הנשיאה ד' ביניש:
בעתירות שלפנינו עומדת להכרעה שאלת חוקתיותן של מספר הוראות בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק), אשר המשותף להן הוא מעמדה המיוחד של המדינה ושל הרשויות כהגדרתן בחוק כנתבעות בתובענות ייצוגיות.
רקע
1. שני כהן, העותרת בבג"ץ 2171/06 (להלן: העותרת), הגישה ביום 19.7.2005 בקשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לאישור תובענה ייצוגית כנגד משרד החינוך. את בקשתה סמכה העותרת על פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 7351/03 ועד הורים עירוני ראשון לציון נ' שרת החינוך (לא פורסם, 18.7.2005), אשר קבע, יום קודם לכן, כי משרד החינוך אינו מוסמך לגבות תשלום עבור בחינות הבגרות. על בסיס קביעה זו העותרת טענה כי על משרד החינוך להחזיר לידיה 50 שקלים חדשים, המצטרפים לכדי 250 מיליון שקלים חדשים עבור כלל החברים בקבוצה הייצוגית. בעקבות הליכי החקיקה בעניין חוק תובענות ייצוגיות נדחה הדיון בבקשתה של העותרת לאשר את תביעתה כתובענה ייצוגית. לשיטת העותרת, עם כניסת חוק תובענות ייצוגיות לתוקף נשללה ממנה כמעט לחלוטין האפשרות להגיש את תביעתה כתובענה ייצוגית. מכאן עתירתה לבית משפט זה לביטול סעיפים 9(ב) ו-21 לחוק, אשר כפי שיוצג בהמשך, מצמצמים את היכולת להגיש תביעות השבה ייצוגיות נגד המדינה.
2. ביום 15.3.2006 הוגשה עתירה נוספת לבית משפט זה (בג"ץ 2367/06), וגם עניינה בחוקתיות חוק תובענות ייצוגיות. העותר 1 בבג"ץ 2367/06 הינו עורך דין, אשר הגיש לבית המשפט המחוזי בנצרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשם כל האסירים והעצירים אשר הולנו בבתי הכלא ובבתי המעצר בישראל ללא מיטה ובניגוד לדין, ובכללם העותרים 4-2 (להלן: העותרים). גם בעניינם של העותרים דנן לא חודשו הדיונים בבית המשפט המחוזי בנצרת וזאת בשל הליכי החקיקה שקיימה הכנסת לשם גיבושו של חוק תובענות ייצוגיות ובשל ההליכים בפני בית משפט זה. עם חקיקת החוק, טענו העותרים, נשללה יכולתם לתבוע את המדינה בתובענה ייצוגית בעילה של עוולה חוקתית, ומכאן עתירתם לבטלות כל סעיפי החוק המעניקים למדינה מעמד ייחודי המונע מהם הגשת תובענות ייצוגיות נגדה. כמו-כן, העותרים מבקשים כי בית המשפט יורה בצו מוחלט כי עד לחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות חדש, תותר הגשת תובענות ייצוגיות נגד המדינה מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סד"א).
התובענה הייצוגית, הוראות החוק והמציאות המשפטית שקדמה להן
3. העתירות שלפנינו מעמידות לבחינת בית המשפט שורה של הוראות בחוק תובענות ייצוגיות, אשר נחקק בשנת 2006 מתוך מטרה "לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות". בפרט ביקש החוק לקדם את אלה:
"מטרת החוק
1. ...
(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".
כידוע, התובענה הייצוגית הינה מכשיר משפטי-דיוני המאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, אשר נזקם האישי קטן יחסית, לתבוע את המזיק בשם כל מי שנפגע כמותם, כך שסך התביעה הכולל יהיה גבוה. באפשרה כן, מקדמת התובענה הייצוגית שורה של יעדים חברתיים וכלכליים חשובים: היא מעניקה הגנה לפרטים השונים אשר מטעמים של אי-כדאיות כלכלית, או אחרת, נמנעים מלהגיש את תביעתם האישית; היא מגבירה את אכיפת הוראות הדין העומדות ביסודה ומרתיעה מפני הפרתן בעתיד; יש בה כדי להשוות את פערי הכוחות בין הפרט הבודד לבין תאגידים וגופים עתירי ממון וכוח משפטי, המבקשים להחצין את סיכוניהם כלפי הציבור; היא מקטינה את החשש מפני הכרעות סותרות; ולבסוף, שימוש מושכל בה יכול להביא לחיסכון במשאבים שיפוטיים (ראו: רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 289-288 (2001); רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784 (2001) (להלן: פרשת טצת); ע"א 345/03 רייכרט נ' יורש המנוח משה שמש ז"ל, פסקאות 9-8 לפסק דיני (לא פורסם, 7.6.2007); גיא הלפטק "תיאוריה כלכלית בדבר התועלת החברתית של מכשיר התביעה הייצוגית כאמצעי לאכיפת החוק" משפט ועסקים ג 247, 322-319 (תשס"ה)).
ואכן, לאור חשיבותה של התובענה הייצוגית, ועוד בטרם נחקק חוק תובענות ייצוגיות, נתקיימו בשיטתנו המשפטית הסדרים פרטניים שונים להגשת תובענות ייצוגיות. הסדרים פרטניים אלה - אשר הראשון בהם נחקק בשנת 1988 במסגרת חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 והאחרונים שבהם בשנת 2005 במסגרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, התשנ"ח-1998 וחוק הפיקוח על השירותים הפיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 - ביטאו את העדפתו של המחוקק לשלב באופן הדרגתי, מדוד ונקודתי את מוסד התובענות הייצוגיות בדין הישראלי (ראו: סטיבן גולדשטיין ויעל עפרון "התפתחות התובענה הייצוגית בישראל", עלי משפט א' 27 (תש"ס-תשס"א); דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, ה"ח 93; דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ה"ח 234).
4. במהלך השנים, ובהיעדר חקיקת מסגרת יסודית להגשת תובענות ייצוגיות, נעשו מספר ניסיונות מצד תובעים להפוך את תקנה 29 לתקנות סד"א לאכסניה המשפטית העיקרית להגשת תובענות ייצוגיות בעילה כללית. נוכח פסיקות סותרות של בתי משפט מחוזיים, הובאה סוגיה זו בפני בית משפט זה ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (2003), (להלן: פרשת א.ש.ת). בפרשת א.ש.ת נקבע, ברוב דעות, כי אין בכוחה של תקנה 29 לתקנות סד"א לאפשר הגשתן של תובענות ייצוגיות במובנן המודרני. הלכה זו שבה ואושרה בהרכב מורחב של תשעה שופטים במסגרת הליך של דיון נוסף (ראו: דנ"א 5161/03 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 196 (2005), להלן: דיון נוסף א.ש.ת), ואף נשתרשה בפסיקות מאוחרות נוספות של בית משפט זה (ראו, לדוגמה: ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, 4.7.2005), פסקה ו' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; ע"א 8080/99 וקס נ' עיריית תל אביב (לא פורסם, 5.12.2005), פסקה 3 לפסק הדין, השופט (כתוארו אז) א' ריבלין). לצד הקביעה כי אין בכוחה של תקנה 29 לשמש אכסניה להגשת תובענות ייצוגיות במובנן המודרני, הבהיר בית המשפט כי מן הראוי שמלאכת הסדרת מוסד התובענות הייצוגיות תיעשה על ידי המחוקק, במועד מוקדם ובזמן סביר (פרשת א.ש.ת, עמ' 275; דיון נוסף א.ש.ת, עמ' 207). מלאכה זו הושלמה, כאמור, בשנת 2006, וכעת טוענים העותרים כי במלאכה נפלו פגמים וכי בהוראות החוק המסדירות את מעמדן של רשויות המדינה כנתבעות יש משום פגיעה בזכויותיהם החוקתיות.
5. ההוראות הרלוונטיות לעניינו מצויות בסעיפים 3, 5, 8, 9, 20 ו-21 לחוק. סעיפים אלה, שיובאו להלן, מטילים מגבלות על האפשרות להגיש תובענות ייצוגיות נגד המדינה מבחינת סוג התביעות בגינן ניתן להגיש תביעה כתובענה ייצוגית, ובמקרים מסוימים, מבחינת היקף הפיצוי אותו ניתן לקבל במסגרת תובענה ייצוגית נגד המדינה. הסעיף המרכזי הוא סעיף 3 לחוק, אשר מגדיר את העילות המשפטיות מכוחן ניתן להגיש תובענה ייצוגית. הסעיף קובע כי:
"הגשת תובענה ייצוגית
3. (א) לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; על אף האמור, לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי; בסעיף קטן זה ובסעיפים 5(ב)(2), 9 ו-21 , "רשות" - כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים.