השופט ד' חשין:
1. בעתירה המתוקנת שבפנינו מבקשת קשת פרימה תוספות מזון לבע"ח בע"מ (להלן - העותרת) להורות למשיבים 1-4, המפקחת על המחירים במשרד התעשיה והמסחר (להלן - המפקחת על המחירים), ועדת המחירים של המשרד (להלן - ועדת המחירים), שר התעשיה והמסחר ושר האוצר (להלן ביחד - המדינה), לקבוע כי המחיר המירבי לחומצה זרחתית המיוצרת על-ידי המשיבה 5, רותם אמפרט נגב בע"מ (להלן - רותם), יהיה על פי המחיר הבינלאומי מתואם לשער מפעלה של רותם, דהיינו, מחיר CIF אירופה, כפי שהוא מתפרסם בפרסום הבינלאומי FMB, בניכוי הוצאות ההובלה לאירופה (CIF מבטא את מחיר המוצר, הביטוח, וההובלה - (Cost, Insurance and Freight .
2. העותרת היא חברה פרטית הרשומה בישראל ועוסקת בייצור ושיווק מוצרים כימיים, ביניהם D.C.P המשמש כתוסף מזון לבעלי חיים. לצורך ייצורו של ה- D.C.P נזקקת העותרת לחומצה זרחתית, אותה היא רוכשת מרותם. העותרת נושאת בכל ההוצאות הכרוכות בהובלת החומצה משער מפעלה של רותם. המשיבים 1-4 אחראים על יישום הוראות חוק הפיקוח על מחירי מוצרים ושירותים, התשנ"ו-1996 (להלן - חוק הפיקוח). רותם היא חברה ציבורית הרשומה בישראל, בבעלותה של חברת כימיקלים לישראל בע"מ (להלן - כי"ל) ועוסקת בייצור ושיווק של מוצרים כימיים, ביניהם חומצה זרחתית. בשנת 1989 הוכרזה רותם כבעלת מונופולין לעניין ייצור ואספקת חומצה זרחתית, בהתאם להוראות סעיף 26 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים). המשיבה 6, דשנים וחומרים כימיים בע"מ (להלן - דח"כ), היא חברת בת של רותם, בבעלותה המלאה ופועלת בשוק התוצרים של החומצה הזרחתית, ביניהם בשוק ה-D.C.P , והיא המתחרה העיקרית של העותרת בשוק זה.
3. בספטמבר 2000 הגישה העותרת לממונה על ההגבלים העסקיים תלונה כנגד רותם, לפיה רותם מנצלת לרעה את מעמדה כמונופולין. לפיכך, ביקשה העותרת מהממונה להורות לרותם למכור לה את החומצה הזרחתית במחיר שהיא גובה מלקוחותיה בחו"ל, בניכוי ההוצאות הכרוכות בהובלה, וכן להורות לה לגבות מדח"כ מחיר זהה למחיר שהיא גובה ממנה. בהחלטתו מאוגוסט 2001 קבע הממונה כי אין מדובר בהפרה ברורה של סעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים, ולכן אין מקום ליתן הוראות לפי סעיף 30 לחוק.
4. במקביל פנתה העותרת באוקטובר 2000 למפקחת על המחירים בבקשה להטיל פיקוח על מחיר החומצה הזרחתית, בהיותה מצרך שהוחל עליו מונופולין (סעיף 6 לחוק הפיקוח). בינואר 2001 החליטה ועדת המחירים לבצע "בדיקת ריווחיות תמחירית" לחומצה הזרחתית, ואם יימצא כי הריווחיות היא מעבר לזו המוכרת בהתאם לעקרונות דו"ח סווארי, תוכנס החומצה לפיקוח (נספח מש/1 לתגובת המדינה). בפגישה שקיימו המפקחת על המחירים ומנהל תחום מחירים וכלכלה במשרד המסחר והתעשייה (להלן - מנהל תחום מחירים) עם נציגי העותרת ביולי 2002, סוכם שהוועדה תפעל "להחלת פיקוח על פי מחיר בינ"ל לחומצה זרחתית בשער רותם" (נספח ו לעתירה המתוקנת). בנובמבר 2002 הודיע מנהל תחום מחירים לעותרת כי ועדת המחירים תתכנס כדי לדון בהטלת פיקוח על מחיר החומצה וב"קביעת נוסחה למחיר מירבי שיהיה מבוסס על פרסום בינ"ל (פו"ב צפון אפריקה)" (שם, בנספח י"א). סופו של דבר, בנובמבר 2002, החליטה הוועדה להמליץ לשרים להטיל פיקוח על החומצה הזרחתית וזאת על פי פרק ו לחוק הפיקוח, שעניינו בהעלאת מחיר קיים, ולא בקביעת מחיר מירבי. באפריל 2003 שינתה הוועדה החלטתה והמליצה לשרים להחיל את הפיקוח על פי פרק ה לחוק הפיקוח, דהיינו, לקבוע מחיר מירבי, בהמליצה כי המחיר יהיה מחיר CIF אירופה, המתפרסם בפרסום ה- F.M.B. הוועדה נימקה החלטתה בכך שהחומצה הזרחתית היא "סחורה" (COMMODITY), שמחירה נקבע בשווקים הבינלאומיים, ולכן יש לקבוע את מחירה, בדומה למחיר מוצרי דלק בשער בתי הזיקוק, בהתאם למחיר הסחורה באירופה, כפי שהוא מתפרסם בפרסום המתמחה בנושא. מחיר זה, הסבירה הוועדה, כולל את עלויות ההובלה והביטוח "ומשקף את המחיר של אלטרנטיבת היבוא של החומצה הזרחתית" (נספח מש/2 להודעה מטעם פרקליטות המדינה).
5. בעתירתה המקורית, שהוגשה ביולי 2003, ביקשה העותרת להורות למדינה להחיל פיקוח על מחיר החומצה הזרחתית ולקבוע מחיר על פי המחיר הבינלאומי כשהוא מתואם לשער המפעל של רותם.
6. באוגוסט 2003 שבה הוועדה ונדרשה לנושא. עמדת העותרת היתה כי המחיר צריך שיהיה מחיר CIF אירופה בניכוי ההוצאות הכרוכות בהובלה משער מפעלה של רותם. רותם גרסה לעומתה, כי המחיר צריך שייקבע על בסיס עלויות הייצור של החומצה ובהסתמך על דו"ח סווארי. בהחלטתה מספטמבר 2003 דחתה הוועדה את עמדת רותם ואת עמדת העותרת, וחזרה על עמדתה מאפריל. יחד עם זאת, החליטה הוועדה לבחון מחדש את המחיר המירבי של החומצה הזרחתית כעבור חצי שנה. הצווים המכריזים על החומצה הזרחתית כעל מוצר בפיקוח והקובעים את מחירה המירבי נחתמו על ידי השרים ביום 3.12.03.
7. בדיון בעתירה שהתקיים ביום 8.12.03 טענה המדינה, כי משנחתמו הצווים יש לדחות את העתירה, משום שהסעד העיקרי התייתר. מנגד ביקשה העותרת לתקן את עתירתה. קודם ההחלטה בבקשה קיבלו העותרת, רותם ודח"כ את הצעת בית המשפט לפנות להליך של גישור. הגישור לא עלה יפה, והעותרת הגישה עתירה מתוקנת (יולי 2004).
8. באוגוסט 2004 שבה ועדת המחירים ודנה במחיר המירבי של החומצה הזרחתית. עמדת רותם היתה זו הפעם כי המחיר המירבי צריך להיות מחיר המשקלל את כל העלויות הכרוכות ביבוא חומצה זרחתית לישראל ומשקף באופן מלא את אלטרנטיבת היבוא. העותרת דבקה בעמדתה המקורית. הוועדה החליטה להמליץ לשרים להמשיך בפיקוח המחירים עפ"י השיטה הקיימת - CIF אירופה ממוצע (בין מחיר המקסימום למחיר המינימום), על פי הפרסום ב- FMB. בהסבירה את החלטתה אומרת הוועדה, כי כאשר הפיקוח על המחיר נעשה בהתאם למחיר ייחוס בינלאומי, אין מקום להתחשב בעלויות פרטניות של הצדדים.
9. בפברואר 2005 הוציא בית המשפט צו על תנאי.
זהו אם כן הרקע לעתירה, ומכאן לדיון.
10. המחלוקת המקדמית בין המדינה והמשיבות 5 ו-6 מזה לבין העותרת מזה עוסקת בשאלת היקף התערבותו של בית המשפט בהחלטה מסוג ההחלטה נשוא העתירה שבפנינו. המשיבות 5 ו-6 טוענות כי אין מקום להתערבותו של בית המשפט בהחלטת הוועדה, משום שאין מדובר בהחלטה הנגועה בחוסר סבירות קיצונית. כך, במיוחד, בהינתן שמדובר בעניינים שבתחום הכלכלי-משקי, בהם מעורבים שיקולים מקצועיים רבים, בהם ייתכנו לעתים קרובות מספר דרכי פעולה חוקיות, שהבחירה ביניהן מבוססת על הערכה שבמומחיות שטמונה בה אי ודאות. המדינה טוענת כי היקף התערבותו של בית המשפט בהחלטות רגולטוריות - כלכליות מהסוג שבו עוסקת עתירה זו, הינו מצומצם, ובהחלטה נשוא העתירה שהיא החלטה מקצועית בתחום הפיקוח על המחירים, היקף התערבותו של בית המשפט מצומצם ביותר. מנגד טוענת העותרת, כי דין החלטות רגולטוריות-כלכליות כדין החלטות אחרות של הרשות.
11. בענייננו מדובר בהחלטה המיישמת החלטה להטלת פיקוח על חומצה זרחתית באמצעות קביעת מחיר מירבי. הצדדים מסכימים כי הבסיס למחירו של המוצר צריך להיות מחירו הבינלאומי. ואולם, בעוד שהמדינה טוענת שהמחיר צריך שיהיה CIF אירופה, העותרת טוענת כי יש להפחית ממחיר זה את מחיר השינוע לאירופה.
החלטה זו, ככל החלטה בתחום הכלכלי-משקי וככל החלטה מינהלית, קבלתה והפעלתה צריכות להיעשות על פי כללי המשפט המינהלי והמשפט החוקתי (השוו בג"צ 82/02 צבי קפלןואח' נ' מדינת ישראל,פ"ד נח(5) 901, פיסקה 9, מפי הנשיא ברק; להלן - עניין קפלן). בהפעילו ביקורת שיפוטית יימנע בית המשפט משים עצמו תחת הרשות המנהלית ומהורות לה כיצד עליה ליישם סמכותה. תפקידו של בית המשפט הוא לקבוע האם ההסדר שגובש על-ידי הרשות המנהלית הוא חוקי, אם לאו. יתכנו מספר הסדרים חלופיים שכולם יחשבו חוקיים. "חוקיותם מובטחת כל עוד הם אינם חורגים מגבולות המותר בהפעלת שיקול דעת" (שם, בפיסקה 10).
טיעונן דלעיל של המשיבות 5 ו-6 נסמך על בג"ץ 4769/95 רון מנחם נ' שר התחבורה,פ"ד נז(1) 235), העוסק בביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת בתחומי משק וכלכלה. בהמשך לדבריה כי היקף ההגנה על חופש העיסוק נגזר גם מהתחום בו עוסקת החקיקה הפוגעת: כלכלי, חברתי -סוציאלי, בטחוני ועוד, אומרת שם השופטת ביניש (כתארה אז), כי "בתחומים אלה [משק וכלכלה], יתכנו לעיתים קרובות מספר מטרות ודרכי פעולה אפשריות; ההכרעה ביניהן מבוססת לא פעם על הערכה שטמונה בה אי-ודאות, והיא כרוכה בתחזיות ובשיקולים מקצועיים שאינם תמיד בתחום מומחיותו של בית-המשפט. הערכה שגויה של המצב עלולה להוביל לחוסר יציבות ואף לזעזועים במשק המדינה. על כן, יש ליתן לרשויות המופקדות על המדיניות הכלכלית - הרשות המבצעת והרשות המחוקקת - מרחב בחירה רחב, בהיותן קובעות את המדיניות הכוללת, ונושאות באחריות הציבורית והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה" (שם, בפיסקה 13). סיכומו של דבר קובעת השופטת ביניש, כי "אף שבית-המשפט לא ימשוך ידו מן הביקורת החוקתית על חקיקה שעניינה התווית מדיניות כלכלית והסדרתם של ענפי משק, הוא ינהג בה בזהירות" (שם, שם). דברים אלה יפים גם לענייננו, בשינויים המתחייבים מההבדלים שבין הביקורת על חקיקת הכנסת לבין הביקורת שבית משפט זה מפעיל על החלטות הרשות המינהלית.
12. העותרת מיקדה טענותיה בחוסר סבירותה של ההחלטה, בה נקבע כי המחיר המירבי של החומצה יהיה מחיר CIF אירופה. לטענתה, בעוד שמטרת חוק הפיקוח היא למנוע מבעל המונופולין את הרווח העודף, ההחלטה מותירה בידיו רווח זה, ולפיכך היא חורגת ממתחם הסבירות. כן טוענת היא כי ההחלטה בלתי סבירה בשל השיקולים ששימשו בקבלתה.
13. על הטענה בדבר קיומו של רווח עודף, משיבה המדינה כי על פי דו"ח סווארי, לא רק שרותם איננה מרוויחה אלא היא מפסידה. המשיבות 5 ו-6 טוענות כי הדרך הטובה ביותר למנוע רווח מונופוליסטי היא באמצעות יצירת תחרות, וזו לא תיווצר אם הצעת העותרת תתקבל, שכן המחיר המוצע על ידי העותרת נמוך מהמחיר שבו יכול יבואן פוטנציאלי לרכוש את החומצה בחו"ל, שהוא לפחות מחיר CIF אירופה.
14. בדברי ההסבר להצעת חוק הפיקוח הוסברה מטרתו העיקרית של הפיקוח על מחירי מונופולין: "למנוע פגיעה בהקצאה יעילה של משאבי המשק בכללותו. זאת על-ידי פיקוח המונע את הרווח העודף ממנו נהנה היצרן. רווח עודף אשר בא למעשה על חשבון הצרכן" (ה"ח התשמ"ו 12436, בעמ' 145). נשאלת אפוא השאלה, האם כטענת העותרת, תשלום עבור חומצה זרחתית בשער מפעלה של רותם, השווה למחיר CIF אירופה, מייצר "רווח עודף"?
טענת המדינה, לפיה "בדיקת סווארי" העלתה כי לא זו בלבד שלרותם אין רווח עודף אלא שהיא מפסידה, מעוררת תמיהה. בדחותה (בהחלטתה מספטמבר 2003) את עמדת רותם - שביקשה באותו שלב כי המחיר המירבי שייקבע יתייחס לעלויות הייצור שלה כפי שנקבעו בדו"ח סווארי - נימקה זאת ועדת המחירים בכך שדו"ח סווארי נועד ליתן אינדיקציה על רווחיות החברה אך אינו יכול לשמש בסיס לקביעת המחיר המירבי. זאת משום שחומצה זרחתית, כסחורה, מאופיינת בתנודות מחירים, ואילו בבדיקת ריווחיות נקבעת הרווחיות בפרק זמן מסויים. מה אם כן מצאה עתה המדינה להסתמך על דו"ח סווארי? בנוסף, כטענת העותרת, המשיבות 5 ו-6 עצמן אינן טוענות כי הן מפסידות במכירת החומצה, אלא טוענות כי אם תתקבל הצעת העותרת, הרי שלאור העובדה כי בשנת 2005 נאלצו חברות של כי"ל לרכוש את החומצה בחו"ל במחיר גבוה ממחירה הבינלאומי, מכירה לעותרת במחיר המוצע על ידה תגרום להן הפסד.