרת, הליך ההתקשרות כפוף לחוק חובת מכרזים תשנ"ב-1992 ולתקנות חובת המכרזים ותקנות העדפה, ומשלא פעלה ועדת המכרזים בהתאם להוראות החוק והתקנות, נפל פגם יסודי בהחלטתה המצדיק את ביטולה. לגישתה, הליך ההתקשרות הוא למעשה הליך של מכרז או לפחות מעין מכרז, ומכל מקום, על ההליך חלים עקרונות המשפט הציבורי ודיני המכרזים - הכוללים בתוכם את תקנות העדפה. עוד טענה העותרת כי חברת החשמל הבהירה למציעים כי הליך ההתקשרות ייעשה על פי אותם תנאים טכניים מסחריים של המכרז, היינו, לרבות תנאי העדפה.

העותרת הוסיפה כי בעצם העובדה שחברת החשמל קיבלה ממנה את האישורים הנדרשים לצורך יישום תקנות העדפה, הביעה חברת החשמל דעתה כי  תקנות אלה תיושמנה גם בהליך ההתקשרות.  בהקשר זה הוסיפה  העותרת וטענה כי  חברת החשמל יישמה את תקנות העדפה במקרים דומים קודמים של התקשרויות ללא מכרז.

            לעצם הליך ההתקשרות טענה העותרת כי למעשה, מלבד הודעת חברת החשמל בעניין הפקדת ההצעות החדשות והתכתבויות בעניינים טכניים, לא התקיים כל מו"מ בין הצדדים.

10.        בתגובה לתשובת חברת החשמל כפי שתפורט להלן, הוסיפה העותרת וטענה כי בהוראות תקנון, כספים ומשק של החשב הכללי (להלן: "התכ"ם) נקבע כי ההנחיות בדבר העדפת תוצרת הארץ יחולו על כל התקשרות שנעשית בהליך תחרותי אף שאינו מכרז. לטענת העותרת, הוראות אלה מלמדות על הפרשנות הנכונה שיש לתת לתקנות העדפה, שכן חזקה שמה שנכון למשרדי הממשלה נכון גם לחברות ממשלתיות.