בג"ץ דחה עתירת הורי חייל שנפל במלחמת לבנון לנקוט בפעולה משמעתית נגד מפקדו

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        העתירה שלפנינו מופנית נגד החלטתו של המשיב 1 - ראש המטה הכללי של צה"ל - שלא לנקוט בצעד פיקודי משמעותי נגד המשיב 2, בגין פעולתו בחילוץ בנם של העותרים, סמל ראשון קובי סמילג ז"ל (להלן: קובי), במהלך מלחמת לבנון השנייה.

2.        ביום 24.7.2006, במהלך מלחמת לבנון השנייה, באיזור בינת-ג'בל שבשטח לבנון, נפגע טנק של מפקד מחלקה מגדוד "הבוקעים" של חיל השריון (טנק המ"מ) מטיל נגד-טנקים (נ"ט) שנורה לעברו. מפקד הגדוד יצא עם הטנק שלו (טנק המג"ד) לעבר הטנק שנפגע במטרה לחלץ את הפצועים, אך בדרכו עלה על מטען גחון, ונפגע אף הוא. בין אנשי הצוות שנפגעו היה המג"ד עצמו, נהג הטנק שנלכד בתוך תובת הטנק (גוף הטנק) וקובי אשר נלכד בתוך צריח הטנק. סגן מפקד הגדוד (המשיב 2, להלן: הסמג"ד), אשר קיבל לידיו את הפיקוד עם פציעתו של המג"ד, הגיע למקום דקות ספורות לאחר שאירע הפיצוץ, ויחד עם צוות הטנק שבפיקודו החל בפעולת חילוץ הנפגעים. בשלב זה, היה קובי בהכרה, ואף השיב לשאלות החיילים שניסו לחלצו. הסמג"ד וצוותו ניסו לחלץ את קובי באופן ידני, אולם משלא הצליחו להזיז את צריח הטנק בו נלכד, הזעיקו למקום דחפור שיסייע בחילוץ. הדחפור אכן הגיע למקום האירוע, אך נפגע אף הוא כתוצאה מטיל נ"ט. קובי אף נבדק על-ידי חובש, אשר קשר לו חסם עורקים. בסמוך לאחר מכן, נוכח מתקפת האש על צוות החיילים המחלצים, הורה הסמג"ד לחייליו לשוב לקו עמדות קרוב למקום. בשלב זה הטיל הסמג"ד את מלאכת החילוץ על מפקד פלוגת הנדסה, והוא עצמו המשיך לנהל את הקרב מול חוליית הנ"ט שהתמידה כל העת בירי על כוחותינו, ולפקד על המטלות המבצעיות הנוספות שהוטלו על הגדוד. קובי ונהג הטנק חולצו לבסוף כשלוש שעות לאחר שעלו על המטען. מותו של קובי נקבע עם הבאתו למרפאה הגדודית בסמוך לאחר מכן.

3.        לאחר תום המלחמה בוצעו מספר תחקירים שמטרתם להתחקות אחר אירועי הלחימה והחילוץ. התחקיר הראשון, בוצע על-ידי המג"ד החדש שמונה לגדוד "הבוקעים" (להלן: התחקיר הראשון). במסגרת תחקיר זה הועלו מספר לקחים בנוגע לפעולת החילוץ, לרבות באשר להתנהלותו של הסמג"ד. יחד עם זאת, נקבע כי לא נמצא דופי בפעולת הכוחות המחלצים. התחקיר הוצג בפני מפקד האוגדה, אשר קיבל את המסקנות שהועלו, ואף אלוף פיקוד המרכז בחן את התחקיר שנערך, וקיבל את הממצאים והמסקנות העולות ממנו.

           סיכום התחקיר הועבר, כמקובל, לעותרים בחודש ספטמבר 2007. אלא שהם סברו כי התחקיר אינו משקף את אשר אירע בשטח, וזאת בעיקר בנוגע להיקף האש שנורתה על כוחות צה"ל במהלך פעולת החילוץ והמשימות שעמדו בפני הגדוד באותה העת. על רקע זה פנו העותרים לגורמי הפיקוד בצבא, בבקשה לבחון את הדברים מחדש. בעקבות זאת, ביום 12.6.2008, שיגר עוזר הרמטכ"ל דאז, אל"ם רוני נומה, מכתב לעותרים אשר בו הבהיר כי חילוץ הפצועים אכן התנהל "במסגרת מלחמה קשה, רצופה קרבות ואש", וכי על הגדוד הוטלו באותה העת משימות מבצעיות נוספות, לרבות תקיפה וכיבוש של מרחב בינת-ג'בל. עוד הודגש, כי הסמג"ד לא הפקיר את הפצועים, אלא הורה על חילוצם תוך שמירה על בטחון הכוח המחלץ. החלטתו של הסמג"ד לשוב לטנק שלו בכדי לפקד על הגדוד כולו, ועל הקרב שהתחולל במקביל, היתה - כך הובהר - "ההחלטה המקצועית הנדרשת ממפקד". גם ההחלטה שלא לצרף לחילוץ קצין שריון בשלב מוקדם יותר, כך נקבע, לא היתה בלתי-סבירה נוכח העובדה שהתקבלה במהלך הקרב, תחת אש, בהתאם לתורת הלחימה המקובלת ולהכשרתם של קציני ההנדסה. הודגש, כי הסמג"ד "תפקד באופן מקצועי וסביר במהלך הקרב... לאור נסיבות הקרב בהן פעל. לא מצאנו יסוד לטענה, כי הסמג"ד חרג מתורת הלחימה של צה"ל, או פעל בניגוד לרוח צה"ל ולערכי צה"ל". להשלמת התמונה יצוין, כי בין לבין פנו העותרים אף לבית משפט זה (בג"ץ 3380/08), וביקשו להורות לרמטכ"ל לתת מענה לפניותיהם, אך משניתן מענה כאמור - העתירה נמחקה.

           העותרים לא השלימו אף עם דברים אלה, ופנו פעם נוספת לגורמים המוסמכים בצבא. בעקבות זאת, הורה אפוא הרמטכ"ל על ביצוע בדיקה שנייה, ומינה צוות מיוחד בראשות האלוף גרשון כהן לצורך בחינה נוספת של האירועים, בדגש על טענותיהם של העותרים. בדו"ח שפרסם צוות הבדיקה (להלן: דו"ח כהן), נקבע כי אמנם בדיעבד - ב"חכמה שלאחר מעשה" - ניתן להצביע על מספר פעולות שיכל הסמג"ד לבצע בדרך אחרת. כך למשל, נאמר כי ניתן היה למנות למשימת החילוץ קצין שריון (ולא קצין הנדסה). יחד עם זאת, הודגש כי מאמץ החילוץ לא נזנח, וכי הליקויים הנטענים בפעולותיו של הסמג"ד לא נבעו מהתנהלות רשלנית, או כתוצאה מהתחמקות מחובה פיקודית. על רקע זה, הומלץ שלא לנקוט נגד הסמג"ד בצעדים משמעתיים, אלא לבחון את התנהלותו באירוע בגדר השיקולים הרלוונטיים לקידומו בעתיד. ואכן כך החליט הרמטכ"ל. נגד החלטה זו מופנית, כאמור, העתירה שלפנינו.

4.        לאחר הגשת העתירה ובטרם התקיים הדיון בפנינו, התברר כי תא"ל (מיל') אברהם כוכב (להלן: כוכב) - לשעבר קצין שריון ראשי - שהיה חלק מצוות הבדיקה של האלוף כהן, היה בקשר עם בא-כוחם של העותרים ואף הזמין אותו להשתתף במלאכת הבדיקה. הסתבר שטיוטת דו"ח כהן אף הועברה לידי בא-כוחם של העותרים לצורך מתן הערות, ובנוסחו הסופי של הדו"ח הוטמעו כל הערותיו של זה האחרון. מתצהירו של כוכב אף עולה, כי הדו"ח כלל "מספר קביעות מוטות לחובת רס"ן... [הסמג"ד] מתוך תקווה שהדבר יביא לסיום ההתדיינות בנוגע לאירוע". עוד עולה מתצהירו של כוכב, כי הסמג"ד "נהג באופן ראוי ביותר בנסיבות המקרה, הן במישור המקצועי והן במישור הערכי", וכי פעולות החילוץ היו "ראויות וסבירות, ואף מעבר לכך, וזאת בשים לב לכלל הנסיבות".

           על רקע זה, החליט הרמטכ"ל על עריכת בדיקה שלישית, ומינה צוות נוסף לבדיקת פעולות החילוץ ונסיבות מותו של קובי, הפעם בראשות האלוף (מיל') אלעזר שטרן (להלן: שטרן). מבדיקה זו עלה, כי התחקירים הקודמים בוצעו בצורה ראויה וסבירה, וכי לא נתגלו פרטים נוספים או שונים לעומת הבדיקות הקודמות שנערכו. נקבע, כי אכן ייתכן שהיה מקום לצרף לצוות החילוץ גם קצין שריון מוקדם ממה שנעשה בפועל, אולם מכל מקום, "ספק אם היה בכך כדי להציל את המנוח [קובי]". שטרן הדגיש, כי "מדובר להשקפתי בטעות שאמורה להימנע אך עלולה להתרחש בנסיבות העניין. הדברים אמורים ביתר שאת, שעה שהמפקד האחראי על האירוע, היה אחראי אותה עת על כלל הלחימה". שטרן המשיך והדגיש, כי הסמג"ד "הגיע באופן המהיר ביותר, וללא כל היסוס, לשדה הקרב", ועשה מאמץ מתמשך להביא לחילוצו של קובי. בסיכום הדברים, נקבע כי על אף התוצאה הטרגית, לא נמצא כי הסמג"ד התנהל באופן רשלני, וכי התנהגותו באירוע "נמצאת בתחומי הסבירות אם לא למעלה מזה". בנסיבות אלה, סבר שטרן כי התנהלותו של הסמג"ד אינה צריכה לפגוע בקידומו, וכי בכל מקרה המידע הרלוונטי נמצא בתיקו האישי וממילא יילקח בחשבון כאשר תבחן שאלת קידומו. הרמטכ"ל קיבל את מסקנותיו של שטרן.

הטענות בעתירה

5.        העותרים משיגים, כאמור, על החלטתו של הרמטכ"ל שלא לנקוט צעדים משמעתיים נוספים נגד הסמג"ד, שכן מדובר בהחלטה החורגת - לשיטתם - ממתחם הסבירות. העותרים מדגישים כי אינם מבקשים שהסמג"ד יועמד לדין פלילי, ואף לא לדין משמעתי. העותרים אך מבקשים שיינקט נגד הסמג"ד צעד פיקודי מהותי, אשר יהווה, לשיטתם, מסר ברור בנוגע לחשיבות הערך של חילוץ פצועים. עוד משיגים העותרים על מקצת מן הקביעות העובדתיות המצויות בדו"חות הבדיקה השונים. כך, למשל, טוענים העותרים כי הכוחות המחלצים לא פעלו תחת אש, וכי לא היו מוטלות עליהם משימות נוספות מעבר למשימת החילוץ. 

6.        המדינה, לעומת זאת, סבורה כי לא נפל פגם בהחלטה שלא לנקוט צעדים פיקודיים נגד הסמג"ד. בין היתר, טוענת המדינה כי מדובר בהחלטה סבירה של הרשות המוסמכת, שהתקבלה על-יסוד הליכי תחקור ובדיקה מעמיקים. בחינת האירועים בוצעה - כך נטען - בדרך של "תחקיר צבאי", כמשמעו בסעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, התשנ"ט-1955, אשר נערך בסמוך ככל האפשר לאחר האירוע ומיד עם סיומה של המלחמה. המדינה מדגישה כי דרך בדיקה זו נהוגה בצה"ל באירועים מן הסוג הזה, והיא מותאמת - כך נטען - לבדיקת אירועים המתרחשים בנסיבות מבצעיות. מסכת האירועים אף נבחנה שוב על-ידי המפקדים הבכירים בצבא בעלי הכלים המקצועיים המתאימים ביותר לעמוד על התנהלותו של מפקד בשדה הקרב. בנסיבות העניין, כך נטען, ההחלטה אינה חורגת ממתחם הסבירות ואינה מצדיקה את התערבותו של בית משפט זה. באשר להשגותיהם של העותרים נגד הקביעות העובדתיות, טוענת המדינה כי מדובר בממצאים שנקבעו על-בסיס עבודת מחקר יסודית ומעמיקה, וכי אין מקום להתערבותו של בית משפט זה בקביעות עובדתיות של הגורמים הצבאיים המקצועיים.

7.        הסמג"ד טוען, בין השאר, כי אין מקום להידרש להשגות העובדתיות שהעלו העותרים, וזאת בהתחשב בכך שטענותיהם בעניין זה מופנות כנגד ממצאים בדו"ח כהן, אשר תוכנו היה ידוע לעותרים עובר לפרסומו, ומקובל עליהם. לגופו של עניין, ממשיך הסמג"ד ומציין כי בכל הבדיקות שנערכו נמצא כי במשך שלוש השעות בהן היה קובי לכוד בטנק נעשו ניסיונות רצופים לחלצו, וזאת למרות המתקפה שבה היה נתון הכוח המחלץ במקביל לכך. עוד מדגיש הסמג"ד, כי בכל התחקירים שנוהלו לא נמצא כי נפל פגם בהתנהלותו העולה כדי התרשלות או התחמקות מחובה פיקודית, ויתרה מכך - חלק ממפקדיו אף המליצו בתום המלחמה להעניק לו ציון לשבח בגין התנהלותו בקרב בבינת-ג'בל.

8.        לאחר שבחנו את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה, כפי שנשמעו בדיון שנערך בפנינו, באנו לכלל מסקנה כי לא נוכל להתערב בהכרעתה של הרשות המוסמכת. 

סבירות החלטתו של גורם מקצועי מוסמך

9.        כידוע, שיקול דעתו של הרמטכ"ל אינו מוחלט, ובדומה לכל רשות ציבורית המפעילה את סמכותה, גם הוא חייב להפעיל את שיקול דעתו "בהגינות, בסבירות, בשיוויון, בתום-לב, ללא שרירות, תוך התחשבות בכל השיקולים הרלבנטיים ומבלי להתחשב בשיקולים שאינה רלבנטיים" (בג"ץ 1868/00 גולן נ' ראש המטה הכללי, פס' 9 (לא פורסם, 8.5.2000); וראו גם: בג"ץ 4537/96 שושן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נ(4) 416, 422 (1996); בג"ץ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2) 62, 69-68 (1999)). עם זאת, בית המשפט אינו בא בנעליה של הרשות המוסמכת ואינו מחליף את שיקול דעתו בזה של הרמטכ"ל. בית המשפט בוחן את סבירות החלטתו של הגורם המקצועי המוסמך. השאלה היא, אפוא, אם מדובר בחוסר סבירות קיצוני, היורד "לשורשם של דברים", המצדיק התערבות בשיקול דעתו של הגורם המקצועי המוסמך (בג"ץ 671/04 גרין נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 827, 832 (2005); פרשת גולן, פס' 9; פרשת פלונית, בעמ' 69; פרשת שושן, בעמ' 423). באופן ספציפי הובהר כי בנוגע למערכת הצבאית "מרווח שיקול ^-הדעת של הרשות המוסמכת... היא רחבה; ממילא נכונותו של בית ^-משפט זה להתערב בשיקול ^-דעת זה היא צרה ומצומצמת" (פרשת גרין, בעמ' 832, וההפניות שם). ככול שהחלטת הגורמים הצבאיים המוסמכים מצויה אפוא בגדר מתחם הסבירות, אין מקום להתערבותו של בית משפט זה.

           במקרה שלפנינו, לא מצאנו כי החלטת הרמטכ"ל חורגת ממתחם הסבירות. התרשמנו שההחלטה התקבלה מטעמים ענייניים, ועל-בסיס שורה של בדיקות ותחקירים מקיפים שנערכו. בחינת האירועים נעשתה על-ידי גורמים מקצועיים, הבקיאים בתחום הרלוונטי ובעלי הכלים המתאימים לניתוח אירועי המלחמה והתנהלות המפקדים. כפי שכבר נקבע, כוחו של התחקיר הצבאי בכך שהוא מבטיח את פרישת המסכת העובדתית באופן המלא והמדויק ככול האפשר, וזאת בין היתר באמצעות עריכתו על-ידי "גורמים מקצועיים המכירים היטב את המציאות בשטח" (בג"ץ 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל, פס' 12-11 (לא פורסם, 29.6.2008)). היקף הבדיקות שנערכו אפוא, כמו גם זהות הבודקים, מעידים על כך שהחלטת הרמטכ"ל בעניין זה נשענת על בסיס מקצועי ומוצק.

           ועוד. החלטת הרמטכ"ל אינה מתעלמת מן הלקחים שעלו בבדיקות השונות בעניינו של הסמג"ד. אלא, החלטתו מביאה בחשבון את המאפיינים הייחודיים של שדה הקרב, את הסכנות והמתחים בהם מצויים הלוחמים והמפקדים בשטח. הפעילות המבצעית מתאפיינת בכך שהיא "מתקיימת בשטח, בתנאי לחץ וחוסר-ודאות", וכי "במהלך הפעילות המבצעית נדרשים הכוחות, ובעיקר המפקדים, לקבל החלטות תוך פרק זמן קצר ולעיתים בלא שיש בידם את מלוא המידע" (פרשת אלנבארי, פס' 8). בעניינו, כפי שעולה מן התחקירים שנערכו, היה הסמג"ד נתון בסיטואציה מורכבת ביותר. כזכור, נקבע כי הוא נדרש לפקד על הגדוד כולו עקב פציעתו של המג"ד; לנהל את המשימות המבצעיות שהיו מוטלות עליו ובמקביל לדאוג לחילוץ הפצועים הן בטנק המ"מ הן בטנק של המג"ד. מדובר באירוע שהתרחש כולו תוך כדי מלחמה, מאחורי קווי אויב וכשכוחותינו היו תחת מתקפה. עוד עולה מן התחקירים, כי הסמג"ד לא זנח את פעולת החילוץ. הוא ביצע בתחילה ניסיון חילוץ בעצמו, ובהתחשב בדרישות והאילוצים המבצעיים שעמדו על הפרק באותה העת, לרבות הגנה על חייהם של כלל החיילים בגדוד - הוא מינה את קצין ההנדסה להתמקד בפעולת החילוץ. בנסיבות אלה מצאו, כאמור, כל הגורמים המקצועיים שבחנו את הסוגיה - בתחקיר הראשון, במכתבו של עוזר הרמטכ"ל, בדו"ח כהן וכן בבדיקה שערך שטרן - כי אין מדובר בהתרשלות או כשל פיקודי. החלטת הרמטכ"ל מביאה, אפוא, בחשבון את מכלול השיקולים - את התוצאה הטרגית והמצערת של האירועים ואת הלקחים העולים ממנו, כמו גם את העובדה שפעולותיו של הסמג"ד נעשו בזמן מלחמה, בשטח אויב ותחת אש. מכל מקום, כפי שהובהר, הדברים שנאמרו בהקשר זה מצויים בתיקו האישי של הסמג"ד וממילא יבחנו לגופם בעת שייבדק קידומו העתידי.

           בדיון שהתקיים בפנינו ביקשו העותרים להידרש לבג"ץ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5) 859 (1995). בית המשפט שם בחן את סבירותה של ההחלטה שלא להעמיד לדין פלילי קצין אשר ירה בשוגג באחד מחייליו. בנסיבות שהתקיימו שם, הועבר הקצין מתפקידו, הוחלט שלא יקודם עוד בדרגה ולא יקבל בעתיד תפקיד פיקודי-קרבי. אלא שנסיבות המקרה שלפנינו מובחנות מן המקרה שהתקיים בפרשת אישה, במספר היבטים. מכל מקום, אף בפרשת אישה הוחלט שלא להתערב בהכרעתה של הרשות המוסמכת בעניין זה, ומשכך, לא מצאנו כי יש באותה פרשה כדי לשנות מהכרעתנו בעניין שלפנינו.

10.      אין בליבנו ספק כי העותרים כואבים לא רק את נפילתו של יקירם, אלא גם את כאבו ברגעיו האחרונים. דבריו המרגשים של מר סמילג - אביו של קובי - בדיון שהתקיים בפנינו, חדרו לליבנו. הרצון האנושי הוא להקל על סבלם של העותרים. אולם, כוחנו מוגבל. אין בכוחנו להתערב בהחלטה שאינה חורגת ממתחם הסבירות.  נוכח הטעמים האמורים השתכנענו כי הכרעתו של הרמטכ"ל בעניין זה היא סבירה, ומכל מקום אין בה כדי להצדיק את התערבותנו בהחלטתו המקצועית. לא מצאנו אף אפשרות להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בתחקירים השונים. זאת, בין היתר בהתחשב בכך שהקביעות אושרו במספר תחקירים שונים, וכן נוכח העובדה שמדובר בממצאים המבוססים על התרשמותם הבלתי אמצעית והישירה, ועל חוות דעתם  של גורמי המקצוע המתאימים לכך. כאבם של העותרים גדול ורב. הקרב בו נפל בנם היה קרב גבורה. דבר לא ישיב להם את אובדנם. לחזית המשפטית כאמור, מגבלות משלה. לא נוכל איפוא להיעתר לעתירה.