אריה קפלן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח'

במחלוקת שבין התובע לנתבעת 1

האם כדין ביטלה חברת הביטוח מגדל פוליסת ביטוח מנהלים בה בוטח התובע, והאם זכאי התובע לכיסוי ביטוחי לפי הפוליסה בשל תאונה שארעה לו ביום 2.1.10.

1. בהמשך להחלטתי מיום 18.2.19, לבקשת הצדדים (למעט הנתבעת 2 שלא הגיבה) וחרף התנגדות הנתבעת 1, ניתן בזאת פסק דין חלקי בתביעתו של התובע נגד הנתבעת 1. ההליך כנגד יתר הנתבעות – בשלב זה, לבקשת הצדדים כאמור, מעוכב.

2. התובע יליד 1.9.84, מכונאי רכב במקצועו, נפגע בתאונת דרכים בתאריך 2.1.10 הגיש תביעה לתגמולי ביטוח לנתבעת 1 - מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן – חברת מגדל) על פי פוליסת ביטוח שהוצאה לו ביום 1.1.09.

3. התובע קיבל תשובת מגדל כי פוליסת הביטוח שלו סולקה קודם לתאונה. לטענתו בוטלה הפוליסה שלא כדין ובניגוד להוראות חוק חוזה ביטוח.

4. התובע תבע בנוסף את מי שהיו מעסיקיו ביום התאונה אשר לא ביטחו אותו בהתאם לצו ההרחבה החל על ענף המוסכים וצו ההרחבה הכללי במשק. כאמור לעיל, ההליכים בעניין זה, לבקשת התובע ומעסיקיו - מעוכבים. כן מעוכבים לבקשת התובע ובהעדר התנגדות הנתבעת 2 ההליכים כנגדה (סוכנות הביטוח).

התשתית העובדתית

5. ביום 2.1.10 ארעה לתובע תאונת דרכים קשה עת רכב על אופנועו. התובע נפצע קשה, עבר ניתוח ושיקום ארוך ובהתאם לחוות דעת רופא תעסוקתי שהוגשה מטעמו, איבד את כושרו להשתכר ושיעור נכותו עומד על 100% לצמיתות (ראה נספחים יב-טז - מסמכים רפואיים, חוות דעת רופאים שמונו במסגרת תיק הפלת"ד, וחוות דעת רופא תעסוקתי מטעם התובע).

6. בעקבות אותה תאונה, הגיש התובע תביעה במסגרת תיק פלת"ד. התביעה הסתימה בפשרה.

7. החל מיום 1.3.09 ועד לתאונה עבד התובע כמכונאי אופנועים במוסך בשם שיא מוטורס שבבעלות הנתבעים 5-7 (הנתבעת 4 הינה שותפות לא רשומה - לא התגוננה בהליך).

8. קודם לכן עבד כמכונאי במוסך בבעלות חב' מטרו מוטור, בתקופה שמיום 2.12.07 ועד ליום 25.2.09  (תביעה כנגד מעסיקתו זו נמחקה). עם סיום העסקתו של התובע במטרו מוטור ביום 25.2.09, נערך לו גמר חשבון שכלל שחרור כל הכספים שנצברו לזכותו בביטוח המנהלים.

9. לאחר סיום העסקתו אצל מטרו מוטור ועד שהחל עבודתו בשיא מוטורס, התובע לא עבד 3 ימים, מיום 26.2.09 ועד ליום 28.2.09. (ראו נספחים א' ו-י'  לתצהיר התובע - תלושי שכר ממטרו מוטור, ותלושי שכר משיא מוטורס בהתאמה, ונספח ה' לתצהיר מר קדושי – מכתב הפיטורים).

10. שיא מוטורס, מעסיקת התובע בעת התאונה, לא ביטחה את התובע בפוליסת ביטוח הכוללת מרכיב אובדן כושר עבודה, או בקרן פנסיה מקיפה.

פוליסת הביטוח במגדל

11. בזמן העסקתו במטרו מוטור בוטח התובע בביטוח מנהלים, וזאת בהתאם לסיכום שנערך עימו בתחילת עבודתו לפיו היה התובע זכאי לביטוח מנהלים לאחר שנת עבודה (ראו נספח ב' לתצהיר מר בני קדושי - טופס הסכם שכר עובד, מיום 2.12.07).

12. בהתאם לאותו הסכם, ביום 2.12.08 נערכה לתובע שיחה במקום העבודה, מול סוכן ביטוח בשם מר בני כהן. לאחריה נערך סיכום השיחה בכתב, ועליו חתומים התובע ומר בני כהן. על פי סיכום זה אין לתובע ביטוח קודם והוא בחר לבצע את הביטוחים הבאים:

"1. ביטוח מנהלים במגבל חברה לביטוח מסלול קיצבה.

     הפקדת עובד 5% והפקדת מעביד 5%, 8.33 + 0.6.

2. ת. אישיות בכלל + בריאות באילון תשלום באופן פרטי..."

כמו כן הוצע לתובע להוסיף לביטוח ריסק (מקרה מוות) בסך של 100,000 ₪, וכי מרכיב אובדן כושר עבודה יהיה בשיעור 75% משכרו (ראה נספח ג' לתצהיר מר בני קדושי).

13. ביום 8.12.08 הגיע סוכן אחר בשם אודי דגן והחתים את התובע ואת המעסיקה - מטרו מוטור על הצעה לביטוח מנהלים. בהתאם להצעה זו תגמולי עובד ותגמולי מעסיק יהיו בשיעור של 5%, מרכיב הפיצויים בשיעור 8.33%, ומרכיב אובדן כושר עבודה יהיה בשיעור של 0.6% (על חשבון המעסיק).

14. בטופס ההצעה צוין כי מקום מגוריו של התובע באותה העת היה ברח' יאנוש קורצ'ק 8 ראשון לציון, פורט השכר ממנו מופרשים דמי הביטוח - 4,400 ₪ וצויין מועד תחילת הביטוח - 1.1.09. עוד צוין בהצעה כי על ביטוח זה לא חל סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963, והוא כולל מרכיב ביטוח חיים בשיעור 100,000 ₪ ומרכיב אובדן כושר עבודה מורחב בשיעור 75% מהשכר, עם תקופת המתנה של 3 חודשים וכן פיצוי מוגדל של חודשיים (נספח ב' לתצהיר התובע - הצעה לביטוח מנהלים).

15. להצעה צורף טופס גילוי נאות לפיו ביטוח המנהלים מאושר כקופת גמל משלמת לקצבה וכי מרכיב אובדן כושר עבודה כולל שחרור מדמי הביטוח בעת קרות ארוע תאונתי (נספח ג' לתצהיר התובע).

16. ביום 17.12.08 הודפסה פוליסת ביטוח שתחילתה מיום 1.1.09. להלן - הפוליסה).

בשל חשיבותה, להלן יובאו בקצרה הסעיפים הרלבנטיים בפוליסה:

בהתאם לסעיף 15 לתנאי הפוליסה, במקרה של הפסקת תשלום דמי הביטוח, ישמר כיסוי ביטוחי למשך 90 יום והוא ישולם מהחיסכון המצטבר של מרכיב התגמולים (להלן - הכיסוי הזמני). החברה תפנה למבוטח 30 יום לפני תום תקופת הכיסוי הזמני ותציע הארכתו לתקופת הביניים, התקופה שמתחילה מחודש שאחרי חודש התשלום האחרון שהתקבל בחברה ומסתיימת במועד המוקדם מבין:

א.  בתום 24 חודשים רצופים.

ב.   בתום תקופת הביטוח לגבי הכיסויים הביטוחיים.

ג.   בתום מספר חודשים זהה למספר החודשים שבהם שולמו דמי הביטוח במלואם ובאופן רצוף.

ד.    במועד שבו סכומי הניכוי בגין עלות הכיסויים הביטוחיים עלו על ערך הפדיון של מרכיב התגמולים והמבוטח לא שילם לחברה את עלות הכיסויים האמורים באמצעי תשלום אחרים.

ה.  במועד חידוש תשלום דמי הביטוח.

כן נכתב כי  "לא התקבלה הודעה מאת המבוטח על רצונו להאריך את תקופת הכיסוי הזמני לתקופת הביניים, יסתיים הכיסוי הזמני בתום ה- 90 ימים האמורים לעיל" (נספחים ד' ו-ו' לתצהיר התובע – פוליסת הביטוח  ותנאי הפוליסה בהתאמה).

17. דמי ביטוח הפוליסה שולמו על ידי מטרו מוטור, עד לסיום העסקתו של התובע; קרי – בעד החודשים 12/08 ועד 2/09.

18. כאמור, מתחילת העסקתו של התובע בשיא מוטורס לא הופרש בגין התובע לפנסיה ו/או לאובדן כושר עבודה.

19. לאחר קרות התאונה, ביום 20.3.13 פנה התובע בכתב אל חברת מגדל בתביעה לתגמולים על פי הפוליסה.

20. ביום 22.5.13 הודיעה מגדל לתובע כי אינו זכאי לתגמול כלשהו לפי הפוליסה משזו סולקה בשל אי תשלום דמי ביטוח עוד בחודש 9/09. מגדל טענה במכתבה להתיישנות התביעה מאחר וחלפו יותר מ- 3 שנים ממועד קרות האירוע (ראו נספח ח1 לתצהיר התובע).

21. ביום 30.5.13 פנה התובע למגדל וביקש לדעת מהן הסיבות לביטול הפוליסה (ראו נספח ז3 לתצהיר התובע). מגדל השיבה לתובע ביום 5.6.13 למכתבה צירפה העתקי הודעות אשר נשלחו לטענתה לתובע: מכתבים מיום 18.7.09 ומיום 18.8.09 ומכתב סילוק הפוליסה מיום 27.9.09.

22. ביום 23.6.13 הודיע התובע למגדל על שינוי בייצוגו. ב"כ החדש של התובע המייצגו גם בהליך כאן, כתב באותו מכתב "... מרשי אינו מודע לביטול הפוליסה הנטען על ידכם, ואני סבור שפוליסה זו בוטלה בניגוד לדין ולפסיקה". ב"כ התובע ביקש לדעת כיצד בוטלה הפוליסה והאם נשלחו מכתבי התראה לתובע ובאיזו דרך, וכן ביקש לקבל אישורי מסירה על מכתבים שנשלחו בדואר רשום. לענין טענת ההתיישנות ביקש ארכה.

23. ביום 1.8.13 חזרה מגדל על טענתה כי שלחה הודעות לתובע בדבר ביטול הפוליסה ולכן התובע ידע על ביטולה, ובאשר לבקשת הארכת תקופת ההתיישנות, הודיעה מגדל כי היא מסכימה כי התקופה שמיום 1.8.13 ועד ליום 1.3.14 לא תבוא במניין הימים לצורך מרוץ ההתיישנות (ראו נספח ח'3 לתצהיר התובע).

24. ביום 20.10.13 פנה התובע למגדל וחזר על בקשתו במכתבו הקודם מיום 23.6.13. כן ביקש כי התקופה שמיום התאונה ועד ליום 1.8.13 לא תמנה במסגרת מרוץ ההתיישנות (ראו נספח ז5 לתצהיר התובע). מגדל לא הסכימה לבקשת ב"כ התובע למנות את תקופת ההתיישנות מיום סיום המו"מ ביניהם, אולם הסכימה כי התקופה שמיום 1.8.13 ועד ליום 1.9.14 לא תבוא במניין לצורך מרוץ ההתיישנות. (ראו ת/1 – מכתבים מחברת מגדל, מחלקת תביעות חיים אל התובע מיום 25.2.14 ומיום 5.6.14).

ההליכים שנוהלו במסגרת התביעה בבית משפט השלום בתל-אביב

25. ביום 23.10.14, הוגש כתב תביעה לבית משפט השלום בתל אביב, במסגרת תביעה נזיקית.

26. בקדם משפט מיום 9.9.15 נטענה טענה להעדר סמכות עניינית והועלתה הדרישה לחייב התובע לכמת את תביעתו. ביום 1.6.16 הוגש כתב תביעה מתוקן, בהתאם להחלטת כב' השופט ישי קורן מיום 28.3.16, בו נמחק נתבע (מר אודי דגן) והוספו הנתבעים 5-7.

27. בדיון מיום 20.12.16, קיבל כב' השופט ישי קורן את טענת הנתבעים בנוגע לסמכות העניינית והחליט על העברת התיק לבית הדין לעבודה.

טענות הצדדים בתמצית

28. לטענת התובע, פוליסת ביטוח המנהלים בוטלה שלא כדין, ומשכך הוא זכאי לתגמולי הביטוח בגין תאונת דרכים שארעה לו ביום 2.1.10. לטענתו, בהתאם לסעיף 15 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן – חוק הביטוח) היה על מגדל לשלוח לו שתי התראות טרם ביטול הפוליסה. לטענתו, הוא לא קיבל את מכתבי ההתראה מיום 18.7.09 ומיום 18.8.09 ואף לא את מכתב סילוק הפוליסה מיום 27.9.09, אשר לטענת מגדל נשלחו אליו.

29. לחילופין, טען כי בהתאם לסעיף 15 לתנאי הפוליסה, במקרה של הפסקת תשלום, ישמר הכיסוי הביטוחי למשך 90 יום תוך שהוא משולם מהחיסכון המצטבר. בתום תקופה זו היה על מגדל לפנות לתובע ולהציע להאריך את הכיסוי עד לשנה והם לא עשו כן.

30. מגדל טענה מאידך כי הפוליסה סולקה כדין, מחמת אי תשלום הפרמיה. לטענתה, סוכנות הביטוח "קלי", הנתבעת 2 (להלן גם הסוכנות) - ניסתה ליצור עם התובע קשר הן טלפונית והן בכתב, אך התובע לא שיתף פעולה, לכן הופסק טיפול סוכנות הביטוח ומגדל פעלה בהתאם למכתב שחרור הכספים ששלח המעסיק לסוכנות, והעבירה את הפוליסה על שם התובע.

31. לטענת מגדל שלחה לתובע שתי התראות כנדרש, אך התובע לא שילם ולא פעל להמשכיות הפוליסה, ולכן כדין שלחה לו מכתב על סילוק הפוליסה.

32. לטענת מגדל התובע כבעל הפוליסה, ידע על אי תשלום הפרמיה, קיבל את מכתבי ההתראה וידע על ביטול הפוליסה.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

33. סעיף 1.6 לפוליסת הביטוח קובע כי "בכל מקרה של סתירה בין הוראות הפוליסה לבין הוראות קוגנטיות בהסדר התחיקתי, יחולו הוראות ההסדר התחיקתי".

סעיף 15 לתנאי הפוליסה קובע כי במקרה של הפסקת תשלום הפרמיה, ישמר הביטוח הכיסוי למשך 90 יום וישולם מהחיסכון המצטבר (להלן – תקופת הריסק הזמני). טרם סיום תקופה זו, על המבטחת לפנות למבוטח ולהציע הארכת הכיסוי עד שנה (להלן – תקופת הביניים).

סעיף 15(א) לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981 קובע:

 "לא שולמו דמי הביטוח או חלק מהם במועדם ולא שולמו גם תוך 15 ימים לאחר שהמבטח דרש מן המבוטח בכתב לשלמם, רשאי המבטח להודיע למבוטח בכתב כי החוזה יתבטל כעבור 21  ימים נוספים אם הסכום שבפיגור לא יסולק לפני כן".

34. כבר נפסק כי משלוח שתי הודעות כאמור בסעיף 15(א) לחוק הינו תנאי מהותי למתן תוקף לביטול פוליסה עקב פיגור בתשלום (ראו א' ידין "חוק חוזה הביטוח, פירוש לחוק החוזים" בעריכת טדסקי, התשמ"ד, עמוד 64-66).

35. לפי הסדר זה, פיגור בתשלום דמי הביטוח לעולם אינו מקנה למבטח זכות לבטל את החוזה לאלתר. כוח הביטול של המבטח מותנה בהענקת שתי ארכות למבוטח לסילוק החוב שבפיגור. הוראת סעיף 15  הינה קוגנטית ואין להתנות עליה אלא לטובת המבוטח או המוטב בלבד. (ירון אליאס, דיני ביטוח, מהדורה שלישית עמ' 714).

36. עוד הובהר בפסיקה כי "תכליתו של סעיף זה היא ליתן למבוטח שהות מספקת להסדיר את הפיגור או להיות ער לכך שלאחר 21 יום הוא יהא ללא כיסוי ביטוחי. הדרישה הקטגורית למשלוח שתי הודעות, בלוח זמנים נוקשה - נועדה למנוע מצב שבו המבוטח ימצא עצמו ללא ביטוח מלא כשהייתה לו הזדמנות למצוא ביטוח חילופי או להסדיר את חובו" )ראו למשל בש"א 1606/04 הראל חברה לביטוח בע"מ נ ' סגל  4.2005).

37. הגישה המקובלת היא כי מניין 15 הימים לסילוק החוב שבפיגור מתחיל מהיום שבו נמסרה ההודעה למבוטח ומניין 21 הימים הנוספים מתחיל עם מסירת הודעת הביטול למבוטח (אליאס, לעיל, עמ' 718, 720). אך בכך לא די. על המבטח להוכיח לא רק כי שלח את שתי ההודעות האמורות למבוטח אלא גם כי אותן הודעות הגיעו ליעדן. המלומד אליאס מונה חמש גישות בשאלה כיצד על המבטח להוכיח את מסירת ההודעות. האחת, משלוח הודעה בדואר רגיל (ושימוש בהוראת סעיף 57ג' לפקודת הראיות, בדבר חזקת מסירה); השניה, לא די בגישה הראשונה אלא יש להוכיח מסירה בפועל גם אם המשלוח לא נעשה בדואר רשום; השלישית, משלוח בדואר רשום. רביעית, משלוח רשום עם אישור מסירה; חמישית, אופן המסירה הוא טפל וניתן לשלוח את ההודעה בכל דרך שיבחר המבטח ובלבד שייודא באופן אקטיבי כי ההודעה נתקבלה אצל המבוטח. המלומד אליאס מצדד בגישה האחרונה שכן יש בה איזון בין הנזק הצפוי למבוטח לבין ההכבדה הפרוצדורלית המוטלת על המבטח לוודא כי אכן דבר הביטול הגיע למבוטח (שם, עמ' 720-724). לפי גישה זו על המבטח חלה אחריות אקטיבית לוודא כי המבוטח אכן קיבל את הודעת הביטול.

38. במסגרת הגישה הראשונה נעשה שימוש בחזקה שבסעיף 57ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, וזו לשונו:

"מקום שחיקוק מתיר או מחייב להמציא מסמך על ידי הדואר, בין שהוא נוקט לשון "המצאה" ובין שהוא נוקט לשון "נתינה" או "שליחה" או לשון אחרת, רואים את ההמצאה - אם אין הוראה אחרת משתמעת - כמבוצעת –

(1)   אם דוור מכתב המכיל את המסמך והמען על המכתב היה כשורה ודמי המשלוח שולמו מראש או שהמכתב היה פטור מתשלום דמי דואר או נושא עליו סימן המעיד כי הוא נשלח בשירות המדינה;

(2) במועד שבו היה המכתב מגיע לתעודתו בדרך הרגילה של הדואר, אם לא הוכח היפוכו של דבר."

יש לבחון את הדברים בנסיבות העניין הנוכחי בו נטל ההוכחה מוטל על מגדל להוכיח כי פעלה בהתאם לחוק הביטוח ולתנאי הפוליסה.

מן הכלל אל הפרט

39. מטעם מגדל העידה הגב' חן אזולאי, סגנית מנהלת מחלקת תביעות ביטוח חיים במגדל (להלן – גב' אזולאי), לטענתה, בין החודשים מאי עד יולי הופעל הריסק הזמני (למשך 90 יום) אולם התובע לא שילם פרמיה מופחתת זו, ולכן במהלך חודש יולי נשלחו אליו מכתבי ההתראה כאמור בסעיף 15 לחוק הביטוח, ובלשונה:

"ת:     החברה בעצם, הפעילה מתכונת של risk זמני אחרי שמבוטח סיים את העבודה,

ש:       כן?

ת:       בסדר? וגם את התשלומים של הפרמיה, של ה-risk הזמני גם אותם הוא לא שילם.

ש:       נו?

ת:   ואז אחרי 3 חודשים שיש חוב בפוליסה של פרמיה, שהיא גם פרמיה נמוכה של risk זמני שהוא לא שילם, רק אז נשלחים בעצם מכתבי ההתראות." (פרוטוקול עמ' 103 ש' 21-27).

40. במכתב ממגדל אל התובע מיום 14.5.09, לא נזכר דבר הפיגור. מכתב זה הינו הודעה של מגדל לתובע כי הפוליסה הועברה לבעלותו. למכתב צורפה חוברת הסבר לגבי אפשרויות המשך הביטוח, ומכאן אמורה היתה הפוליסה לעבור על שמו של התובע, אולם לדברי גב' אזולאי כיון שהתובע לא אישר בעלותו על הפוליסה (פרוטוקול עמ' 106 ש' 10-13, עמ' 107 ש' 11-14) - למעשה לא הועברה הפוליסה על שמו, זאת חרף האמור בפסקה 3606 לפוליסה: "לבקשת המבוטח מיום 1.4.09 הותאמה פוליסה זו ככיסוי ריסק זמני בתקופה מ- 4/2009 עד 5/2010".

41. כחודשיים לאחר מכן, בחודש 7/09, משלא התקבל כל תשלום מהתובע, נוצר לתובע חוב בגין הפרמיה. מגדל טוענת כי שלחה לתובע שני מכתבי התראה בגין פיגור בתשלום הפרמיה: הראשון ביום 18.7.09 נקב בסכום של 5.89 ₪ כסכום שמועד פרעונו 1.8.09 חלף - ואי תשלומו "עלול לפגוע בתוקף הפוליסה". המכתב מפרט כי סה"כ תקופת הפיגור הינה מחודש מאי 2009, לגביה קיים חוב כולל פיגורים בסך 23.63 ₪. המכתב נשלח לכתובתו של התובע - יאנוש קורצ'אק 8 ראשון לציון עם כתובת להחזרת המכתב במקרה של אי מסירה.

מכתב שני מיום 18.8.09 הינו בנוסח דומה ובסכום מעודכן הכולל פרמיית חודש אוגוסט 2009. המכתבים אינם מפרטים לוחות זמנים לסילוק החוב כנדרש בסעיף 15 לחוק, אף שבפועל נשלחו (לכאורה) בפער זמנים העולה על הנדרש. מכתבי הדרישה לא נקבו בכותרת "מכתבי התראה" ולמעשה לא כללו התראה מפורשת כי אי תשלום החוב בזמן נקוב יביא לפקיעת הפוליסה.

42. ניסוח מכתבי ההתראה ככאלה המבהירים את מטרתם, תוך ציון פרק זמן העומד לרשות המבוטח להסרת המחדל, נדרש מכוח לשון החוק ולא ניתן לוותר עליו. (ראו פס"ד בענין ת"א 102284/99 מריאמי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ מיום 27.3.02).

43. לאור העובדה שמכתבי מגדל לתובע אינם מנוסחים בלשון ברורה המבטאת את מטרתם ואינם מתריעים על הכוונה לבטל את הפוליסה בתום התקופה הנקובה, ניתן לקבוע כבר בשלב זה של הדיון כי מגדל לא עמדה בדרישות סעיף 15 לחוק חוזה ביטוח. אולם משהגענו עד כה, נפנה לבחון את יתר טענות הצדדים ביחס לשאלה שבמחלוקת - האם מכתבי ההתראה (אשר כאמור - לאו מכתבי התראה הם) ומכתב ביטול הפוליסה נשלחו כדין לתובע.

44. מגדל טענה כי לאחר משלוח שני מכתבי ההתראה שלעיל, ביום 27.9.09 נשלח לתובע בדואר רגיל מכתב סילוק הפוליסה. לפי האמור במכתב, מאחר והתובע לא שילם את דמי הביטוח שנדרשו בהודעות הקודמות, אף לא בתוך 21 יום - הפכה הפוליסה למסולקת וביטוחיה לבטלים ומבוטלים. מכתב זה מנוסח באופן הנדרש בחוק, אולם האם הוכח שנשלח?

45. נקדים ונאמר כי לאחר עיון מעמיק בעדויות מגדל לא הוכח לפנינו כי מכתבי ההתראה ומכתב ביטול הפוליסה נשלחו לתובע. ננמק מסקנתנו זו.

46. גב' אזולאי בעדותה הבהירה כי כאשר יש פיגור בתשלום הפרמיה יוצאים באופן אוטומטי ממערכות מגדל מכתבי התראה בנוסח קבוע, ונשלחים על ידי מערכת הפצה ממוחשבת, בעוד שמכתב סילוק הפוליסה נשלח בדואר, ולא דרך מערכת ההפצה (פרוטוקול עמ' 112 ש' 1, עמ' 114 ש' 22-28). כן העידה כי המכתבים נשלחו לפי נהלי מגדל וכי מכתבי ההתראה נסרקו במערכת בתיקו של התובע כמכתבים שנשלחו אליו, ואף לא חזרו למגדל בדואר חוזר כפי שקורה במקרים של אי מסירה, וכדבריה:

"מכתבים שחוזרים בדואר, הם חוזרים עם מעטפה. המכתב יוצא ממעטפה ממגדל, הם חוזרים ויש, על המעטפה, יש חותמת שבעצם מסבירה את הסיבה שחזר המכתב. במקרה הזה גם לא, המכתב גם לא חזר בדואר. זה הכתובת של המבוטח וזה מה שנשלח בדואר, כמו כל מה שהמבוטח הציג, מטופס ההצעה לגבי, הכתובת שלו" (עמ' 89 ש'16).

47. מגדל לא הציגה לפנינו את הנוהל הנטען ואף לא פלטי מחשב או צילומי מסך לפיהם אכן נרשם במערכות מגדל כי נשלחו לתובע המכתבים הנטענים אשר לכאורה אף סרוקים במערכת בתיקו של התובע. מגדל לא הכחישה כי פלט דואר יוצא ורישום מכתבים חוזרים, קיים אצלה, אך אלה לא הוצגו, ללא הנמקה. כל שאמרה העדה בעניין זה: "לא חשבתי שיש צורך לצרף..." (פרוטוקול עמ' 113 ש' 1-9).

48. גב' אזולאי לא עבדה בשנת 2009 במגדל, עדותה מתבססת לטענתה על בירור מול "גורמים מוסמכים" כמו - גב' שירלי נווה, אחראית לתקינות הפוליסה וגב' לימור הלוי, אחראית על 'המיקום של המכתבים'. (פרוטוקול עמ' 108 ש' 31, עמ' 109 ש' 3, עמ' 124 ש' 22-32, עמ' 125 ש' 9-13, ש' 15-19). עובדות אחראיות אלה לא זומנו למתן עדות.

49. למעשה כל שעמד לפנינו כראיות מגדל הם עותק שלושה מכתבים של מגדל לתובע ועדות שמועה כי מכתבים אלה הופקו בזמן אמת ונסרקו במערכת הממוחשבת - כמכתבים שנשלחו לתובע.

50. בשלב זה אנו מוצאים להזכיר כי עסקינן בחוק צרכני שנועד להגן על הצרכנים אל מול חברות גדולות. לפיכך במאזן הכוחות שבין הצדדים, יש להביא בחשבון השיקולים כי ביטול חד צדדי של הפוליסה יכול לגרום לצרכן נזק רב ומאידך, מגדל יכולה לוודא באמצעי פשוט וקל שאינו מצריך ממנה כל מאמץ או הוצאה כספית, דוגמת מסרון או דואר אלקטרוני, כי התובע קיבל את מכתבי ההתראה.

51. בחירתה של מגדל לשלוח את מכתבי ההתראה שלא בדואר רשום וללא נקיטה של אמצעי וידוא שהדואר התקבל אצל התובע, העמידה אותה בסיכון מחושב ומודע שנבע מרצונה לחסוך בעלויות, כפי שקרה בענייננו - כך שטענתה ששלחה מכתב בדואר רגיל באופן אוטומטי (ומבלי שיהיה מי שיעיד על כך באופן אישי) תעמוד כנגד טענת התובע שלא קיבל מכתב.

52. יחד עם זאת, אין חולק כי אין חובה שבדין על מגדל למשלוח המכתבים בדואר רשום. על פי הפסיקה בהעדר הוראה ספציפית הקובעת דרך המצאה אחרת, הכלל הוא כי המצאה תבוצע באמצעות דואר רגיל. בענין צרור (עב"ל 41882-03-14 הרצל צרור נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 18.5.2015) עמד בית הדין הארצי על השיקולים שבסיס הקביעה ולפיה די בהמצאה בדואר רגיל בהקשר של המצאת מסמכים הנשלחים למבוטחים של המוסד לביטוח לאומי לרבות החלטות שיש להן נפקות לעניין זכויות וחובות של המבוטחים, כדלקמן:

"אף אנו סבורים כי בהיעדר איסור מפורש על כך, או בהעדר הוראה ספציפית הקובעת דרך המצאה אחרת – למשל ההוראות הנזכרות בהערת שוליים 2 לעיל, יש לפרש את חוק הביטוח הלאומי כמתיר המצאת מסמכים בדואר "רגיל". בפרשנות זו יש טעם רב, שכן חיוב המוסד במשלוח הודעות והחלטות ב"דואר רשום" דווקא, עלול לסרבל את עבודת המוסד עד כדי שיתוקו, והדבר יוביל בסופו של יום לפגיעה במבוטחים עצמם. יתר על כן, בראייה כוללת, נראה כי לא יהיה זה יעיל לחייב את המוסד להמציא את כל החלטותיו והודעותיו ב"דואר רשום" דווקא, שעלותו גבוהה בהרבה מעלות משלוח דואר "רגיל", וזאת בהנחה הסבירה, המבוססת על ניסיון החיים והשכל הישר, שרוב רובם של דברי הדואר מגיעים ליעדם אף במשלוח בדואר "רגיל". כך או כך, לא הוכח לפנינו אחרת."

53. באותה פרשה בית הדין הארצי עמד גם על החזקה ולפיה יש לראות דבר דואר שנשלח על ידי המוסד לביטוח לאומי ככזה שהגיע ליעדו בהסתמך על פסיקתו של בית המשפט העליון בענין כרם (רע"א 5255/11 עיריית הרצליה נ' אברהם חנוך כרם (ניתן ביום 11.6.2003). בהקשר של משלוח קנסות ועל ההיגיון וניסיון החיים ולפיו כל דבר דואר שנשלח לפי פרטי מען תקינים מגיע לנמען בתוך פרק זמן סביר.

54. לאחרונה נקבע שוב על ידי בית הדין הארצי לעבודה בענין גולדשטיין (ע"ע 7962-09-17 גלעד גולדשטיין נ' קרן הביטוח והפנסיה של פועלי בניין (ניתן ביום 29.10.2018) (להלן - ענין גולדשטיין), כי אין בסיס בדין לחיוב קרן הפנסיה לשלוח לעמיתים הודעות לרבות הודעות מהותיות באמצעות דואר רשום. עוד נקבע שם כי בהעדר הסדר ספציפי לא מוטלת על הקרן חובה להוכיח באופן פוזיטיבי כי דבר הדואר נתקבל אצל העמית ודי בהוכחת המשלוח על מנת להעביר את הנטל לעמית להוכיח כי המכתב/ההודעה לא נתקבלו אצלו.

55. עוד נקבע בעניין גולדשטיין כי אין להתנות את תחולת החזקה לפי סעיף 57ג(1) לפקודת הראיות, בהוכחות המשלוח האוטומטי של המכתבים לרבות העדת מי שהדפיס את המכתב, הכניסו למעטפה וביילו, בנסיבות בהן הוכח כי קיים מנגנון השולח מכתבים באופן אוטומטי, לעיתים ללא צורך במגע יד אדם לצורך הדפסה, עטיפה וביול, ונקבע כי אם עדות הנתבעת מצביעה על נוהל עבודה סדור בנושא זה - די בכך.

56. עדת מגדל בעדותה גרסה כי משהמכתבים סרוקים במערכת די בכך כדי להסיק שנשלחו. דעתנו בעניין שונה. עצם קיומם של מכתבים במערכת אינה אינדיקציה לכך שהודפסו ונשלחו. העובדה שהמערכת הפיקה מכתבים, ושהופקו מלכתחילה אוטומטית מתוך מטרה לשולחם למבוטח, בהעדר ראיה התומכת בכך שנעשתה פעולת המשלוח - כדוגמת רשומה ממוחשבת לפיה המכתבים הופקו/הודפסו ביום X. לפנינו לא הוצגה ראיה לכך שהמכתבים אכן הופקו בזמן אמת כטענת מגדל, ונסרקו במחשביה בזמן אמת כטענת העדה.

57. מגדל לא הציגה נוהל/הנחיות כאמור ואף לא את הראיות הקיימות לטענתה, למשלוח המכתבים לתובע. למעשה לא קיבלנו כל הסבר ממגדל להימנעותה מצרוף ולו צילום מסך של מחשביה להוכחת טענתה כי נעשה משלוח אוטומטי של מכתביה כנטען. הימנעות זו עומדת לחובתה של מגדל, ואין לנו אלא להסיק, כי בניגוד לגרסת עדת מגדל, לא קיימים כל רישומים במחשבי מגדל התומכים בכך שהמכתבים נשלחו לתובע.

58. במצב דברים זה, משבחרה מגדל לפעול למשלוח המכתבים בדואר רגיל ואף שאינה נדרשת למשלוח מכתבים בדואר רשום, הרי שלא הוכח לנו כי המכתבים נשלחו והתקבלו אצל התובע, משכך - מגדל לא הרימה הנטל המוטל עליה לפי חוק לביטול הפוליסה.

59. בהעדר ראיות כלשהן מטעמה של מגדל בדבר קיומו של נוהל שליחת מכתבי התראה למבוטחים עת קיים פיגור, ובהעדר עדות גורם מקצועי כלשהו במגדל, לא נוכל לקבוע כי הוכח קיומו של מנגנון אוטומטי למשלוח מכתבים כאמור ומשלא הובאה ולו ראשית ראיה למשלוח המכתבים שהוצגו כמכתבים אשר אכן נשלחו על ידי המערכת הממוחשבת לתובע במועד הנקוב בהם, בנוסף לקביעתנו לעיל בדבר הליקוי שבנוסח מכתבי ההתראה, אין לנו אלא לקבוע כי מגדל לא ביטלה הפוליסה בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק חוזה ביטוח.

60. בתא"מ (ת"א) 22462-08-15 דנה יאראק זהרוביץ נ' אברהם עוז, מיום 17.12.18 בדומה לענייננו העידה עדה על פי דברים ששמעה מאחרים והיא עצמה לא הייתה מעורבת במשלוח המכתבים. כך נקבע:

"חברת הביטוח אמנם הוכיחה כי מכתבי התראה הופקו ממחשביה, אך לא הוכיחה כי שלחה מכתבים אלו. לצורך כך, לא היה צורך בזימון כל הפקידים שטיפלו בהפקת או משלוח המכתבים, אך היה צורך באסמכתא  מתאימה המעידה על משלוח המכתבים.

אין די בעדותה של המצהירה מטעם חברת הביטוח לפיה ביררה את הפרטים בנוגע למשלוח המכתבים ...

בנסיבות אלה, אינני סבורה כי חלה החזקה הקבועה בסעיף 57ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, בנוגע להמצאה על ידי הדואר, זאת משלא הוכח כי "דוור מכתב המכיל את המסמך והמען על המכתב היה כשורה ודמי המשלוח שולמו מראש או שהמכתב היה פטור מתשלום דמי דואר או נושא עליו סימן המעיד כי הוא נשלח בשירות המדינה".

61. גם בת"א (שלום, חי') 8219/05 מועדי נ' הראל חברה לביטוח בע"מ מיום 27.1.08 הועלתה דרישה להוכחת המסירה התואמת את הגישה החמישית בגישות שפרט המלומד אליאס כמפורט לעיל:

"... אבהיר כבר עתה כי המחוקק לא חייב כי משלוח ההודעות ייעשה בדואר רשום. אך הנני סבור כי בהתחשב בתכליתו של החוק, חוק צרכני יש לשים את הדגש על המצאת המכתב ליעדו וכשדרך ההמצאה טפלה לעיקר. במילים אחרות העיקר הוא הבאת העובדה בדבר אי הפירעון לידיעת המבוטח ומבלי שהוכח כי המכתב הגיע לידיו (או למי מטעמו) הרי שלא קוימה דרישת החוק...".

62. בענייננו, ולאור האמור לעיל, איננו נדרשים לדיון בשאלת הגעת המכתבים ליעדם. מגדל לא הוכיחה קיומו של רישום במחשביה כי המכתבים הופקו ונשלחו כנטען.

63. נבהיר כי עדות עדת סוכנות הביטוח אף היא אינה מסייעת למגדל בהוכחת משלוח המכתבים. למעשה עדות נציגת סוכנות הביטוח, גב' מועלם, מתיישבת עם כך שהמכתבים לא נשלחו מעולם. מגדל לא הציעה כל הסבר לכך לשלא שלחה לסוכנות בזמן אמת את העתק המכתבים או מידע אודותם (פרוטוקול עמ' 143 ש' 30-33, עמ' 144 ש' 6-7).

64. גב' אזולאי אישרה בעדותה כי עותק מכתבים לא נשלח לסוכנות:

"ש:.... האם יידעתם את סוכנות הביטוח על הפיגורים שלו?

ת:   המכתבים נשלחים למבוטחים, למבוטח בדואר. סוכנות הביטוח גם מעדכנת את המבוטח ברגע שיש, עזיבת עבודה מה האפשרויות שלו. מבחינת השליחה של המכתב, המכתבים  האלה לא נשלחו,...

עו"ד כדורי:     אז תגידי, אז כיצד, הסוכן ביטוח יכול לדעת? הסוכנות ביטוח יכולה לדעת או שהיא לא ידעה, שהוא בפיגור?

[...]

העדה, גב' אזולאי: לסוכנות הביטוח גם יש קשר לחברה, ברגע שמבוטח עוזב, כי הם הסוכנות כאילו שמתפעלת את הפוליסות והם גם יכולים לראות במערכת שלהם, אם יש פיגורים למבוטחים...

ש:  אני שואל אותך שאלה. האם סוכנות הביטוח ידעה שהוא בפיגור?

ת:   אני לא יודעת לומר לך,

[...]

ש:  אוקי. האם סוכנות הביטוח ידעה שביטלתם את הפוליסה? התשובה היא אותה תשובה?

ת:  כן". (פרוטוקול עמ' 95 ש' 31, עמ' 96 ש' 1-32. ההדגשות לא במקור)

65. בהקשר זה נקבע בתא (הרצ') 5043/97 ‏ ‏ סמיאטיץ סופיה נ' לה נסיונל - חברה לביטוח בע"מ כי:

"לעדותו של סוכן הביטוח יש ליחס משקל רב, לאור הוראותיהן של סעיפים 34 ו-35 לחוק, ולאור מעמדו, כפי שהוכר בפסיקה (ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' נועם אורים, פ"ד מה (2) 811, 817). לאור סעיפים 34 ו-35 לחוק, משנחשב סוכן הביטוח כשלוחה של חברת הביטוח בעניין קבלת דמי ביטוח מהמבוטח וקבלת הודעות (א' ידין בספרו הנ"ל בעמ' 101-100), סביר להניח ויש לצפות כי הנתבעת תידע את סוכן הביטוח בדבר קיומו של החוב, כמו גם בדבר כוונתה לבטל את פוליסת הביטוח..."(הדגשה לא במקור).

66. התובע, כאמור, הכחיש שידע על פיגור בתשלום הפוליסה ועל סילוקה, וטען כי לא קיבל את מכתבי ההתראה אף שקיבל מכתבים אחרים בדואר ממגדל. לטענתו, לו היה מקבל את מכתבי ההתראה וביטול הפוליסה, למרות שאינו מבין בביטוחים הוא היה יוצר קשר עם מגדל (פרוטוקול עמ' 22 ש' 28-30, עמ' 25 ש' 22-29, עמ' 26 ש' 2-8).

67. בהמשך עדותו טען, כי בשנת 2009 כלל לא קיבל מכתבים כיון שתיבת הדואר שלו הייתה פרוצה:

"ת. אני אגיד לך קודם כל עד לפני כמה שני התיבות שלנו בבניין היו גם פרוצות ולא הייתה בעיה לא לקבל דואר, לגבי השאלה שלך לגבי הפוליסה,

ש:  לא לא, שאלתי לגבי דואר, שים לב אתה עונה לי על דברים שלא קשורים,

ת:   אוקי אז אם אתה שואל אותי על זה,

ש:  האם פנית והתלוננת או הערת ב-א' וב-ע את תשומת לב מישהו תשמע בסניף הדואר המרכזי אני לא מקבל דואר, תקשיב עד הסוף אני לא מקבל דואר יש לי בעיה אולי גונבים לי?

ת:   אם אתה מקבל את רוב הדואר שלך וכנראה חלק ממנו אולי הקטן שהנה הסיפור שלי אולי עם אורנג' לא מגיע אליך שוב אתה לרוב לא מתייחס אולי נפל מכתב אולי זה אתה לא יכול לדעת, אני לא אתה יודע לא בודק את המצב של מה עושה הדוור. אני בסופו של דבר מגיע הביתה מה שיש לי בתיבה יש מה שאין לי בתיבה אין לי." (פרוטוקול עמ' 25 ש' 8, עמ' 27 ש' 3-11, ש' 19-30).

68. מגדל בסיכומיה הפנתה לכך שהתובע לא ידע לפרט אילו מכתבים קיבל ממגדל, שטענתו לגבי תיבת הדואר הפרוצה ואי קבלת דברי דואר לא הוכחה בראיות חיצוניות ולכך שאימו שהתגוררה עימו באותה כתובת בתקופה הרלוונטית ולקחה גם היא דברי דואר - לא העידה מטעמו.

69. לכאורה, בהתאם לגישה הראשונה שבין חמש הגישות שמפרט המלומד אליאס המפורטות לעיל, לאור הודאתו של התובע כי הכתובת המופיעה על גבי המכתבים אשר לטענת מגדל נשלחו אליו הינה כתובתו, אילו היתה מגדל מוכיחה משלוח המכתבים, ניתן היה לבחון טענותיה בדבר אי סתירת החזקה שבסעיף 57ג' לפקודת הראיות.

70. אולם, לא מצאנו שהחזקה עומדת למגדל. מגדל לא הוכיחה כי מכתבי ההתראה ומכתב ביטול הפוליסה נשלחו בפועל.

71. לא נעלמה מעיננו טענת מגדל כי ניתן ללמוד על ידיעתו הקונסטרוקטיבית של התובע כי הפוליסה בוטלה, מחמשת שיחות הטלפון והמייל שנשלחו לתובע על ידי הנתבעת 2 - הסוכנות קלי. תקשורת ישירה שנעשתה עם התובע, אשר גם אותה הכחיש.

72. נקדים ונאמר כי לא מצאנו בתקשורת שבין הסוכנות והתובע כדי לסייע לתובע. השיחות עם התובע והמייל שנשלח, עסקו בטופס 161 ובפדיון כספי הפוליסה או המשכה באמצעות המעסיק החדש (הנתבעים 5-7), מדובר בתקשורת שקדמה למועד יצירת החוב לתובע וממילא קודם למשלוח מכתבי ההתראה ומכתב ביטול הפוליסה, ולכן אין מדובר בראיות המסייעות למגדל להוכחת הנטל המוטל עליה, משלא ניתן ללמוד מהתנהלות הסוכנות מול התובע דבר לגבי משלוחם של מכתבי ההתראה, אשר כאמור - בשלב זה של התקשורת שבין הסוכנות והתובע, טרם נוצרו. נפרט קביעתנו.

73. מטעם סוכנות הביטוח העידה הגב' טובה מועלם מנוצ'הרי, מנהלת תפעול ושרות (להלן – גב' מועלם). הגב' מועלם טענה כי מאחר והתובע סיים עבודתו אצל מעסיקתו מטרו מוטור ביום 25.2.09 והמעסיק שלח מכתב שחרור כספים, נעשו מספר ניסיונות ליצור קשר עימו, במייל ובטלפון, אולם ניסיונות אלה לא צלחו והתובע לא שיתף פעולה (עדות גב' מועלם בפרוטוקול עמ' 133 ש' 26-32). להלן יפורטו הניסיונות הנטענים.

74. הפנייה הראשונה אל התובע הייתה בהודעת מייל מיום 16.2.09. בהודעה זו התבקש התובע למלא טופס 161 לשם שחרור הכספים והעברת הפוליסה לבעלותו, אך התובע לא השיב למייל (תצהיר הגב' מועלם – נספח ד'). בדיעבד הסתבר כי כתובת המייל היתה שגויה ולכן לא נוכל להתייחס לפניה זו כנסיון התקשרות עם התובע.

75. בהמשך לכך, נטען כי עובד בשם איציק אביב שוחח עם התובע טלפונית. מר איציק לא העיד לפנינו אולם לטענת גב' מועלם מצילומי מסך ניתן לראות הערות שנערכו על ידי  עובדת אחרת -גב' הדסה יצחק - לגבי תוכן השיחות שערך איציק אביב עם התובע. (השיחות לא הוקלטו - פרוטוקול עמ' 134 ש' 8-12), על פי הרישום נעשו השיחות הבאות:

• שיחה מיום 4.3.09, שנערכה על ידי איציק אביב. בהערות לגבי אותה שיחה נרשם: "יכנס למייל.... הדסה" (נספח ה' לתצהיר הגב' מועלם).
• שיחה מיום 17.3.09, שנערכה על ידי איציק אביב, בהערות נרשם: "שכח, יפקסס ביומיים הקרובים. הדסה". (נספח ז' לתצהיר הגב' מועלם).
• שיחה מיום 19.3.09, שנערכה על ידי איציק אביב, בהערות נרשם: "ישתדל שעד יום א' ישלח את הטפסים, הדסה" (נספח ט' לתצהיר הגב' מועלם).
• שיחה מיום 24.3.09, שנערכה על ידי איציק אביב, בהערות נרשם: "היה טעות בכתיבת המייל, נשלח אליו שוב ולמייל הנכון. הדסה" (נספח י' לתצהיר הגב' מועלם).

76. מן ההערות עולה לכאורה כי התובע ענה לשיחות אלו וכי הודעות המייל שנשלחו אל התובע עד ליום 24.3.09, נשלחו לכתובת מייל שגויה כך שלא הגיעו לידיו. לאחר שעדכן התובע את כתובת המייל, נשלחה לו הודעת מייל נוספת ביום 24.3.09 בה שוב התבקש למלא טופס 161א. הודעה זו נשלחה ללא סימון האופציה של "אישור קבלה". גב' מועלם נשאלה מדוע לא וידאו הגעת המייל, והשיבה כי:

"ש:... מזכיר לך שזה עניין קריטי. זה פנסיה. אני שואל, מדוע לא לעשות במייל אופציה טכנית, אישור מסירה.

ת:        כמו שאמרתי קודם, אנחנו לא הסתפקנו רק במיילים, כמו שאפשר לראות,

[...]

העדה, גב' מועלם: לא הסתפקנו רק במיילים. ליווינו את זה גם בשיחות טלפון. זאת אומרת מבחינתי זה לא, שלחתי מייל עשיתי וי. רואים פה שניסינו להשיג אותו פעם אחר פעם.

עו"ד כדורי:      אבל הייתה לכם טעות במייל, נכון?

ת:        עד שהוא טרח להגיד לנו שיש לנו טעות במייל.

ש:        יופי ואז הוא פתאום לטענתך, נעלם לכם. נעלם. לפחות לשלוח מייל עם אישור מסירה, זה לא עולה לכם כסף. למה את זה לא עשיתם?

ת:        לא עשינו.

ש:        לא עשיתם, זהו, אני שואל אבל כמה, יש לך תשובה לזה?

ת:        לא, אין לי תשובה. אני לא, אמרתי לא עשינו את זה". (פרוטוקול עמ' 146 ש' 24-30, עמ' 147 ש' 1-9).

77. לאחר אותה הודעת מייל ומשהתובע לא יצר קשר עם הסוכנות, נערכו שתי שיחות טלפון למספרו של התובע, כדלקמן:

• שיחה מיום 30.3.09, שנערכה גם היא על ידי איציק אביב, הופנתה לתא קולי. בהערה ששוב נערכה על ידי גב' הדסה לא נרשם אם הושארה הודעה (נספח י"ב לתצהיר הגב' מועלם).
• שיחה מיום 2.4.09, שנערכה ונרשמה על ידי הדסה יצחק: "אין תשובה. הדסה" (נספח י"ג לתצהיר הגב' מועלם).

78. כפי האמור, כל שיחות הטלפון למעט אחת מיום 2.4.09, נערכו על ידי מר איציק אביב, אך ההערות התווספו על ידי גב' הדסה יצחק. לטענת גב' מועלם:

"ש:     אני מבין שמי שבצע את השיחות בעצם זו גברת הדסה יצחק, נכון?

ת:       נכון. איציק אביב התחיל איתו וסיים לעבוד והדסה המשיכה.

ש:       אתם ניסיתם לבדוק, לנסות להביא אותה?

ת:       הדסה לא עובדת אצלנו, לא ניסינו לאתר אותה איפה היא נמצאת היום." (פרוטוקול עמ' 136 ש' 14-17).

79. כאמור, לטענת הגב' מועלם, שיחות הטלפון לא הוקלטו באותה תקופה, אך נרשמו הערות לגבי תוכן השיחה (פרוטוקול עמ' 134 ש' 8-12). לא ברור מדוע ההערות לא נרשמו על ידי איציק אביב אשר ביצע השיחות לכאורה. כמו כן לא ניתן לדעת מתי נערכו ההערות. לדברי גב' מועלם גב' הדסה יצחק ומר איציק אביב כבר אינם עובדים בסוכנות, מכל מקום לא זומנו לעדות (פרוטוקול עמ' 134 ש' 1-7, עמ' 136 ש' 14-17).

80. אם נקבל את הרישומים כנכונים - הרי שלאחר שנשלח לתובע המייל (לכתובת הנכונה) לא הצליחה הסוכנות ליצור קשר עם התובע בשתי שיחות הטלפון שבצעה הגיעה לתא קולי.

81. ביום 2.4.09 נשלח מכתב מסוכנות הביטוח אל התובע, שכותרתו: "שמירת זכויותיך במערכת הפנסיונית שברשותך", ולפיו:

"... מאז פרישתך ממקום עבודתך הקודם, פוליסת ביטוח המנהלים שברשותך איננה משולמת. עקב כך ובהתאם לתנאי הפוליסה והוראות הפיקוח על הביטוח, יוקפאו סכומי החיסכון הצבורים בפוליסה, המשמעות היא שלא ניתן יהיה לחדש את הפוליסה בהמשך.

בנוסף ערכיה הביטוחיים בוטלו כך שהכיסוי הביטוחי אינו קיים.

[...]

לאור האמור לעיל, הננו להודיעך כי הטיפול בסיום עבודתך הוקפא עקב אי קבלת הנחיות לטיפול בהמשכיות הפוליסה ובכספי הפיצויים שברשותך..."

לטענת גב' מועלם, כתב היד על המכתב (פרטי התובע והתאריך) הינו של גב' הדסה יצחק והיא מסיקה את זה כיון שבמערכת הממוחשבת קיים רכיב אופטי שסורק את המסמכים לתוך התיק של המבוטח. לטענתה עורך המסמך חייב להזין את פרטיו וזו הייתה הדסה יצחק (פרוטוקול עמ' 128 ש' 6-12, ש' 26-32).

82. גב' מועלם אישרה כי הסוכנות סיימה את הטיפול בתובע לאחר המכתב מיום 2.4.09 ולא נעשו ניסיונות נוספים ליצור קשר עם התובע (פרוטוקול עמ' 143 ש' 24-29, עמ' 158 ש' 7-18).

83. הסוכנות העבירה את הטיפול למגדל, במכתב מיום 23.4.09 שלחה מכתב, לפיו התובע סיים העסקתו במטרו מוטור, המעסיק שיחרר את הכספים הצבורים, אולם התובע לא החזיר טופס 161א חתום. עוד נכתב שם כי: "במידה ונקבל כל התייחסות ממנו נעביר לכם הנחיות בהמשך" (פרוטוקול עמ' 157 ש' 14-25, עמ' 158 ש' 7-18, עמ' 160 ש' 10-12, נספח ג' לתצהיר גב' אזולאי).

84. איננו מקבלים את טענת התובע כי הסוכנות לא יצרה עימו קשר לאחר סיום עבודתו במטרו. התובע אישר בעדותו את הפרטים הרשומים בהצעה לביטוח לרבות - כתובתו, כתובת המייל ומספר הטלפון (פרוטוקול עמ' 21 ש' 19-28). הודעת מייל מיום 24.3.09 נשלחה לכתובת המייל העדכנית שלו ושיחות הטלפון נערכו למספר הטלפון שלו, וההערות לידן מצביעות כי התובע ענה לחלק מהשיחות, ידע שנשלח אליו מייל וחזקה שהבין מהו טופס 161א שהוזמן לחתום עליו.

איננו מקבלים את טענת התובע בעדותו: "לא דיברו איתי לא דיברו איתי אני אומר לך עוד פעם אני בן אדם שאם הייתי יודע שמדברים איתי על דברים שהם חשובים," (פרוטוקול עמ' 34 ש' 17-23, עמ' 35 ש' 5-23. ההדגשה לא במקור). אף שאפשרי הדבר כי לא הבין באותו זמן כי מדובר ב"דברים חשובים" ואם היה מבין זאת, היה מתייחס לדברים אחרת.

85. לפיכך, אנו קובעים כי הסוכנות שוחחה עם התובע והסבירה כי עליו לחתום על טופס 161א במטרה לשחרר את הכספים הצבורים בפוליסה. אולם התובע לא עשה כן.

86. למסקנתנו זו אין נפקות לעניין חובתה של מגדל לביטול הפוליסה בהתאם לתנאי סעיף 15 שבחוק. עצם ידיעתו של התובע כי קמה לו זכאות לפדיון כספי הפוליסה עם סיום העסקתו אצל מעסיקתו מטרו מוטור אינה פוטרת את מגדל מחובתה כאמור. יתרה מזו, לא נוכל לשלול כי דווקא בחירתו של התובע שלא למשוך את הכספים הצבורים מחזקת את טענתו כי בכוונתו היה להמשיך את הפוליסה באמצעות מעסיקתו החדשה. ואם כך אילו היה מקבל את מכתבי ההתראה, היה לכל הפחות היה דורש ממעסיקו (הנתבעים 5-7) טיפול מהיר בעניינו.

87. התובע העיד כי הוא היה מודע לכך כי מטרו שילמה את הפוליסה עד למועד סיום עבודתו אצלה אך לא פעל להוצאת כספי הפיצויים כיון שחשב כי מעסיקתו החדשה (השותפות) תמשיך את הביטוח:

"ש:     ... אתה מבין שכשהפסקת לעבור במטרו מוטור מרץ אפריל מאי יוני 09,

ת:   נכון.

ש:  מטרו מוטור כבר לא שילמו פרמיות עבורך נכון?

ת:   נכון." (פרוטוקול עמ' 28 ש' 14-17, עמ' 30 ש' 8-15).

וכן -

"ש:     ואני מפנה לנספח ו' 2 טופס 161 ונספח ו' 3 61 א' זה טפסים שאתה קיבלת שבאמצעותם גם הוצאת את כספי הפיצויים שלך?

ת:       לא הוצאתי,

[...]

ש:       מי זה טל?

ת:   טל היה המנהל שירות בעצם המנהל הכללי שלנו במוסד, זה מה שבעצם טל אמר לי להתייחס אליו שאני אעבור למקום עבודה חדש להגיד להם שיש לי פוליסה והם עוד פעם הם כבר יטפלו.

[...]

ש:       כספי הפיצויים אגב השארת אותם בפוליסה?

ת:       לא, שוב, אני הייתי בטוח ששוב אני מגיע למקום עבודה חדש והכול ממשיך אז שוב אני הייתי בטוח שכול שמה, הייתי בבלגן." (פרוטוקול עמ' 39 ש' 1-21. ההדגשה לא במקור).

88. התובע העיד כי פנה למעסיקיו בשיא מוטורס על מנת שיוסדר ביטוחו. לטענתו ביקש המשך הפוליסה שהיתה קיימת לו במטרו מוטורס.

89. משקבענו כי לא הוכח כי מכתבי מגדל נשלחו לתובע, איננו נדרשים להכריע בשאלת היות התובע תם לב, אשר סבר, או האמין, כי ברשותו פוליסת ביטוח בת תוקף. העובדה שהוא לא שילם, ולו שקל אחד, על חשבון הפרמיות מאז שסיים עבודתו אצל מעסיקתו מטרו מוטורס אינה מלמדת דבר, וודאי לא שעה שבחלוף שלושה ימים בלבד החל עבודתו אצל מעסיקה חדשה. לא נוכל להסיק כבקשת מגדל כי התנהגותו עולה כדי הימנעות מכוונת מתשלום פרמיות. סביר יותר בעיניינו כי התובע הניח כי העניין יוסדר עם מעסיקתו החדשה מבלי שיהיה צורך שהוא עצמו ישלם ישירות לחברת הביטוח בגין הפוליסה.

90. מגדל לא הוכיחה חוסר תום לב מצד התובע והימנעות ביודעין מתשלום, משלא הוכח כי המכתבים נשלחו לתובע, ממילא לא הוכח כי נמסרו לתעודתם והוא ידע כי הפיגור בתשלום בגין הפוליסה מסכן את קיומה, וזאת בנפרד מעצם ידיעת התובע כי מעסיקיו החדשים אינם משלמים בגין הפוליסה.

91. לא נעלמה מעיניינו טענת מגדל בסיכומיה כי שב"כ התובע כתב במכתבו מיום 20.3.13 "בהתאם לתנאי הפוליסה". מגדל מסיקה מכך שהתובע ידע על העברת הפוליסה לבעלותו. לטעמנו, אין בכך שב"כ התובע השתמש במינוחים שבמכתבו כדי להוכיח שהתובע ידע על העברת הפוליסה לבעלותו. וודאי לא ניתן ללמוד מהאמור כי התובע ידע על מכתבי התראה ומכתב ביטול הפוליסה.

92. באשר לטענת השיהוי - משקבענו כי מכתבי ההתראה וביטול הפוליסה לא נשלחו, אין שיהוי.

93. באשר לסעד הנתבע ממגדל - מגדל לא הביאה ראיות מטעמה לעניין גובה הנזק הנטען על ידי התובע. התובע הגיש חוות דעת ד"ר טמיר גפן – רופא תעסוקתי מיום 1.2.18, לפיה:

"לאחר בדיקתי ועיון בחומר הרפואי שלו ובהתחשב במגבלותיו האורתופדיות הנפשיות ותוך התחשבות בתסמונת כאב כרונית ממנה סובל להערכתי מר קפלן איש צעיר אך מוגבל מאוד מבחינה תפקודית בכל המישורים כולל ביתיים וחברתיים ואחת על כמה וכמה במסגרת תעסוקתית. אין לי ספק שמכלול מגבלותיו לא מאפשרות את השתלבותו בשוק העבודה ולעסוק בשום עבודה מפרנסת לכן יש לראות בו כמי שאיבד את כשירותו לעבודה באופן מלא בשיעור של 100% לצמיתות" (ראה נספח טז לתצהיר התובע, ההדגשה לא במקור).

94. בדיון תזכורת מיום 17.2.19 הודיע ב"כ מגדל: "מגדל וקלי ניהלו את התיק ללא חוות דעת ולא בהיסח הדעת. לגבי מגדל – מדובר למעשה בתביעה תלויה ועומדת בגין כ-3 שנים וחצי שבתקופה הזו מגדל מצאה לנכון שלא לחלוק על חוות הדעת".

95. התובע טען כי יש לחייב את מגדל בתשלום פיצוי בגובה 75% משכרו של התובע עובר לתאונה, שעמד על סך 6,058 ₪. אין בידינו לקבל טענה זו של התובע. הפוליסה אומנם לא בוטלה כדין, אולם סכום הפיצוי הועמד על 3,300 ₪ (75% משכר מבוטח של 4,400 ₪, כקבוע בהצעת הביטוח) ולא עודכן מאז. לפיכך, סכום הפיצוי הנכון הינו כטענת מגדל בסיומיה – 249,150 ₪ (3,300 ₪ * 75.5 חודשים שמחודש התאונה ועד חודש הגשת התביעה בניכוי חודש המתנה).

96. לאור כל האמור לעיל - תביעת התובע כנגד מגדל מתקבלת.

מגדל תשלם לתובע  סך של 249,150 ₪ בגין התקופה שמיום התאונה ועד הגשת התביעה.

לגבי התקופה שמיום הגשת התביעה ואילך רשאית מגדל לקבוע את נכותו של התובע בהתאם להוראות הפוליסה.

97. לאור הנסיבות כפי שפורטו לעיל, מגדל תישא בהוצאות התובע ושכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪.

הסכומים כאמור ישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

98. זכות ערעור לפני בית הדין הארצי לעבודה, בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ד' אדר ב' תשע"ט, ( 11 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.