א' נ' אייץ. אר. אייץ טכניק - רם אספקת אויר בע"מ

רקע כללי

1. התובע הועסק כמנהל עבודה ומנהל ייצור בנתבעת, חברה לייצור ושיווק פתחי מיזוג אוויר, מחודש 09.2013 ועד לחודש 12.2018.

    

   בתביעה זו מבקש התובע שנחייב את הנתבעת לשלם לו סכומים שונים הנובעים מתקופת עבודתו וסיומה ובכלל זה: פיצוי בגין פיצויים שלא כדין בסך 50,000 ₪; הפרש דמי הודעה מוקדמת בסך 3,056 ₪; הפרש פיצויי פיטורים בסך 24,272 ₪; פיצוי בגין אי-הפרשה לפנסיה בסך 14,974 ₪; פיצוי לדוגמא מכוח חוק הגנת השכר בסך 15,000 ₪; החזר בגין ניכוי מהשכר שלא כדין בסך 22,090 ₪; והפרשי שכר שעות נוספות בסך 80,000 ₪.

   בתביעה נכלל גם רכיב תוספת ותק בסך 14,778 ₪, אולם בסיכומיו חזר בו התובע מרכיב תביעה זה.

    

2. לטענת התובע, על הנתבעת חל צו הרחבה בענף המתכת החשמל והאלקטרוניקה, ולחלופין, צו הרחבה בתעשייה.

    

3. הנתבעת מכחישה את חלות צווי ההרחבה בעניינה, וטוענת כי מלוא זכויותיו של התובע שולמו לו והיא אינה חייבת לו דבר.

    

4. עוד חלוקים הצדדים בשאלה מה היה השכר הקובע של התובע והאם רכיב "בונוס" ששולם לו מהווה חלק מהשכר הקובע לצורך חישוב זכויותיו.

    

   האם חל על הנתבעת צו הרחבה, ואיזה?

    

5. בכתב התביעה טען התובע כי צו ההרחבה החל על הנתבעת הוא צו הרחבה בענף המתכת, חשמל ואלקטרוניקה (להלן – הצו הענפי) בלי שציין מאיזו שנה. לחלופין טען שחל צו ההרחבה בתעשייה.

   בתצהירו טען התובע כי על הנתבעת חל הצו הענפי משנת 2004, תוך שטען כי מפעל הנתבעת מונה פחות מ-20 עובדים.

   לחלופין טען התובע כי חל על הנתבעת הצו הענפי משנת 1973 שחל על מפעלים עם יותר מ-20 עובדים.

   לחלופי חילופין טען כי חל צו ההרחבה בתעשייה משנת 2006.

    

6. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי המפעל מעסיק יותר מ-20 עובדים ועל כן הצו הענפי מ-2004 אינו חל.

   בתצהיר שהוגש מטעמה, שבה הנתבעת וטענה כי לא חל עליה צו הרחבה בענף המתכת משנת 2004 משהועסקו במפעל מעל 20 עובדים; כי לגבי הצו מ-1973 לא נטען בכתב התביעה דבר; וכי עיסוק הנתבעת אינו ייצור אלומיניום ומתכת אלא הרכבת פרופילים מוכנים על תריסים מוכנים.

   הנתבעת לא התייחסה לטענת התובע בדבר חלות צו הרחבה בתעשייה.

    

7. בסיכומיו חזר התובע על טענתו החלופית בדבר חלותו של צו ההרחבה משנת 1973 בשים לב למספר העובדים במפעל הנתבעת, אולם הנתבעת לא התייחסה לטענה חלופית זו, וטענה רק כי צו ההרחבה משנת 2004 אינו חל.

    

8. הנטל להראות מה הדין הרלוונטי מוטל על הטוען לחלותו של אותו דין, ובענייננו – מוטל הנטל על התובע (ר' ע"ע (ארצי) 22305-02-15 טל חזון נ' קיבוץ נען (מיום 08.06.2017)).

    

9. התובע טען לחלות צו הרחבה משנת 2004. בהתאם לצו האמור, הוא חל על מפעלים שמעסיקים עד 20 עובדים.

    

   התובע לא הביא כל ראיה למספר העובדים של המפעל.

   התובע אף לא ביקש מהנתבעת לחשוף את מספר העובדים המדויק ברישומיה ולא הכחיש מפורשות את טענת הנתבעת כי במפעלה יש מעל 20 עובדים.

   משכך, התובע לא עמד בנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי על הנתבעת חל צו ההרחבה במתכת, חשמל ואלקטרוניקה משנת 2004.

    

10. עם זאת, צו ההרחבה בענף המתכת חשמל ואלקטרוניקה משנת 1973 קובע כי הוא יחול על העובדים והמעבידים בישראל בתעשייה ובמלאכה בענף המתכת, החשמל והאלקטרוניקה, למעט עובדים שתנאי עבודתם הוסדרו או יוסדרו בהסכמים קיבוציים ומעבידיהם.

     

    בהגדרת "מפעל" בצו משנת 1973, נכתב: "כל מפעל בענף המתכת, החשמל והאלקטרוניקה המעסיק עובדים שכירים לשם ייצור, הרכבה או שירות". מהגדרה זו מובן שאף מפעל הנתבעת, שנטען שעוסק בהרכבת פתחי מיזוג אויר מפרופילים ותריסים מוכנים ולא בייצורם, נכלל בענף האמור.

     

    אשר על כן אנו קובעים כי צו ההרחבה משנת 1973 בענף המתכת החשמל והאלקטרוניקה חל על הצדדים.

     

     

    מה השכר הקובע של התובע ?

     

11. לטענת התובע, בתקופה 09.2013-07.2017 עמד שכרו על 9,000 ₪ נטו (11,114 ₪ ברוטו) ולאחר מכן מחודש 8.2017 הועלה שכרו ל-12,500 ₪ נטו (16,720 ₪ ברוטו).

    התובע טען כי רכיב ה"בונוס" שנרשם בתלושי השכר ניתן לו ללא כל תנאי, ומהווה חלק בלתי נפרד משכר היסוד שלו.

     

12. הנתבעת טענה כי עם תחילת העבודה שכרו של התובע עמד על 7,000 ₪ נטו ולאחר מכן השכר הועלה ל-10,500 ₪ נטו.

    בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי רכיב הבונוס שולם לתובע תחילה כהחזר הוצאות רכב ואף נכתב בשני תלושי השכר הראשונים כ"נסיעות", זאת מכיוון שבתחילת העסקתו של התובע הוא הגיע לעבודה עם רכבו הפרטי והסיע אתו עובדים נוספים שהתגוררו בכפרו.

    הנתבעת הציגה תשדורת פקס פנימית מיום 10.10.13, שבה נכתב – "ר. – צריך להוסיף לו 1,500 ₪ בגין הוצ' רכב".

    הנתבעת טענה כי אף לאחר שהתובע והעובדים הנוספים מאותו כפר הגיעו לעבודה בהסעה שאורגנה על ידי הנתבעת הוחלט להשאיר לתובע את הבונוס כהחזר הוצאות מפני שמפעם לפעם השתמש ברכבו לצרכי עבודה ועם קידומו לתפקיד ניהולי. על גרסה זו חזרה הנתבעת בתצהירה.

     

13. אולם, בדיון ההוכחות ביום 21.9.20, הועלתה מפי נציג הנתבעת גרסה חדשה כי הבונוס היה בגין עמידה ביעדי העבודה, וכך העיד בעמ' 16-17 לפרוטוקול:

     

    "ש.האם לעובדים אחרים שולם מרכיב שכר "בונוס"?

    ת.כן. לכל העובדים. הבונוס הסכום שלו היה לא נגזרת של מכירות...

    ש.האם הבונוס היה בסכום קבוע?

    ת.כן. כל עובד היה סכום שהוא מקבל בכפוף ליעדי הביצוע שלו".

     

    ובהמשך –

     

    "ש.האם אתה עומד על הטענה לפיה "בונוס" אינו מהווה חלק משכרו הרגיל של התובע?

    ת.הבונוס מעולם לא היה חלק משכר רגיל. גם כשהעובד לא היה מגיע חודש מלא, לא היו עושים לו חישוב יחסי אלא אם היה עומד ביעדים שלו היה מקבל את הבונוס המלא. זה תמיד היה מופרד מהשכר. זה היה משתלם רק לאחר שמנהל התפ"י היה מאשר וחותם בסוף החודש.

    לשאלת בית הדין, מנהל התפ"י, היה בחור בשם שגיא ואחר כך

    בחורה בשם אפרת שהיא בתפקיד עד היום. לגבי העובדים האחרים,

    התובע היה מחליט על תשלום הבונוס.

    ש.אז אתה משנה גרסה למעשה וטוען עכשיו אחרת...בתצהיר ובכתב ההגנה טענת שהבונוס הזה הוא מעין החזר הוצאות אז מה נכון?

    ת.הסכום הזה היה...בחודשים הראשונים לעבודתו הסכום הזה היה משולם לר. כהוצאות כי הוא היה מסיע עובדים אחרים ברכבו.

    לשאלת בית הדין, עוד לא סוכם איתו באותו שלב על קבלת בונוס.

    כשהתחילו ההסעות רציתי להוריד לו את הרכיב הזה והוא פנה אלי

    וביקש ממני בוא נשאיר את זה כבונוס".

     

    בסיכומיה שבה הנתבעת על הטענה כי רכיב הבונוס שולם לתובע בהתאם לעמידה ביעדים שהוצבו לו.

     

14. איננו מקבלים גרסת הנתבעת ושוכנענו רכיב ה"בונוס" הינו חלק משכר היסוד של התובע. להלן ננמק קביעתנו.

     

15. ראשית, ולעניין נטל ההוכחה במחלוקת זו, נפנה לסעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 הקובע כי –

    "בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971".

     

    אחד העניינים המנויים בסעיף 2 לחוק, הוא סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה (סעיף 2(א)(5) לחוק הודעה לעובד).

    הנתבעת לא הציגה הודעה על תנאי העבודה, ועל כן, בהתאם לסעיף 5א האמור, ומשקיימת מחלוקת בנוגע לשכרו של התובע, הנטל בעניין זה מוטל על הנתבעת.

     

16. בנוגע לסיווג רכיבי שכר נקבע בפסיקה –

     

    "לעניין ההבחנה בין "תוספת" לבין "שכר העבודה הרגיל" נקבע כי סיווגו של תשלום לא ייעשה על פי הכינוי שנתנו לו הצדדים אלא על פי מהותו, כאשר תשלום הניתן לעובד בלא כל תנאי נוסף מעבר לעבודתו הרגילה, אין לראותו כתוספת אלא כחלק מהמשכורת עצמה (בג"צ 6080/94 גפני נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(4) 308 (1997); ע"ע 300434/97 החברה למפעלי חינוך ותרבות באר שבע - נינה טופר, [פורסם בנבו] פד"ע לה 687 (2000); ע"ע (ארצי) 300124/98 משה אהרונוביץ' - ערוגות מושב להתיישבות בע"מ [פורסם בנבו] (10.6.02)). עלינו לבחון לפיכך אם התשלום הנוסף הותנה בתנאי, או שמא יש לראותו כחלק משכרו הרגיל של המערער". (ע"ע (ארצי) 55550-9-14 שמעון בן אלי – קומבה בע"מ, מיום 24.9.17).

     

17. גרסת הנתבעת לעניין רכיב הבונוס לא הייתה מהימנה כלל.

    כפי שפורט לעיל, טענות הנתבעת בנוגע למהותו של רכיב הבונוס השתנו תוך כדי בירור התביעה.

    הנתבעת טענה תחילה כי הרכיב שולם לתובע תמורת הוצאות נסיעה כפי שאכן נרשם בשני תלושי השכר הראשונים. אלא שאף הנתבעת הודתה כי לא הרבה זמן לאחר מכן, היא ארגנה לעובדים הסעות והתובע כבר לא נדרש להסיעם לעבודה, ועם זאת המשיכה הנתבעת לשלם לתובע את הרכיב בשם חדש – בונוס.

     

    הנתבעת אף שינתה את גרסתה וטענה, לראשונה בחקירה הנגדית, כי הבונוס היה בגין עמידה ביעדים.

    גרסתה החדשה של הנתבעת ביחס למהות רכיב הבונוס והתליית תשלומו בעמידה ביעדים אינה מהימנה עלינו.

     

    מעבר לשלב המאוחר בו הועלתה לראשונה הטענה, הרי שהנתבעת לא הציגה כל תיעוד שהוא על יעדים שהוצבו ועל מעקב חודשי אחר עמידתו של התובע בהם. הנתבעת אף לא הביאה לעדות את מנהלת התפ"י, שעל פי הנטען היא שהציבה את יעדי הייצור לתובע ועקבה אחרי עמידתו בהם.

     

18. גרסתה הראשונה של הנתבעת כי הבונוס היה החזר הוצאות רכב אינה מתיישבת עם העובדה שהעובדים הפסיקו להגיע עם התובע והנתבעת ארגנה להם הסעה.

    גרסתה הנוספת, המאוחרת יותר, של הנתבעת כי מדובר בתוספת המותנית בעמידה ביעדים, לא נתמכה בכל עדות או ראיה כגון מעקב ו/או רישום כל שהוא על יעדים שהוצבו לתובע ובחינת עמידתו בהם.

    שינוי הגרסה, תוך כדי ניהול ההליך, מלמד כי אין אמת באיזו מן הגרסאות.

     

19. למעשה, גם עד הנתבעת הודה לבסוף לשאלת בית הדין כי מדובר בתוספת שכר שהתבקשה ע"י התובע לאחר שחדל לבצע את ההסעות:

    "כשהתחילו ההסעות רציתי להוריד לו את הרכיב הזה והוא פנה אלי וביקש ממני בוא נשאיר את זה כבונוס".

     

20. עד התובע מר סוהיל זראע, שעבד בנתבעת בתפקיד חותך, חיזק את גרסת התובע כי מדובר בחלק מהשכר הרגיל משהעיד כי גם לו שולם רכיב קבוע בשם "בונוס".

    העד העיד כי רכיב הבונוס הוא סכום קבוע שהועלה בשנת 2019 ל-1,000 ₪. מר זראע הציג לפנינו את תלושי השכר שלו ועדותו הותירה עלינו רושם מהימן.

     

21. נוסיף, כי טענת הנתבעת כי הבונוס שולם בשל עמידה ביעדים אינה מתיישבת עם טענת הנתבעת כי התובע פוטר בשל חוסר תפקוד מקצועי, מבלי שהייתה כל פגיעה בבונוס שקיבל. הטענה אף אינה מתיישבת עם העובדה שבשיחות השימוע הנטענות כלל לא הוצגה לתובע האפשרות שככל שהמוצרים שהוא מוציא ימשיכו לצאת פגומים תיבחן האפשרות לקבוע שהוא לא עומד ביעדים שהוצבו לו. עניין הבונוס, והתליית תשלומו בעמידה ביעדים – כלל לא עלה בשום שלב על ידי הנתבעת.

     

22. איננו מקבלים את טענת הנתבעת בנוגע לאי תשלום בונוס בחודש 05.2018, שבו שהה התובע בתאונת עבודה.

    התובע עבד באותו חודש שני ימי עבודה וקיבל שכר לפי 56.45 ₪ לשעה עבור 19 שעות. אולם, שכר התובע גם לשיטת הנתבעת וללא הבונוס אמור היה להיות יותר מכך (ר' לדוגמא חודש 4/18 שם עבור 180.5 שעות שולם 69 ₪ לשעה ( 837.99 - 13,302.73 לחלק ב- 180.5 שעות) כך שאין בדוגמה חד פעמית זו אלא ללמד שהנתבעת לא שילמה לתובע את המגיע לו באותו החודש.

    גם בחודש 09.2018 בו עבד התובע 10 ימי עבודה בלבד, שולם לו ה"בונוס" כרגיל ויש בכך כדי ללמד שהבונוס לא היה תלוי יעדים ולמעשה לא הותנה בשום תנאי שהוא.

     

23. אשר על כן אנו מקבלים את טענת התובע וקובעים כי יש לכלול בשכרו הקובע את רכיב הבונוס.

    שכרו הקובע של התובע לתקופה שמחודש 11.2013 ועד לחודש 07.2017 הוא 11,114 ₪ ברוטו, ולתקופה שמחודש 08.2017 ועד לחודש 12.2018 הוא 16,720 ₪ ברוטו.

     

    התביעה לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין

     

24. לטענת התובע, ביום 2.12.2018 הוא נקרא לשיחה במשרדו של מנכ"ל הנתבעת דאז מר רוני אבישי.

    לטענתו, במשרד אמר לו מר אבישי: "החלטנו לסיים את עבודתך בתוך חודש". לטענת התובע, הוא הופתע מדבריו של מר אבישי שכן לא קדם לשיחה כל רקע, ושום סיבה גלויה לעין לא הייתה לנתבעת לפטרו.

    התובע טען כי עובר לשיחה מיום 2.12.18 הוא לא נקרא לשימוע ומעולם לא נערך לו שימוע.

    ביום 5.12.2018 קיבל התובע מהנתבעת מכתב פיטורים.

    לטענת התובע, הגם שצוין במכתב כי נערכה שיחת שימוע בתאריך 2.12.18 – שיחה כאמור לא הייתה, אלא הודעה על החלטת פיטורים שכבר נפלה.

     

25. לטענת התובע, הנתבעת פיטרה אותו ללא שימוע, וללא שניתנה לו הזדמנות לטעון כל טענה בנוגע לכוונה לפטרו. לטענתו, הנתבעת לא הציגה סיבה לפיטוריו והוא פוטר משיקולים לא ענייניים ובחוסר תום לב מצד הנתבעת. לטענת התובע האופן בו פוטר גרם לו השפלה ועגמת נפש. משכך, תבע התובע פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 50,000 ₪.

     

26. לטענת הנתבעת, בתקופה שקדמה לפיטוריו, תפקודו המקצועי של התובע התדרדר. במחצית השנה האחרונה לעבודתו של התובע התקבלו תלונות חוזרות ונשנות מסוכני הנתבעת ומלקוחותיה על איכות וטיב מוצרים לקוי.

    הנתבעת טענה כי התובע לא עמד ביעדי העבודה שלו, נעלם מאתר העבודה לשעות רבות בכל יום, יצא לסידורים אישיים על חשבון העבודה ללא דיווח וניפח את שעות הנוכחות שלו במפעל גם כאשר לא הייתה עבודה שמצדיקה זאת.

     

    לטענת הנתבעת, לשיחה מיום 2.12.18, שהוגדרה כשימוע, קדמו שתי שיחות שימוע אחרות שנערכו לתובע:

    ביום 22.10.18 זומן התובע לשימוע שנערך לו ביום 25.10.2018 עם מר דאבוש, מנהל הנתבעת דאז ובעליה. הנתבעת הציגה פרוטוקול לשיחת שימוע זו. לתובע ניתנה הזדמנות נוספת והוא המשיך לעבוד.

    לאחר כחודש ומשלא היה כל שיפור בתפקודו של התובע, הוא זומן ביום 18.11.2018 לשימוע נוסף, שנערך לו ביום 22.11.18 עם מר רוני אבישי, מנכ"ל הנתבעת באותה תקופה. הנתבעת צירפה פרוטוקול גם משימוע זה.

    לטענת הנתבעת, משלא חל שיפור בתפקוד התובע הוא זומן לשימוע נוסף, שלישי במספר, ביום 2.12.18, לאחריו הודע לו כי הוחלט על סיום העסקתו בנתבעת.

    ביום 5.12.18 ניתן לתובע מכתב פיטורים.

     

    לטענת הנתבעת פיטוריו של התובע נעשו כדין לאחר שניתנו לו 3 הזדמנויות להשמיע את דבריו כאשר בשתי הפעמים הראשונות הוחלט לתת לו עוד הזדמנות ולא לפטרו. לכן, יש לדחות את התביעה לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

     

27. בע"ע (ארצי) 55550-9-14 שמעון בן אלי – קומבה בע"מ (מיום 24.9.17), קבע בית הדין הארצי –

    "הלכה פסוקה ומושרשת היא, כי "זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד..." (ע"ע (ארצי) 1027/01 יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, [פורסם בנבו] פד"ע לח 448 (2003)). בהתאם הובהר, כי מטרתה של זכות הטיעון "להביא לכך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה..." (שם; כן ראו את ע"ע (ארצי) 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה נצרת - ד"ר חליל עבוד, [פורסם בנבו] פד"ע לה 440 (2000); ע"ע (ארצי) 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ [פורסם בנבו] (15.7.07); ע"ע (ארצי) 21781-10-10 לולו ראשד - הוועדה המרחבית לתכנון ולבנייה גבעות אלונים [פורסם בנבו] (13.7.12)).

     

    עוד נקבע כי אין דרך קונקרטית הכרחית למימושה של זכות הטיעון, אך "ניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה - מבלי להתיימר למצותו - כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך" (ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ [פורסם בנבו] (28.2.17); להלן: עניין ברד)".

     

28. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים והראיות שבאו לפנינו הגענו לכלל מסקנה כי התובע פוטר מעבודתו ללא שנערך לו שימוע כן ואמיתי. להלן ננמק מסקנתנו.

     

29. הנתבעת לא הציגה הזמנות לאיזה מהשימועים הנטענים על ידה, ואף לא ציינה כיצד זומן התובע. כאשר נחקר מר דאבוש נציג הנתבעת על השימועים שכביכול נערכו לתובע הוא אמר שאמנם יצא מכתב זימון לשימוע, אולם הוא לא הציג אותו (עמ' 13 לפרוטוקול).

     

    בהתאם לפסיקה, הזמנה לשימוע צריך שתהיה בכתב, תפרט לעובד את הטענות שיש כלפיו, ותיידע אותו בדבר האפשרות שלו להגיע לשימוע עם נציג מטעמו. הזמנה בכתב כאמור – לא הוצגה לנו.

     

30. נציג הנתבעת מר דאבוש טען כי השימוע הראשון, בחודש אוקטובר, נערך על ידו, והציג מסמך סיכום שימוע מיום 25.10.18 (נספח ד' לתצהירו).

    מסמך זה אינו פרוטוקול שימוע אלא נחזה כמסמך שהוציאה הנתבעת לאחר קיומו של שימוע לכאורה ביום 25.10.18. בחלקו העליון נכתב שהוא מיועד אל התובע, וסומן "נא לשלוח התייחסות" ו- "נא להשיב".

    לא הוצג לא זימון ולא פרוטוקול שימוע לרבות לא פרוטוקול החתום ע"י התובע. גם באשר למסמך שהוצג, כלל לא נטען שנמסר לתובע.

     

31. גם באשר לשימוע הנטען השני מיום 22.11.17ל א הוצג זימון או פרוטוקול, ומכתב סיכום השימוע השני (נספח ה לתצהיר) נערך לכאורה ע"י מר רוני אבישי, שלא הובא להעיד בפנינו – לא על המסמך, ולא על עצם קיומו של השימוע הנטען.

    בנוסף, המסמך אינו חתום ע"י מר אבישי, וזאת בשונה ממסמכים אחרים שכתב מר אבישי ושהוגשו לתיק שבהם קיימת גם חתימה בכתב יד (לדוגמא: מכתב סיכום שימוע מיום 2.12.18, מכתב הפיטורים מיום 5.12.18 ומכתב המלצה מיום 24.12.18 – נספחים א-ג לתצהיר התובע).

    נוסף על כך, המסמך נושא תאריך 22.11.2017 – שנה לפני השימוע הנטען, עובדה תמוהה כשלעצמה שבהעדרו של מר אבישי אינה מקבלת מענה מצד הנתבעת.

     

32. גם לשיחת השימוע השלישית הנטענת לא הוצגה הזמנה ופרוטוקול, ומר אבישי לא זומן להעיד על מנת לסתור את טענות התובע כי לא התקיים כל שימוע בעניינו.

    הימנעותה של הנתבעת מלהביא את מר אבישי לעדות מקימה חזקה שלו היה מובא, הייתה עדותו פועלת לרעתה.

     

33. מעדיפים אנו על כן את עדות התובע על פני עדותו של נציג הנתבעת לעניין הליך הפיטורים.

    התובע דבק בגרסתו גם בחקירה נגדית ואמר כי לא זומן לשימוע, והוחלט לפטרו באופן מפתיע (עמ' 6-7 לפרוטוקול). התובע העיד:

     

    "לא זומנתי לשימוע וזה לא נכון מה שהוא כתב שם. כל מה שכתוב פה לא נכון. הוא קרא לי ואמר לי "אנחנו הולכים לפטר אותך עד סוף החודש" לא היה לי מה לענות לו".

     

    ובהמשך:

     

    "הוא אמר שהחליטו לפטר אותי עד סוף החודש ואף לא קיבלתי זימון לשימוע".

     

34. עדותו של מר דאבוש הותירה עלינו רושם בלתי מהימן. טענתו שהיה "ברקע" השימוע השלישי כשלא טען כי נכח בו; כשהעיד כי השימוע האחרון היה ב- 22.10.18, כשבתצהיר כתב שזה השימוע הראשון, וכשהוצג לו מכתב הפיטורים של התובע מה-5.12.18 שינה את תשובתו ל-2.12.

     

35. במכתב סיכום השימוע (נספח א' לתצהיר התובע) מיום 2.12 כתב מר אבישי:

     

    "הסברתי לר. כי בעקבות שינויים המבוצעים במפעל, הבאים לביטוי במבנה כח האדם הניהולי, איני מוצא לו מקום מתאים להמשך העבודה במפעל. הודעתי לו כי קיימת לו הזכות להביע את דעתו בע"פ או בכתב".

     

    נוסח זה מתיישב עם טענת התובע כי בשיחה אליה נקרא, הובהר לו כי הוחלט על סיום העסקתו ("איני מוצא לו מקום מתאים במפעל") ולמעשה התקבלה כבר ההחלטה לפטרו, הגם שכתב מר אבישי כי הוא הודיע לתובע שקיימת לו הזכות להביע את עמדתו. מר אבישי כאמור לא זומן להעיד אחרת.

     

36. לנוכח האמור אנו מקבלים את טענת התובע כי נפל פגם בפיטוריו הואיל ולא נמסרה לו הזמנה לשימוע, לא ניתנה לו אפשרות אמיתית להשמיע את דבריו בטרם התקבלה ההחלטה לפטרו, וזו התקבלה מראש ועוד לפני אותה שיחה.

     

    בנסיבות העניין, לנוכח תפקידו של התובע בנתבעת ותקופת העבודה, אנו מוצאים לפסוק לתובע ברכיב זה פיצוי בסך 30,000 ₪.

     

     

    התביעה להפרש דמי הודעה מוקדמת

     

37. לטענת התובע ההוא פוטר ב-5.12.18 אך לא ניתנה לו הודעה מוקדמת של 30 ימים, אלא מועד סיום יחסי העבודה היה ב-31.12.18. לפיכך הוא תובע הפרש דמי הודעה מוקדמת בגובה שכר של 4 ימים- 3056 ש"ח.

     

38. לטענת הנתבעת, התובע התבקש לתת תקופת הודעה מוקדמת ארוכה של חודש וחצי, אולם הוא לא היה מעוניין בכך וביקש לסיים את העסקתו בנתבעת בסוף החודש, לכן מועד סיום יחסי העבודה נרשם 31.12.18.

     

39. אין מחלוקת שהתובע פוטר מעבודתו ביום 5.12.18.

    בהתאם לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001, התובע זכאי להודעה מוקדמת בת חודש ימים.

    טענת הנתבעת לא הוכחה ואף נסתרת במכתב הנתבעת מיום 2.12.18 (נספח א' לתצהיר התובע) שם נרשם כי התובע מבקש לסיים עבודתו בתום 30 יום מקבלת מכתב הפיטורים.

    אין מחלוקת שהתובע קיבל 26 ימים בלבד – עד ליום 31.12.18. לכן, התובע זכאי להשלמה של 4 ימים.

     

40. לנוכח קביעתנו כי שכרו החודשי האחרון של התובע הוא 16,720 ₪, הרי ששכרו היומי הוא 760 ₪ ( 16,720:22 ). התובע זכאי על כן להפרש דמי הודעה מוקדמת בסך 3,040 ₪, כנתבע.

     

    התביעה להפרש פיצויי פיטורים

     

    42.לנוכח קביעתנו כי רכיב הבונוס מהווה חלק משכר היסוד של התובע, הרי שהמשכורת הקובעת לעניין פיצויי פיטורים היא – 16,720 ₪.

    בהתאם, התובע זכאי להפרש פיצויי פיטורים כנתבע על ידו בסך של 24,272 ₪ .

     

    התביעה להפרשי הפרשות לפנסיה

     

41. לטענת התובע, היה על הנתבעת להפריש עבורו לפנסיה 6% מהשכר מתחילת העבודה. התובע טען כי הנתבעת לא הפרישה עבורו לפנסיה כלל בשבעת החודשים הראשונים לעבודתו (10.2013-04.2014) ובגין חודשים אלו תבע התובע 4,284 ₪.

    בנוסף, תבע התובע הפרשה לפנסיה מרכיב הבונוס, סה"כ עתר לקבלת פיצוי בגין אי-הפרשה לפנסיה בסך 14,974 ₪.

     

42. הנתבעת טענה כי היה עליה להפריש לפנסיה רק בחלוף 6 חודשי עבודה; כי עבור רכיב ה"בונוס" היא לא חייבת להפריש משאינו חלק משכרו של התובע; וכי בכל מקרה התובע לא זכאי להפרשות מעל לשכר הממוצע במשק.

     

43. מהוראות צו 1973 החלות על התובע, חלה על הנתבעת חובה להפריש עבורו 6% בגין חלק מעביד לתגמולים לפנסיה (סעיף 15 לצו 1973). הנתבעת לא הפרישה עבור חודשי העבודה הראשונים ולא חלקה על תחשיב התובע לעניין זה.

    איננו מקבלים את טענת הנתבעת כי התובע אינו זכאי להפקדה עבור השכר שמעל השכר הממוצע במשק. הזכאות אינה מכוח צו ההרחבה הכללי במשק אלא, כאמור, מכוח צו ההרחבה במתכת, חשמל ואלקטרוניקה שאינו קובע תקרת הפרשה. מעבר לצורך, הרי שצו ההרחבה בתעשייה משנת 2006 קובע כי תקרת השכר המבוטח הוא פעמיים השכר הממוצע במשק, סכום אותו התובע לא עבר (ר' סעיף 2.ט לצו ההרחבה מ-2006).

     

    לפיכך, התובע זכאי לפיצוי בגין אי-הפרשות לפנסיה בסך 14,974, כנתבע.

     

     

    התביעה להפרש תשלום שעות נוספות ולהחזר ניכויים מהשכר שלא כדין 

     

44. לטענת התובע הוא זכאי לתשלום הפרשי שעות נוספות הנובעים מתעריף השכר ממנו נגזר ערכן של השעות הנוספות שחושב ללא מרכיב ה"בונוס", ומתשלום עבור שעות נוספות רק לאחר 10.5 שעות עבודה ולא לאחר 8.5 שעות כפי שקובע הדין.

     

    התובע הגיש תחשיב בהתאם לדו"חות הנוכחות שהוגשו על ידי הנתבעת.

    התובע קיזז בתחשיבו חצי שעת הפסקה בלבד מכל יום עבודה.

    לפי תצהיר התובע (סעיף 34), הפרשי השכר ברכיב זה מסתכמים ב-121,864 ₪, אולם משהוגשה התביעה על סכום של 80,000 ₪ בלבד, זה הסכום שהוא מבקש כי יפסק לו ברכיב זה.

     

45. עוד טען התובע, כי הוא זכאי להפרשי שכר שכן הנתבעת ניכתה משכרו "שעות חוסר" בכל מקרה בו עבד פחות מעשר שעות עבודה במשמרת. התובע כימת רכיב תביעה זה ל-22,090 ₪.

    בסיכומיו שב התובע על טענותיו בנוגע לרכיב הניכוי מהשכר, והוסיף כי הוא נתבע גם בשל ניכוי "הפרש קופת פנסיה" כפי שנרשם בגוף תלושי השכר שקיבל מהנתבעת.

     

46. הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי לתשלום בעד שעות נוספות מעבר למה ששולם לו וזאת הן מכיוון ששכר היסוד אינו כולל לטענתה את רכיב הבונוס, והן מכיוון שהתובע הוא שביקש שעתיים הפסקה בכל יום, ולכן שעות התקן היומיות שלו הוגדרו כ-10.5 שעות.

     

    הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי בתחילת העסקתו של התובע, הוא ביקש שיהיו לו הפסקות באורך כולל של יותר משעתיים ביום:

     

    חצי שעה לתפילה בבוקר

    ארבעים דקות הפסקת צהריים

    שתי הפסקות קצרות של רבע שעה

    4 הפסקות עישון בנות 10 דקות כל אחת.

    לפיכך, הוגדר לו במערכת השכר תקן יומי של 10.5 שעות (8.5 שעות יום עבודה ועוד שעתיים הפסקה). כאשר התובע עבד יותר מכך – קיבל שעות נוספות. כאשר עבד פחות – נוכו משכרו שעות החוסר ולכן הוא אינו זכאי להשבה כטענתו.

     

    עוד טענה הנתבעת כי התובע היה נעלם לשעות ארוכות מהעבודה וכי היה מגיע לעבודה בשעות שלא היה צורך – מוקדם בבוקר או בימי שישי, וזאת ללא אישור מהנתבעת, ללא צורך מבחינת צרכי העבודה, ורק על מנת לנפח את שעות עבודתו.

     

     

     

     

    מה אורך יום העבודה של התובע?

     

47. כפי שצוין לעיל, לא הוצגה לנו הודעה על תנאי העבודה שנמסרה לתובע בתחילת עבודתו, ועל כן, הנטל להוכיח את תנאי העבודה, לרבות אורך יום העבודה מוטל על הנתבעת.

     

48. למעט תצהירו של מנהל הנתבעת, הנתבעת לא הביאה עדים או ראיות נוספות להוכחת טענותיה בדבר אורך יום העבודה וההפסקות של התובע.

     

    הנתבעת טענה כי התובע ביקש לקבל חצי שעת הפסקה לתפילה בבוקר אולם מעדות התובע עלה כי התפילה שהתפלל ארכה כחמש דקות בלבד, והיא נערכה בצהריים.

    גם מעדות שני העדים מטעם התובע, עלה כי הפסקת התפילה היא קצרה, ובוצעה, בדרך כלל, תוך כדי הפסקת האוכל (עמ' 5, 9, ו-12 לפרוטוקול).

    עדויות התובע ועדיו בעניין זה הותירו עלינו רושם מהימן.

     

49. מנגד, עדותו של מר דאבוש מטעם הנתבעת בעניין זה הייתה בלתי מהימנה. למרות שבסעיף 9 לתצהירו הצהיר מר דאבוש כי הפסקת התפילה ארכה חצי שעה, בחקירה הנגדית הוא טען שההפסקה לתפילה ארכה 40 דקות, וכי זה הזמן שביקש התובע ואותו אישר לצורך הפסקת תפילה.

    משהועמד על כך שבתצהירו ציין כי הפסקת התפילה היא חצי שעה, חזר בו ואמר כי זה הזמן שהתבקש. מר דאבוש לא ידע לציין מתי בפועל היו העובדים מתפללים, ולמשך כמה זמן (עמ' 15 לפרוטוקול).

     

50. התובע הודה כי היו לו בנוסף להפסקת האוכל בת חצי שעה, הפסקה נוספת של רבע שעה ועוד שתי הפסקות בנות 10 דקות לסיגריה והתרעננות.

    עם זאת טען, כי ההפסקות הקצרות לצורך התרעננות נחשבות כחלק מזמן העבודה ואינן ניתנות לקיזוז.

    הנתבעת טענה כי בנוסף להפסקת התפילה והאוכל היו 2 הפסקות של רבע שעה ו-4 הפסקות בנות 10 דקות כל אחת (לעישון).

     

51. איננו מקבלים אף את טענות הנתבעת לעניין מספר ההפסקות וארכן, משנטל ההוכחה בעניין ההפסקות מוטל עליה ומשגרסתה בעניין זה הייתה בלתי מהימנה.

    אנו מקבלים גרסת התובע שנתמכה בעדות העדים, כי בנוסף להפסקת האוכל הייתה הפסקה אחת בת 15 דקות ו-2 הפסקות נוספות בנות 10 דקות.

    מקובלת עלינו טענת התובע כי שתי ההפסקות בנות 10 הדקות יש לראותן כחלק מיום העבודה הרגיל ואין לקזז שכר בגינן בהיותן הפסקות קצרות להתרעננות.

     

    מכאן, שמשעות עבודתו של התובע ניתן לקזז 45 דקות ביום בהן שהה בהפסקה.

     

52. איננו מקבלים טענות הנתבעת בנוגע ל"ניפוח" יום העבודה של התובע בכך שנכח שעות רבות במפעל מבלי שהיה צורך בכך או שעבד בימי שישי מבלי שקיבל אישור על כך מבעלי הנתבעת או שנעלם מהעבודה לזמנים ארוכים.

    התובע עבד בשירות הנתבעת תקופה ארוכה, וטענות אלה לא הועלו בזמן אמת והנתבעת אף שילמה לתובע בעד שעות עבודה אלה לגביהן טוענת היא עתה, בדיעבד, כי לא אושרו על ידה, וגם זאת כטענה בעלמא, ומבלי שהביאה כל ראיה ממשית לטענות אלה.

     

53. אשר לעבודה בימי שישי, אין מחלוקת בין הצדדים כי מתכונת העבודה של התובע היא בימים א-ה בלבד, ועל כן שעות שביצע התובע בימי שישי הן בגדר שעות נוספות המזכות אותו בתשלום בהתאם.

     

54. כבר קבענו לעיל כי רכיב הבונוס הוא חלק משכר היסוד של התובע, וככזה – על הנתבעת היה להביאו בחשבון בקביעת התעריף השעתי שממנו מחושב רכיב השעות הנוספות.

     

55. תוצאת הדברים הינה כי התובע זכאי להפרשי שעות נוספות הן בשל תעריף השעה החסר (ללא רכיב הבונוס) והן בשל חישוב אורך יום העבודה הרגיל כבן 10.5 שעות במקום 9.25 שעות.

    עם זאת, תחשיב התובע שצורף לתצהירו, מביא בחשבון הפסקה יומית אחת בת חצי שעה בלבד, ולא הפסקות באורך כולל של 45 דקות ליום, ועל כן אינו מדויק.

     

56. כמו כן, חישוב שעות העבודה שערכה הנתבעת, שהתבסס על יום עבודה רגיל בן 10.5 שעות ושעמד ביסוד קיזוז שעות החסר מהתובע אינו נכון והתובע זכאי להחזרים ברכיב זה, אם כי, גם כאן, תחשיבו המבוסס על החזר מלוא שעות החסר אינו מדויק משתבע את מלוא החזר שעות החסר, ללא התחשבות בהפסקה נוספת של 15 דקות ביום. התובע תבע ברכיב זה סך של 22,090 ₪.

    מבדיקת תלושי השכר עולה כי הסכום שנוכה בפועל משכרו של התובע ברכיב "שעות חוסר" מסתכם לכל אורך תקופת העבודה ב-19,708 ₪ .

     

57. מאחר וחישובי התובע אינם מדויקים, מוצאים אנו בנסיבות העניין לפסוק על דרך האומדנא (ור' בעניין זה את שנפסק בע"ע (ארצי) 188/06 סמי בוג'ו נ' קל בניין מיום 28.11.2010).

    אשר על כן, אנו פוסקים לתובע ברכיב קיזוז שעות החסר סך של 15,000 ₪.

    טענות התובע בסיכומיו בנוגע לניכוי בגין "החזר קופת פנסיה" הועלו רק בשלב הסיכומים, הן בגדר הרחבת חזית והן נדחות.

     

    אשר להפרשי השעות הנוספות הנתבעים. לנוכח קביעותינו לעיל, ומאחר שתחשיב התובע אינו מדויק משחישב את השעות הנוספות לאחר 8.5 שעות ליום מבלי להתחשב בהפסקה הנוספת של 15 דקות ביום, ומאחר שתחשיב התובע בתצהירו הסתכם במעל 121,000 ₪, בעוד שהתובע תבע ברכיב זה סך של 80,000 ₪, פוסקים אנו לתובע את מלוא הסכום הנתבע - 80,000 ₪.

     

    התביעה לפסיקת פיצוי לדוגמא מכח חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958

     

58. לטענת התובע, הנתבעת מסרה לו בכל תקופת העסקתו תלושי שכר שנערכו בצורה פיקטיבית ופגעו בזכויותיו. בתלושים פיצלה הנתבעת את שכרו של התובע באופן מלאכותי לשכר יסוד ול"בונוס" כאשר ממרכיב הבונוס לא שולמו לו זכויותיו, כמפורט לעיל. תלושי שכר אלו מזכים אותו לטענתו בפיצוי מכוח חוק הגנת השכר. התובע העמיד את תביעתו ברכיב זה על סך 15,000 ₪.

     

59. הנתבעת טענה כי תלושי השכר שנמסרו לתובע היו ערוכים כדין, כי רכיב הבונוס אינו מהווה חלק משכר היסוד של התובע אלא החזר הוצאות, ומשכך דין טענותיו בעניין זה לדחייה.

     

60. התובע לא חלק על העובדה שקיבל תלושי שכר מדי חודש, ושהשכר ששולם לו תאם את השכר שנרשם בתלושי השכר.

    בע"ע 3565-11-19 קייטרינג השרון – קליין, מיום 6.1.21 קבע ביה"ד הארצי לעניין פסיקת פיצויים לדוגמא את הדברים הבאים:

     

    "מסעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר עולה כי בית הדין רשאי לפסוק פיצויים לדוגמה באחת או יותר משלושת החלופות הבאות:

    •המעסיק לא מסר, ביודעין, את תלוש השכר במועד.

    •תלוש השכר מנוגד להוראת סעיף 24(א) לחוק. קרי לא כלל את הפרטים שיש לפרט לפי התוספת לחוק.

    •לא נכללו בתלוש פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם.

    בענייננו, אף חלופה אינה מתקיימת. זאת משהתלושים נמסרו לתובע מדי חודש, ומשלא נטען כי הם חסרו איזה פרט מהפרטים שיש לפרט, ומשנכללו בהם כל פרטי השכר ששולמו בפועל לתובע. פיצוי בגין תלושי שכר לא תקינים משתלם כאשר הסכום שמשולם לתובע אינו תואם את הסכום שנרשם בתלוש השכר. בענייננו לא היה הדבר כך ועל כן אין מקום לפסוק פיצוי. "

     

    בענייננו, תלוש השכר היה מפורט, והרשום בו תאם את ששולם לתובע בפועל. בנסיבות העניין, בנסיבות העניין, איננו מוצאים לנכון לפסוק לתובע פיצוי בגין רכיב זה.

     

    סיכום

     

61. התביעה מתקבלת בחלקה הגדול. על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים שלהלן:

     

    • פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 30,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

    • הפרש פיצויי פיטורים בסך 24,272 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.19 ועד לתשלום בפועל.

    • הפרש דמי הודעה מוקדמת בסך 3,040 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.19 ועד לתשלום בפועל.

    • פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך 14,974 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.19 ועד לתשלום בפועל.

    • החזר ניכוי "שעות חוסר" מהשכר בסך 15,000 ₪ והפרשי שעות נוספות בסך 80,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.19 ועד לתשלום בפועל.

       

      כמו כן תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 1,500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

       

62. באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 ימים מקבלתו.

     

    ניתן היום, כ"ו שבט תשפ"א, (08 פברואר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

     

     

     

    גב' חוה טרטקובסקי שמשי נציגתעובדים		מיכל פריימן שופטת		מר ליאור לוין נציג מעסיקים