|
פסק דין
התנגדות לצו על תנאי
תאריך הישיבה: כ "א כסלו התשנ" ה )24.11.94(
בשם העותר
בבג "צ 5364/94: עו" ד זאב ולנר
בשם העותרים
בבג "צ 5373/94: עו"ד אליעד שרגא; עו" ד עידו שפירא
בשם העותרת עו "ד אבי אברמוביץ; עו" ד ישעיהו שנלר;
בבג "צ 5377/94: עו"ד אלון דיסקין; עו" ד ריצ'רד ברדנשטיין
בשם העותרת
בבג "צ 5432/94: עו"ד ד" ר חיים משגב
בשם העותרים
בבג "צ 5458/94: ע~"ד אמנון בן-דרור; עו" ד לירן פרידלנד
בשם העותרים
בבג "צ 5466/94: עו"ד אורי רגב; עו" ד רתל בנזימן
בשם ראש הממשלה
והיועץ המשפטי לממשלה: עו " ד אסנת מנדל
בשם מפלגת העבודה: עו " ד אמנון לורך
בשם מפלגת ש " ס: אין הופעה
פ ס ק - ד י ן
הנשיא:
1. עתירה זו עניינה הסכם קואליציוני שעיקריו סוכמו בין מפלגת העבודה הישראלית לבין
תנועת ש " ס, התאחדות הספרדים שומרי תורה.
העותרים בכל אחת מן העתירחז שבפנינו מבקשים התערבותו של בית
משפט זה כדי שיורה על הימנעות מחתימה או מקיום ההסכם האמור, ובעיקר של הסעיפים שבו
המתייחסים לפסיקתו של בית המשפט העליון, או כי יצהיר על בטל ות ו.
2. להלן יוכאו ההסכם והמסמכים הנלווים אליו שהוליכו להגשת
העתירות:
)א( ההסכם הקואליציוני נשוא הדיון, אומר כדברים האלה:
"הסכם קואליציוני בין מפלגת העבודה לבין תנועת ש" ס - התאתדות הספרדים שומרי תורה.
1. שתי המפלגות מאשררות את ההסכם שנחתם ביניהן בראשי תיבות ביום ב' בניסן התשנ" ד
)13.3.94(.
2. מפלגת העבודה מתחייבת לתמוך בכנסת בתיקון הוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, על פי
הנוסח המצורף להסכם זה, נספח א' ותפעל כי כל מרכיבי הקואליציה יתמכו בו.
3. במידה ויופר הסטטוס קוו בענייני דת, מתחייבים הצדדים לתקן את ההפרה על ידי
חקיקה מתאימה.
4. )א( ראש הממשלה ימנה ועדת משפטנים בת חמישה חברים, אשר תמליץ בתוך מאה יום
ממועד הסכם זה על חקיקה הולמת לעיגון הסטטוס קוו בענייני דת והבטחת קיומו ושמירתו.
)ב( כתב המינוי של הועדה יהיה על פי הנוסח המצורף להסכם זה, נספח ב'.
5. מפלגת העבודה מתחייבת כי תתמוך בכנסת בחקיקה כאמור, וכן תפעל כי כל מרכיבי
הקואליציה יתמכו בה.
6. הסכם זה, טעון אישור המוסד המוסמך של מפלגת העבודה וכב' הרב עובדיה יוסף.
) - ( ---------- ) - (
מפלגת העבודה הישראלית תנועת ש "ס התאהדות הספרדים שומרי תורה" .
)ב( הצעת החוק המוזכרת בסעיף 2 להסכם והמצורפת אליו, קובעת לאמור:
נספה א'
הצעת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו )תיסון הדיו בענייני דת(
1. סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם והירותו יסומן )א( ולאחריו יבוא:
'שמירת סטטוס קוו בענייני דת
)ב( מבלי לגרוע בכלליות האמור בפיסקה )א( אין בחוק זה כדי לפגוע בתוקפו של דין
בענייני דת, שהיה קיים ערב תהילתו של חוק זה. בחוק זה 'ענייני דת' - כל הוראה
שבדין, שחלה ערב תחילתו של חוק יסוד זה ובאה להגן על אורח חייו של הציבור הדתי
ורגשותיו.
)ג( אין לפגוע בדין בענייני דת ואין לשנות סעיף קטן )ב( אלא בחוק שנתקבל בכל שלבי
החקיקה, ברוב של חברי הכנסת.
)ד( לא יהיה תוקף לחקיקה חדשה בענייני דת העומדת בסתירה לחוק יסוד זה, אלא בחוק
שנתקבל בכל שלבי ההצבעה במליאת הכנסת, ברוב של חברי הכנסת' " .
)ג( זה לשונו של כתב מינוי המוצע של הועדה המוזכרת בסעיף 4 להסכם :
נספח ב'
נוסח כתב המינוי לועדה בתקופת כהונתה של הממשלה בראשותי הקפדתי על שמירת הסטטוס קוו
בענייני דת, על מנת להבטיח את צביונה היחודי של המדינה ברות של כבוד הדדי בין דתיים
לחילוניים.
אני רואה בשמירת הסטטוס קוו בענייני דת ערך יסוד ממלכתי להבטחת הקיום ביחד של כל
חלקי העם.
על מנת להבטיח את הסטטוס קוו מפני כל שינוי - מן הדין שהוא יעוגן בחקיקה מתאימה.
ראיתי איפוא לנכון לפנות אליכם לכהן כועדה אשר תגיש לי המלצות לחקיקה כאמור, ואני
שמח על הסכמתכם לכך.
אודה לכם באם הועדה תסיים את עבודתה ותגיש לי המלצותיה עד ...........
בכבוד רב,
יצחק רבין
ראש הממשלה.
הרכב הועדה:
השופט )בדימוס( ............., עו"ד יגאל ארנון, ד"ר יעקב ויינרוט, עו" ד חנן מלצר,
עו "ד יצחק הרצוג" .
)ד( אחרי תחילת הדיון והוצאתו של צו על תנאי, וכנראה בעקבות
הערות של בית המשפט בעת הישיבה הראשונה בתיק זה, נחתם מסמך הנושא את הכותרת
"הבהרה" , שנוסהו, שהוגש לנו, מובא להלן:
" הבהרה
הואיל וש" ס ומפלגת העבודה מעוניינות לשמור על הסטטוס קוו בענייני דת כפי שהיה נהוג
ערב הקמת הממשלה הנוכחית.
והואיל והתעוררה שאלה בדבר כוונת הצדדים באשר להפעלת שיקול דעת הצדדים מכוה זכרון
הדברים ביניהם מיולי 1994.
מונהר בזאז על ידי הצדדים כי מטרת זכרון הדברים, ובכלל זשז סעיף 3 לו, הינה להביא
לבחינה, דיון ובדיקה של כל מקרה בו תועלה טענה בדבר הפרת הסטטוס קוו.
בכל מקרה כאמור בו יסברו הצדדים כי הסטטוס קוו הופר, יבדקו הצדדים באופן ענייני
וסביר, תוך הפעלת שיקול דעת בכל מקרה לגופו, את הדרכים להשבת הסטטוס קוו לקדמותו
ויפעלו בהתאם.
היה ויתברר כי הדרך היחידה להשבת הסטטוס קוו היא בדרך של חקיקה - יפעילו הצדדים
שיקול דעת בדבר תוכנה הראוי של חקיקה כזו.
הצדדים מסכימים כי הבהרה זו הינה חלק בלתי נפרד מזכרון הדברים שבין שתי המפלגות
מיולי 1994.
) - ( ---------- ) - (
מפלגת העבודה הישראלית תנועת ש "ס התאחדות הספרדים שומרי תורה" .
3. העתירות שבפנינו הוגשו בנפרד על ידי שורה של עותרים, והם, לפי סדר העתירות, עו" ד
זאב ולנר, התנועה למען איכות השלטון בישראל בראשות עו"ד אליעד שרגא, תנועת "צומת" ,
אמיתי )אזרהים למען מינהל תקין וטוהר מידות(, ש.י.ן. )התנועה לשוויון וייצוג נשים
לח"מ - למען חופש מכפיה(, עו" ד אמנון בן-דרור, התנועה ליהדות מתקדמת, התנועה
המסורתית, תהי" לה )אגודה ישראלית ליהדות הומניסטית חילונית(, שדולת הנשים בישראל
וחמד " ת )האגודה לחופש מדע, דת ותרבות בישראל(.
הלק מן העתירות הופנה לא רק כלפי שתי המפלגות שצויינו לעיל, אלא גם נגד שורה של
נושאי תפקידים, והם: ראש הממשלה שהתם על ההסכם, תבר הכנסת אריה דרעי, וכן היועץ
המשפטי לממשלה, לגביו נתבקש, בתמצית, שיתן טעם מדוע לא יחווה דעתו כי ההסכם בלתי
חוקי או סותר תקנת הציבור. תחילה הופנתה אחת העתירות גם נגד שר המשפטים, אך לאחר
שהשר הודיע על הסתייגותו מן ההסכם, נתבקשה מחיקתו כמשיב.
כמובן שדנו בכל העתירות במאוחד, שהרי נושאן אחד.
4. שתיים השאלות הניצבות בפנינו:
)א( מהי משמעות תוכנו של ההסכם על נספחיו, לרבות מסמך ההבהרה.
)ב( האם יש מקום להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק, כמבוקש בעתירות.
5. )א( בראשית דברינו נפנה לעניין משמעות תוכנו של ההסכם. סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד
האדם ותירותו קובע לאמור:
" שמירת דינים
10. אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד" .
סעיף 10 נועד לשמר את תוקפם של דינים שהיו בתוקף ערב תתילתו של חוק היסוד, לרבות
אותם דינים שאינם עונים לדרישותיו של סעיף 8 לחוק, הקובע לאמור:
" פגיעה בזכויות. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של
מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור
מכוח הסמכה מפורשת בו " .
התיקון המוצע לסעיף 10 הנ"ל, אשר עליו הוסכם בין מפלגת העבודה לתנועת ש" ס, ואשר
נוסחו הובא בסעיף 2)ב( לעיל, מורכב ממספר רבדים; הוא מתייחס, ראשית, לחקיקה הקיימת
בענייני דת; שנית, לרוב הדרוש לתיקוני חקיקה הפוגעים בדין הקיים בענייני דת;
שלישית, לרוב הדרוש לתיקון סעיף 10)ב( החדש שיוסף מכוח התיקון; רביעית, לרוב הדרוש
לכל חקיקה תדשה בענייני דת. נפרט עתה משמעותו של התיקון המוצע.
)ב( בעניין שמירת הסיים, הרי בכל הנוגע לחקיקה הקיימת בענייני דת מאמצת ההצעה את
הוראותיו המהותיות של סעיף 10 הקיים, שנוסחו הובא לעיל, תוך התייחסות ייחודית לדין
בענייני דת שהיה קיים ערב תחילתו של החוק. החקיקה המוצעת, ברובד הראשון שבה, משמרת
את החוק הקיים בענייני דת, כפי שסעיף 10, בנוסתו הנוכחי, קובע ממילא באופן כללי
לגבי כל דין. לשון אחרת, בו בזמן שסעיף 10 קובע שמירת דינים כוללנית, הרי התוספת
חוזרת וקובעת את שמירת הדינים הייהודית בענייני דת. אין בה, איפוא, חידוש חקיקתי,
פרט לאיזכור הייחודי של הסוגיה של ענייני הדת.
)ג( הנושא השני עניינו, כאמור, הרוב הדרוש להצבעה בשלבי החקיקה השונים נכנסת. בתוק
היסוד אין כיום דרישה לרוב מיוחס, יהיה זה לשינויו או לביטולו של סעיף 10, ויהיה זה
לגבי שינויה או ביטולה של הוראה כלשהי מן ההוראות האחרות שבחוק היסוד. בהיעדר הוראה
מפורשת, הנושא עצמו פתוח לפרשנויות שונות וטרם הוכרע בו.
החוק המוצע מבקש להוסיף ולקבוע כי מעתה יהיה דרוש רוב מיוחס )רוב של חברי הכנסת(,
כדי לשנות דין קיים בענייני דת, לרבות סעיף 10)ב( החדש הנ" ל, או כדי לחוקק חקיקה
חדשה בתחום האמור, וחאת בכל שלבי החקיקה, היינו בכל הקריאות של החוק.
משמע, ההוראות בעניין פגיעה בזכויות קיימות בענייני דת, בעניין שינוי סעיף 10)ב(
החדש, ובעניין חקיקה הדשה בענייני דת, יהיו ייחודיות בשריונן המפורש בנוסה החוק,
ככל שהדבר נוגע לקבלתן, בכל שלבי החקיקה, בכנסת. המגמה העולה מהצעתן של הוראות החוק
התדשות כמפורט לעיל, היא, איפוא, כי בתוק היסוד, הווי אומר, בתקיקה החוקתית
הרלבנטית, יהיו רק ההוראות שבסעיפים 10)ב( עד )ד( החדשים. בעלות מעמד מיוחס
ומשוריין על יסוד הוראה מפורשת בחוק היסוד, בו בזמן שהרוב הדרוש לשינוי או ביטול של
כל הוראה אחרת אשר בחוק היסוד, הוא, לדעת הצדדים להסכם, ככל הנראה, רוב רגיל.
לשם שלמות התמונה ראוי להזכיר בהקשר זה, כי יש דוגמאות קודמות לחקיקת חוק יסוד
המייחד רק סעיפים נבחרים שבו על ידי קביעת דרישה לרוב מיוחס לשם שינויים או לחקיקה
הסותרת אותם )ראה, למשל, סעיפים 4 ו46-לחוק יסוד: הכנסת(; אולם, אין ספק שבתוך
מערכת ההוראות המהותיות שבחוק היסוד שבפנינו, שרובו מונה חרויות הפרט ודרכי ההגנה
עליהן, יש בייחודן של ההוראות המובאות בסעיפים 10)ב( עד )ד( משום הפרה של האיזון
החקיקתי הראוי. שריון ההגבלות שנקבעו בענייני דת על ידי דרישת רוב מיוחס, מול אי
שריון חרויות היסוד של היחיד, הוא בעל משמעות של קביעת סולם ערכים תוקתי. הקיקה
קונסטיטוציונית נועדה לקבוע עקרונות של המבנה השלטוני וליצור מעמד מוכר ומוגן
להרויות היסוד של האדם. חקיקה זו היא הביטוי הנאמן של תפיסות היסוד הערכיות הקובעות
את דרכי המשטר ואת זכויות הפרט. השאיפה להצבת איסורים משוריינים בענייני דת, כמוצע,
בדרגה גבוהה יותר מן החרויות, אשר אין לגביהן הוראה מפורשת של שריון, היא בגדר
היעדר איזון הוקתי נאות; כפועל יוצא מכך נגרע ממעמדן הראוי של החרויות בחברה
דמוקרטית.
)ד( אינני רואה צורך לנקוט כאן עמדה כדי לדון בשאלה מהו ההליך הדרוש לשינוי או
לביטול של ההוראות שבהוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, לרבות אלו אשר בסעיף 8 הנ" ל לחוק
היסוד. אלו שאלות הראויות לדיון נפרד שלא ירחק יומו, אך אשר אין מקומו בעתירה זו.
אעיר רק, בהקשר זה, כי יכולה לעלות מסקנה פרשנית מעצם הכללתן של כל ההוראות שבחוק
היסוד, בתוך חקיקה המסווגת כחקיקה חוקתית.
זאת ועוד, תקיקתם בהתשנ" ד של סעיף 1א' והתיקון לסעיף 8 )הוספת הסיפא(, ברוב מיוחס,
במסגרת חקיקתו מחדש של חוק יסוד: חופש העיסוק, מעלים שאלות בעניין הרוב שיהיה דרוש
לגבי שינויין או ביטולן בעתיד של שתי הוראות אלה.
מול כל אלה ניתן להעלות את התיזה הפרשנית הנגדית, לפיה יהיה באמור בסעיפים קטנים
10)ג( ו-)ד(, הדורשים רוב של חברי כנסת לצורך חקיקה הפוגעת בסוגי ההוראות המוזכרות
בהם, כדי להוליך למסקנה שהיעדרה, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, של הוראה הקובעת את
דרך השינוי או הביטול של ההוראות )האחרות( שבו, יש בה כדי ליצור תלל חקיקתי בהשוואה
להוראה המובאת בסעיף 7 לחוק יסוד: תופש העיסוק.
כאמור, לא אנקוט כאן עמדה בשאלות שאינן צריכות לענייננו, אולם יש בכל אלה כדי
להדגיש מחדש כי הגיעה העת לחקיקתו של חוק יסוד: חקיקה, שיקבע בחוק חרות, באופן
כללי, את ההסדרים החקיקתיים העתידיים בדבר דרך קבלתה בכנסת, שינויה או ביטולה של כל
הוראה שבחוק יסוד.
אוסיף בהקשר זה, כבר עתה, כי לדידי ליקויים מבניים או ניסוחיים בהצעת חוק, להבדיל
מנושאים שבתוכן או במהות, אינם כשלעצמם עילה להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק.
ההתמודדות עם הבעיות העולות בקשר לקביעת מבנה ונוסח ואף של מעמד החקיקה, היא, בדרך
כלל, מסמכותו ותפקידו של המתוקק.
6. עיקר הביקורת של העותרים מופנית כלפי סעיף 3 מן ההסכם העומד לדיון, אשר לפיו -
" במידה ויופר הסטטוס קוו בענייני דת מתחייבים הצדדים לתקן את ההפרה על ידי חקיקה
מתאימה " .
ברור בעליל כי פניו של סעיף 3 הנ" ל וחודו, אינם מופנים אל שינויי סטטוס קוו כתוצאה
משיגרת חיי היום-יום עקב תהליכים חברתיים או כלכליים. הכוונה הברורה של סעיף 3 הנ" ל
היא, כי כל אימת שפסיקה של בית משפט זה תהיה, לדעת החתומים על ההסכם, בגדר הפרה של
תיקון בחוק המחזיר את המצב facto tiPso ,הסטטוס קוו בענייני דת, יבוא בעקבות זאת
לקדמותו.
אין חולק על כוחה של הרשות המחוקקת לפעול בתחום שיוחד לה, היינו לחוקק את חוקי
המדינה. אין גם חולק על הסמכות של רשימות בכנסת או של חברי הכנסת ליזום דבר חקיקה,
ועל זכותה של מסגרת פוליטית כאמור לנסות ולקדם מטרותיה, במידת הצורך, אף בדרך
החקיקה. פשוט וברור הוא, ועל כך אין צורך להרבות במילים. גם שמירת מעמדן הראוי של
הוראות בענייני דת, כבודן במקומן.
החריג במקרה דנן מתבטא בכך שגובשה הסכמה כללית והחלטית מראש לשנות הקיקה אך ורק כדי
לבטל תוצאותיה של הכרעה שיפוטית, מבלי לדעת טיבה של הפסיקה, הנמקתה, הגיונה
וצידקתה.
לשון אחרת, הוסכם בין המשיבים לנטרל מרי~ את הכרעותיו של בית המשפט מסוג מוגדר, הגם
שאלו מעוגנות כדבעי בדין ומוצדקות מבחינה עניינית. לא הדין ולא השיקול הענייני יהיו
מורי הדרך ליוזמי החקיקה, אלא תאומץ אך ורק אמת מידה אתת והיא אם היתה סטיה מן
הסטטוס קוו או לאו. הבעייתיות העולה מכך גלויה לעין.
7. המשפט אינו סטטי, כי החיים אינם סטטיים, לא אלה של הפרט ולא אלה של הכלל. בעיות
חדשות או בעלות לבוש חדש, קמות ועולות מדי יום, ועל בית המשפט להיזקק אליהן ולפתרן,
אם הן מובאות בשעריו. אין בחקיקה או נתקדים המשפטי כדי לכסות מראש את כל שטחי הדין,
כי שינויי העתים והנסינות החדשות והמתחדשות הם שמחייבים, לא אחת, בחינה תוזרת של
הדין הרלבנטי. המשפט מתפתח הן על יסוד החקיקה והן מתוך מיכלול הפסיקה. בית המשפט
אינו נפנה לנושאים אקדמאיים טהורים התלויים על בלימה, אשר אינם מעוגנים בהתדיינות
)115( קונקרטית. ההכרעה השיפוטית מתפתחת על יסוד התדיינות בין פרט לפרט או בין הפרט
לרשות שלטונית. בית המשפט אינו מזמין התדיינות אלא דן, כחובתו, בהליך שנפתח בפניו
כדין, על יסוד תביעה או עתירה המוגשות לו. כל פסיקה היא תולדה של עיון ודיון בטיבה
של המחלוקת הקונקרטית שבפני בית המשפט ושל יישום אמות המידה המשפטיות הנוגעות
לנושא. לא אחת מתפתח המשפט על יסוד הרחבתה כדין של היריעה, כאשר ההרהבה חיונית
לצורך פתרון כדין של הנושא המועלה בפני בית המשפט. יש ונדרשת הרחבת האופק השיפוטי
הנסקר עקב מהותה של הפלוגתא שהיא בעלת מאפיינים חדשים. כאמור, הרחבתו של מתחם ההלכה
הנולדת בדרך פרשנות הדין, יכול גם ותנבע מכך שעולה בעיה עובדתית שטרם זכתה לעיון
ודיון או עקב בחינה הוזרת של מסקנות משפטיות מן העבר, המועברות מחדש בשבט הביקורת
השיפוטית. המשפט מתפתח לשם מתן מענה לצרכי היחיד והחברה, ובנוי רובד על פני רובד על
יסודות הקיים והנלמד ממנו.
8. מכאן לסעיף 3 להסכם: הכוונה שעולה מן ההסכם היא לקבוע, כאמור, באופן כללי כי
פסיקה עתידה )או שמא גם קיימת( אשר סוטה לדעת הנוגעים בדבר מן הסטטוס קוו בענייני
דת - דינה להתבטל בדרך החקיקה. ההסכמה מתייחסת לפסיקה ידועה כבר עתה, כפי שיודגם
בהמשך הדברים, אולם ההסכמה גם חלה, מראש, על כל מה שייפסק בעתיד בתחום זה, בלי
יכולת לדעת כמובן מראש מה תוכן הדברים, מה הנמקתם ומה צדקתם.
ניתן להמחיש את האמור לעיל, בכל הנוגע לפסיקה הקיימת כבר, על ידי דוגמא מציאותית.
פסיקתו של בית משפט זה בעניין וכויות הסניין של בת זוג, על יסוד תוקת השיתוף וההכרה
בקיומה של ההובה להכיר בהן בפני כל ערכאה שיפוטית, לא באה לעולמה, אלא אחרי שהתברר
לראשונה, במקרה קונקרטי שהובא בפנינו, כי הזכות הקניינית האמורה, שהתגבשה עוד טרם
פנייתם של בני הזוג לבית הדין הרבני, אינה מקובלת על בית הדין הרבני בדונו בזכויות
הקניין של בני הזוג המבקשים להתגרש. כמובן שהנושא האמור שעלה לראשונה בבית משפט זה
בבג" צ 1000/92 )בבלי נ. בית הדין הרבני הגדול - טרם פורסם( לא נדון אלא על יסוד
התשתית המשפטית הקיימת, כניטוייה בפסיקתו רבת השנים של בית משפט זה, שיצרה ופרשה את
חזקת השיתוף )ראה ע"א 300/64, ברגר נ. מנהל מס עזבון, פ"ד יט)2( 240; ע" א 253/65,
בריקר נ. בריקר, פ"ד כ)1( 589; ע"א 135/68, בראלי נ. מנהל מס עזבון, פ" ד כג)1( 393;
ע"א 595/69, אפטה נ. אפטה, פ" ד כה)1( 561(. משמע, רק כאשר נתברר כי בית משפט זה
ניצב מול גישה שיפוטית השוללת מבת הזוג זכות קניין, המוקנית לה לפי משפטנו, נתחייבה
הכרעה שהיתה, לכאורה בלבד, בגדר חידוש. אולם, הכרעה זו נבעה מן הפרשנות הברורה
והגלויה של בית משפט זה מאז שנות הששים. היה כאן יישום של כללי המשפט הקיימים
לנסיבות קונקרטיות שהתבררו לראשונה בפני בית משפט זה.
זכות הקניין המוזכרת לעיל מוכרת ומקובלת במשפטנו זה עשרות בשנים. משנתגבשה זכות
כאמור, היא מחייבת על כן גם את בתי הדין הרבניים, שלא ראו לפעול לפיה עד אז, כפי
שמחייב אותם רישום דירה או בית במרשם המקרקעין. היו שראו בכך, לצערי, הפרה של
הסטטוס קוו וכינו זאת "פגיעה בדין בענייני דת" , שאינו מכיר בתזקת השיתוף. אין צריך
לומר שבית משפט זה היה רחוק מכל כוונת פגיעה כמתואר. כל שעמד בפניו היתה השאלה אם
יכול שזכות קניין של בת הזוג, הקיימת ומוכרת כדין, תיעלם בשל כך שההתדיינות מתקיימת
בפני בית דין רבני.
מכאן לנושא שבפנינו: אם סעיף 3 של ההסכם יופעל לגבי הלכת בבלי הנ" ל, יבוצע תיקון
החוק על ידי חקיקה המחזירה את המצב לקדמותו ומבטלת את תחולת חזקת השיתוף. ביתר
דיוק, המשיבים התחייבו בסעיף 3 הנ" ל כי ההכרה בזכויות האשה לפי חזקת השיתוף, ככל
שהיא נוגעת לבתי הדין הרבניים - תבוטל.
9. ההכרעה בשאלה מה הם הנושאים המחייבים חקיקה כדי להבטיח קיום הסטטוס קוו ושמירתו
נמסרה לועדה של חמישה, והיא אשר תגבש את ההמלצות לחקיקה לשמירת הסטטוס קוו. לשון
אחרת, היה ופסק דין פלוני של בית המשפט העליון ייראה בעיני ועדת החמישה כמשנה את
הסטטוס קוו או סוטה ממנו, יהיה בהמלצתה כדי לשנות את הדין בישראל כפי שנתפרש על ידי
הערכאה המשפטית המוסמכת, וגלגלי החקיקה יונעו כדי ליצור מצב משפטי הנראה בעיני
הועדה כדרוש להחירת המצב לקדמותו. משמעות הדבר היא כי מתקנלת החלטה, מראש, לאיין
תוצאותיה של כל פסיקה המשנה מן הסטטוס קוו, וזאת כמובן בלי לדעת מראש טעמיה של
הפסיקה והנמקותיה.
הקביעה המוצהרת, מר" ש, של גוף המשמש מעין ועדת ביקורת על פסיקתו של בית המשפט, יש
בו, לטעמי, כדי לפגוע באיזון הראוי בין שלוש רשויות השלטון. יש בו גם כדי לזנוח את
הכללים המקובלים של יחסי הרשויות זו אל זו וזו מול זו, כפי שבאו לידי ביטוי בשורה
ארוכה של פסקי דין של בית משפט זה שדנו ביהסו של בית משפט זה לפעולותיו ולדברו של
המחוקק )ראה, למשל, בג"צ 652/81, ת"כ שריד נ. יושב ראש הכנסת סבידור, פ" ד לו)2(
197; בג"צ 306/81, פלאטו שמואל שרון נ. ועדת הכנסת, פ"ד לה)4( 118, 142; בג" צ
325/85, מיעארי נ. יושב ראש הכנסת, פ"ד לט)3( 122; בג" צ 482/88, מיכאל רייסר, יושב
ראש ועדת הכנסת ואח' נ. יושב ראש הכנסת, פ"ד מב)3( 142; בג"צ 620/85, ת" כ מיעארי
ואת' נ. יושב ראש הכנסת ואח', פ " ד מא)4( 169(.
10. יש בהצעה משום מגמה של ביטול תוצאותיה של פסיקת העבר, של הקפאת המצב המשפטי
לעתיד, ושל נסיון לדחיקת הרויות הפרט למעמד משני באופן יחסי, במקום שיוקנה להן
מעמד-על מפורש. זוהי תוצאה בלתי טבעית בחברה חופשית ומתפתחת. האינטרס הציבורי יוצא
ניזוק מן הסמכות שנטלו לעצמם הצדדים להסכם, בגדר תכתיב מראש לעצמם, אשר לפיו לא
יתנו לאף התפתחות הסוטה ממה שיוגדר כסטטוס קוו, לקום ולהתקיים - תהיה מהותה מוצדקת
ככל שתהיה. הדוגמה של חזקת השיתוף )בג"צ 1000/92 הנ" ל( שהובאה לעיל ואשר היתה
כמסתבר גם אחת העילות הבולטות לדרישה להחזרת המצב המשפטי לקדמותו, מסבירה את סיבת
הדאגה הטבעית העולה מול גישה השוללת מראש כל התפתחות, בלי לדעת את טיבה וטבעה.
החלטה מראש על יצירת מכבש מול התהליכים המשפטיים הסדירים, הבאים לענות על צרכי
החברה והאדם המשתנים, מבלי להותיר את העניין להתייחסות פרטנית ועניינית לאחר מעשה,
היא התלטה בלתי ראויה
11. סיכומם של דברים, מן המוסכם במסמכים שהובאו בראשית דברינו עולה, כי הצדדים
להסכם נוטלים על עצמם נבילה גורפת, מראש, של שיקול דעתם, ללא הותרת דרך אמיתית
וסבירה לשיקול ענייני ופרטני בעתיד של כל סוגיה רלבנטית, הטעונה עיון ובחינה בשל
המחלוקת שהיא מעוררת. זוהי החלטה מראש נדבר הצבת מחסומים גבוהים, קשוחים ובלתי
ניידים במקום דיון לגופו של עניין בבעיה קונקרטית, לגביה ניתן לקבוע עובדות ומסקנות
אחרי בחינה ובדיקה ענייניים )ראה, בג"צ 297/82, ברגר נ. שר הפנים, פ" ד לן)3( 29( .
הדבר מצער כי לצורך ההנתיה וההכוונה של רשויות שלטון, יש ליכור לעולם כי הרשות
הממלכתית היא בגדר נאמן של הציבור )בג" צ 262/62, פרץ נ. המועצה המקומית כפר שמריהו,
פ"ד ט" ז 2101, 2115(, ואופיה זה חייב לשמש לה קו מנחה באורחותיה ובקביעת הסדריה.
זאז ועוד, כאשר מדברים בממשל תקין, הכוונה בין היתר לאיזון ואף לבלמים בין הרשויות,
תוך פיקוה הדדי מוגדר )בג"צ 306/81, פלאטו שרון נ. ועדת הכנסת, פ" ד לה)4( 118,
141(. בשולי הדברים יוער, כי לא כל הסדר וכל פעולה ביחסים בין פרט אחד למשנהו,
שאינם נושאים על גבם תווית מפורשת של איסור או פסול, הם גם בגדר המותר, כאשר הם
נעשים על ידי רשות ציבורית. זו האהרונה חייבת לסנן את כללי המותר והאסור שהיא מאמצת
לעצמה, בקפידה רבה יותר. לשם הסרת ספק ייאמר, כי השאלה אינה רק של מראית פני הדברים
אלא גם של מהות ותוכן.
12. במכתב ליועץ המשפטי לממשלה אותו כתב שר המשפטים פרופסור דוד ליבאי, ואשר הוגש
לבקשתו לבית משפט זה, מביע שר המשפטים ביקורתו והסתייגותו מן ההסכם הנ" ל, שתכונותיו
מתוארות על ידו במכתבו. אני מסכים, עם כל הכבוד, לדברי הביקורת.
13. אחרי תחילת הדיון הוגש לנו המסמך הנוסף הנושא את הכותרת "הבהרה" , שנוסחו הובא
בסעיף 2)ד( לעיל. בא כוחה המלומד של מפלגת העבודה, עורך דין אמנון לורך, הצביע על
כך כי מטרתה של ההבהרה, כאמור בה, היא לציין כי כוונת הצדדים להסכם " להביא לבחינה,
דיון ובדיקה של כל מקרה בו תועלה טענה בדבר הפרת הסטטוס קוו" . כל מקרה ייבדק באופן
ענייני וסביר תוך הפעלת שיקול דעת בכל מקרה לגופו. אולם, אם יתברר כי הדרך היחידה
להשבת הסטטוס קוו היא דרך החקיקה - " יפעילו הצדדים שיקול דעת בדבר תוכנה הראוי של
חקיקה כזו" . בהבהרה ביקשו להדגיש, למעשה, שני דברים: ראשית, כי לשם מימוש ההסכמה
העקרונית, ייבדק גם כל מקרה קונקרטי בו תעלה הטענה בדבר שינוי הסטטוס קוו; וכן כי
ייבדקו גם דרכים חלופיות לבטול הסטיה מן הסטטוס קוו, והכוונה ככל הנראה לדרכים
מינהליות או דרכי אגוף אתרות של פסיקתו של בית משפט זה.
ההבהרה, ככותרתה, נועדה להסביר את הכתוב ולא לבטלו. היא מנסה לרכך את הכתוב בהסכם.
דא עקא, האמור בסעיף 3 להסכם נשאר ללא שינוי ומגמתו ומטרתו, אף הם לא שינו צורה
ותוכן.
לטעמי, אין בהבהרה כדי לשנות מן המשמעות האמיתית והעקרונית של האמור בסעיף 3 להסכם,
אשר נשאר בגדר חוט השני של ההסכם. אין בהבהרה גם כדי לשנות מן המשמעות שבתיקון
לסעיף 10 ובמינוי ועדת המומחים כפי שבוארה לעיל.
14. השאלה השניה והנפרדת הניצבת בפנינו, עניינה דבר קיומה של עילה להתערבותו של בית
משפט זה לשם ביטול תוקפו של ההסכם או לחלופין של סעיף 3 שבו, כפי שנתבקש בעתירות.
שתי השאלות הניצבות בפנינו בעתירה זו, היינו, ראשית, משמעות תוכנו של ההסכם, ושנית
קיום עילה להתערבותו של בית המשפט, עולות מניה וביה, השניה מתוך הראשונה. אולם,
המענה לשאלה השניה אינו פועל יוצא אוטומטי מן המענה לשאלה הראשונה. יש להבחין בין
ביקורת חוקתית-עיונית לבין המסקנה כי על בית המשפט להתערב, על ידי הפעלת סמכויותיו,
כדי לבטל תוקפו של הסכם בין שתי מפלגות. בחינתו וניתוהו של ההסכם מחייבים שקילה של
הערכים המתנגשים ושל ההשלכות אשר להסכם על מרקם החיים החוקתיים ועל הגשמת תפיסות
היסוד החוקתיות. הוא הדין, ולא פחות מכך, בהכרעה בעניין התערבותו של בית המשפט.
המענה לשאלה זו מחייב אף הוא מתן הדעת, מראש, למשמעות הדבר מבחינת כיבוד תפיסות
היסוד של משטרנו ההוקתי, אשר ביניהן כלולים גם, ראשית, קיום ושמירה של חופש הפעולה
הפוליטי שהוא הלק אינטגרלי וחיוני בכל משטר דמוקרטי, ושנית, קיום הלכה למעשה של
הפרדת הרשויות. הבאה בחשבון של כל הערכים והתפיסות שהן תכונות יסוד של חברה
דמוקרטית, מחייבת לא רק יצירת בסיס לפעולה עצמאית ובלתי תלויה של בית המשפט, אלא גם
איזון נכון בין הרשויות ומתן אפשרות לפעולתם החופשית של כוחות פוליטיים, המקדמים
מטרותיהם, לעתים אף לפי תפיסות שאינן מקובלות על מי ששוקד על הגשמת ערכים דמוקרטיים
מושלמים. חופש הפעולה הפוליטי הוא תלק היוני של תפיסות המשטר שלנו ושלילתו הבלתי
זהירה עלולה לשנות מאופיה של הדמוקרטיה. תוך ראיית מאפייני הדמוקרטיה כהתמודדות
כוחות ורעיונות חופשית ככל האפשר, היה תמיד מקובל על כל הרשויות כי יש, למשל,
להעניק חופש פעולה לגופים פוליטיים שמטרותיהם קיצוניות בלבושן ובמהותן. היו כאלה
שביקשו לכונן משטר של דיקטטורה של הפרולטריון )שיטה בה יש לבית המשפט בעיקר תפקיד
של מוציא לפועל של רצון השלטון(, והיו מי שביקשו לשנות שיטת המשפט שלנו לחלוטין;
היו אף בתחום הפוליטי מי שהביעו דעות אשר היו על גבול הכפירה
באופייה היהודי של המדינה )ראה, למשל, ע" ב 2/88, בן שלום נ. ועדת הבחירות המרכזית
לכנסת השתיים-עשרה, פ" ד מג)4( 221(. פעילויות פוליטיות אלו לא נאסרו ומצעי המפלגות
לא בוטלו. כפי שצויין לא אתת, יש מחיר לדמוקרטיה והוא נובע, בין היתר, מן ההשלכות
הקיצוניות אשר מתלוות לעתים להרות הביטוי ולתופש הפעולה הפוליטי, לרבות המפלגתי, אך
מחיר זה הוא ראוי וכדאי כדי לשמור על חיים חופשיים. מנחנה של הדמוקרטיה אינו רק
בהגשמת רעיונותיה ותפיסותיה בטהרתן
האבסולוטית, אלא לא פחות מכך בקיומה של תרות ההתמודדות של כוחות פוליטיים, אף אם הם
מייצגים רעיונות הראויים לביקורת ואף לשלילה, כל עוד אינם עוברים את הגבולות שהותוו
בחוק. עמדתי על כך בנושא קרוב - אך לא זהה - היינו בפרשת ניימן )ע"ב 2/84, פ" ד
לט)2( 225, 277(, כאשר אמרתי:
" הדילמה הכרוכה בהגבלת חירויות, אשר לפניה ניצבות לא אתת רשויות השלטון, אינה
מתעוררת בדרך כלל, כאשר עולות שאלות, הקשורות ליכויותיהם של גופים, שקיומם ודעותיהם
אינם שנויים במחלוקת. היא נוצרת בכל תריפותה, כאשר מושמעות דעות שיש בהן כדי לעורר
את התנגדותו ההחלטית של הרוב ואף כדי לקומם את שומעיהן; מבחן האמת לקיומה של זכות
אינו ברגעים בהם מתנהלים אירועים המבטאים יישוב הדעת, סובלנות והבנה; קיומה של זכות
עומד במבחן ברגעים מכאיבים ואף מרגיזים ולא במעט, מקום בו אין אהדה לזהותו של הטוען
לזכות פלונית ולהשקפותיו... ההגנה על חירות הביטוי או על זכות ההפגנה אינה חשובה רק
כאשר מושמעים דברי חכמים, הנאמרים בנחת ובתבונה, שהרי קיומה של זכות איננו בעייתי,
מקום בו יש וויכוח תרבותי ורוגע; קשה יותר לשמור על תירות הביטוי ועל זכויות יסוד
וומות או קרובות, כאשר מועלות אמונות, דעות והשקפות, אשר מקוממות בתוכנן ואשר
סולדים מהן " .
לשון אחרת, אי התערבותו של בית המשפט, הוא בתחום זה בגדר יישום של אמות המידה
המקובלות של הריסון העצמי של הרשות השופטת )דברי חברי המשנה לנשיא בבג" צ 652/81
הנ"ל, ודברי בבג"צ 620/85, מיעארי נ. יושב ראש הכנסת, פ"ד מא)4( 169 ובנג" צ 306/81,
פלאטו שרון נ. ועדת הכנסת, פ" ד לה)4( 118, 141(. אי הפעלת סמכויות משפטיות של איסור
או ביטול הפעולה, אינו צריך להתפרש כגורע כהוא זה מן הביקורת או השלילה הענייניים,
להם ראוי מהלך פוליטי זה או אהר.
15. נקודת המוצא שלנו היא, כי תוכנו של הסכם קואליציוני הוא בתחום הפיקוח השיפוטי
)דברי בבג"צ 1604-1601/90, שליט נ. פרס, פ"ד מד)3( 353; בג" צ 1635/90, ז'רן'בסקי נ.
ראש הממשלה, פ" ד מה)1( 749(. אולם, שאלת ההתערבות ומידתה צריכות להיבחן, כמקובל
עלינו, תוך אייון נאות בין המגמות העקרוניות המתנגשות זו בזו.
מהד גיסא, מדובר על הסכם, אשר התכונות הבלתי רצויות שנתגלו במטרותיו ובמגמותיו,
תוארו, בתמצית, בסעיפים הקודמים.
מאידך גיסא, מדובר על גופים מפלגתיים-פוליטיים העורכים הסכם ובו הצהרה על כוונותיהם
בתחום ייזום החקיקה וקידום האינטרס הפוליטי שלהם. איננו מתערבים בטיבו ומהותו של
מצע מפלגתי-פוליטי, אלא במקרים קיצוניים ביותר )ראה ע"ב 2/88 הנ" ל(. צמצמנו
התערבותנו עד כה, כאמור, למקרים קיצוניים ביותר, מקום בו עלתה סכנה של פגיעה בטוהר
המידות וטוהר השיקול השלטוני )כגון כאשר ביקשו להגביל שיקול דעתה של רשות (טטוטורית
בכירה ביותר על ידי הצמדת איום בתשלום כספי גבוה, כל אימת ותפעיל שיקול דעתה בניגוד
לרצונו של צד להסכם(.
המקרים בהם ראינו מקום לפסילה הם אלה: ראשית, כאשר מתגלים הפגמים והאיסורים שסעיף
7א' לחוק יסוד: הכנסת, מונה אותם, ואלו הם:
)א( שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי;
)ב( שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה;
)ג( הסתה לגזענות.
נוסף על כך ומעבר לכך פסלנו הסכם קואליציוני כאשר גילינו בו תניות בהן דבק פסול
היורד לשורשו של עניין, הנושא סממני שחיתות או השחתה, בעיקר בתחומי הממון וטוהר
המידות, ועל הסכם זה הצהרנו כבטל )בג"צ 1523/90, לוי נ. ראש הממשלה, פ" ד מד)2( 213;
בג"צ 1635/90 הנ" ל(. אין לראות בכך רשימה סגורה, וניתן להביא דוגמאות נוספות של
פגיעה ערכית מהותית, היורדת לשורשו של העניין והמחייבת התערבות שיפוטית, כגון
נסיבות בהן יש פגיעה מהותית בתקנת הציבור.
16. בית המשפט אינו מפעיל סמכויותיו עקב מהותו הערכית של הסדר פוליטי או בשל היעדר
האסתטיות שבו, אלא בוחן ישימותם של מבחני הדין לנסיבות נתונות. אף אם יש השגות על
הסדרים פוליטיים, ואף אם מסתייגים מהם, אין בכך עדיין, על אתר, עילה להתערבותו של
בית המשפט. חיים דמוקרטיים מחייבים, כאמור כבר, פעולה פוליטית-מפלגתית חופשית כהלק
מהותי מהם, ובית המשפט נזקק לנושאים אלה רק בהתעורר חשש של פגיעה בחוק או בעקרונות
המשטר החוקתי, ואף במקרים אלה אינו ממהר להתערב. במקרה כגון זה שבפנינו, בו מדובר
על הסכם בדבר קווי פעולה מתוכננים לעתיד של שתי מפלגות, המבהן אשר ראוי היה, לטעמי,
שישמש קו מנחה לבית המשפט בבואו לשקול התערבותו, הוא אם רשימה, שהיתה מצהירה במצע
הבחירות על
מטרתה המדינית בנוסח ההסכם נושא דיוננו, היתה נפסלת על פי הדין החל בכגון דא )סעיף
7א')2( לחוק יסוד הכנסת וסעיף 64 לחוק הבחירות לכנסת )נוסח משולב(, התשכ" ט1969-, או
אמות המידה האחרות שתוארו בסעיף 15 לעיל(. תשובתי לכך במקרה דנן היא שלילית. במה
דברים אמורים.
הוזכר כבר כי יש רשימות השואפות במצען הפוליטי להשלטת דין תורה במקום המשפט
האזרחי-החילוני, קרי לביטול בית המשפט לחלוטין; יש רשימות ששמירת הסטטוס קוו הדתי
חרותה על דגלן. אין לפי תפיסותנו איסור שבדין על שאיפה להשגת מטרות כמודגם לעיל,
ועל נסיון לקדם מטרות המצע בהליכים פרלמנטריים, ובין היתר בהסכמים בין-מפלגתיים.
כאמור, אין צורך להסכים לרעיון כלשהו, כדי לראותו בגדר הבעת דעה מותרת או כשאיפה
היכולה למצוא מקומה במשחק הכוחות הפוליטי. אף אם רואים גישה מפלגתית-פוליטית פלונית
כמזיקה, או בלתי ראויה, אין בכך כדי להנית תשתית מספיקה להתערבותו של בית המשפט
הגבוה לצדק. האייון הנכון בין הרשויות אינו מצדיק מתן הצהרה על בטלות משפטית של
הסכם כמתואר.
גם הסכמה, מראש, על גישה אחידה בהפעלת שיקול הדעת החקיקתי אינה פוסלת את ההחלטה.
הצבעה אחידה במסגרת קבוצות הסכמה פוליטיות זכתה גם לגושפנקא עקיפה על ידי המחוקק,
וראה סעיף 11)ז( להוק המעבר, התש " ט1949- וסעיף 6א')ב( לחוק יסוד: הכנסת.
לטעמי, יש להותיר לחופש הפעולה המפלגתי-הפוליטי בדמוקרטיה את ההכרעה ואת הסקת
המסקנות מהשפעתם של מצע או הסכם פוליטיים על תקינות הממשל, כל עוד אין בכך משום
שחיתות המידות או עיוות מוסרי, או פגיעה מהותית בתקנת הציבור או בשלומו, וכל עוד
אינם חלים הסייגים הערכיים האהרים שצויינו בסעיף 15 לעיל. כפי שמפלגה רשאית להתנגד
לחקיקת מגילת זכויות האדם, היא גם רשאית להטיף לפיחות בערכם של מגילת זכויות או של
חוק יסוד, ולשאוף לביטול חוקי היטוד, ולהתקשר עם מפלגה אחרת לקידום ענייניה. ניתן -
ואף ראוי לטעמי - שלא להסכים לכך, וניתן להיאבק בכך במישור הפוליטי והציבורי, אך
כאן נדונה שאלת החוקיות של המטרה ולא השפעתה על דימוי המדינה והמשטר השורר בה.
לא בית המשפט הוא שצריך לחרוץ את הדין בכגון דא. בדמוקרטיה יש תהליכים אחרים בהם
מובעת הדעה על אופייה, מהותה ומטרתה של פעולה פוליטית.
סוף דבר, דברי הביקורת שהובאו לעיל שרירים וקיימים. כמוסבר, גם ההבהרה לא פעלה
פעולה מקילה או מרגיעה, במידה ונתכוונה לכך. אולם, ככל שהדבר נוגע להתערבותו של בית
המשפט במהלכים המפלגתיים המתוכננים, לא ראיתי מקום להפעלת סמכויותינו על פי דין.
17. אוסיף דבר בעניין מעמדו ודרכו של בית המשפט. בבג" צ 306/81 )פלאטו שרון נ. ועדת
הכנסת, פ" ד לה)4( 118, 141(, אמרתי כי ההפרדה בין הרשויות אין משמעותה דווקא יצירתו
של היץ, המונע החלטית כל קשר ומגע בין הרשויות, אלא ביטוייה בעיקר בקיומו של איזון
בין סמכויותיהן של הרשויות, להלכה ולמעשה, המאפשר אי תלות תוך פיקוח הדדי מוגדר
סמכותו הראשונית של בית המשפט היא הפרשנות המוסמכת של החוק. בקשר לכך נאמר שם כי:
" כל אתת מרשויות השלטון נדרשת, לעתים מזומנות, לפרשנותו של דבף תוק וכי הפעלתו של
חוק חרות כרוכה תדירות - ולהלכה תמיד - בקביעת עמדה כלפי מהותו ותוכנו. אולם ההכרעה
הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת נתונה, היא בידי בית המשפט, ולגבי
סוגיות, המובאות לבחינה בתוך מערכת המשפט, היא בידי הערכאה השיפוטית העליונה " .
בית המשפט פוסק על פי פרשנות נאמנה של החוק ולפי מיטב מצפונו, יהיו הכוונות
השלטוניות או המפלגתיות הלבר-שיפוטיות אשר יהיו. בית המשפט אינו פוזל לעבר רשויות
אחרות כדי להשביע רצונן, אלא מנסה, כמיטב יכולתו והבנתו, לפסוק פסקו על פי הדין,
תוך נאמנות לתפיסות היסוד החוקתיות שלנו. הידיעה כי זוממים לבטל דברו המוסמך של בית
המשפט אהרי השמעתו, אין בה, כהוא זה, כדי לשחרר את בית המשפט מחובותיו, כדי לרפות
ידיו או כדי לפגוע בשיקולו העצמאי, לפי מיטב מצפונו והבנתו. הנאמנות לחוק ולמצפון
הוא נכס צאן ברזל של כל רשות שיפוטית במדינה דמוקרטית, ובוודאי של זו הפועלת
בישראל. גורמים אשר ינסו לצמצם תפקידו החיוני של בית המשפט בחברה דמוקרטית יקומו
ויחלפו, אולם בית המשפט העצמאי והבלתי תלוי במדינת ישראל לעולם עומד.
18. הייתי דוחה את העתירות ומבטל הצווים שיצאו בעקבותיהן, ללא צו להוצאות.
הנשיא
הכתונה לנשיא א. ברק:
צר לי, אך עלי לחלוק על פסק-דינו של חברי, הנשיא שמגר. אילו דעתי היתה נשמעת, היינו
קובעים כי סעיף 3 להסכם הקואליציוני בין מפלגת העבודה הישראלית לבין תנועת ש" ס,
התאהדות הספרדים שומרי תורה בטל ומבוטל. הוא בטל, שכן הוא נוגד את עקרונות היסוד
עליו מושתת המשטר החנרתי שלנו. הוא בטל שכן תוכנו נוגד את תקנת הציבור החוקתית.
ניגוד וה הוא כפול: ראשית. הוא פווע רחעמדה של הרשות השופטת. אגב כך הוא עשוי לפגוע
גם בעצמאותו של השופט ובאמון הציבור בשופטיו; שנית, הוא פוגע בעקרון הפרדת הרשויות.
אין זה הסכם "עוקף בג"צ". זהו הסכם "עוקף דמוקרטיה" . הסכם כזה הוא בטל על פניו.
מקומו לא יכירנו במדינה המעגנת " בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית
ודמוקרטית" )סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 2 לחוק-יסוד: חופש
העיסוק(.
איו חולס על סמכות הכנסת לשנות הלכה פסוקה
1. ייאמר מיד ובבירור: איני חולק כלל על סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים הנאים לשנות
הלכות פסוקות. הכנסת היא "הרשות המחוקקת" )סעיף 7)א( לפקודת סדרי השלטון והמשפט,
תש" ח1948-(. מסמכותה לשנות, בדרך החקיקה, אותן הלכות פסוקות )המפרשות חוקים או
היוצרות משפט מקובל(, אשר אינן נראות לה ראויות. עקרונית, שינוי הלכה פסוקה בדרך
החקיקה אינו פוגע כשלעצמו ברשות השופטת, ואין בו ביטוי לחוסר אמון בשפיטה. " אין כל
פגיעה ברשות השופטת, כשהרשות המחוקקת מתקנת את החוק אחרי שבית המשפט אמר את דברו
ופירושו אינו מניח את דעת המחוקק" )א. ויתקון, משפט ושיפוט 136 )1988((. שינוי
בהלכה הפסוקה הוא ביטוי לשיתוף פעולה פורה בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת )ראה
Legislative", Klinghoffer 30 ISr.L.Rey 18, " Judicial 10 מ8ס151005 1ם Law Public
1983((. הרשות האחת יוצרת את החוק, והרשות השניה מפרשת אותו. אם הפירוש) Reaction
אינו נראה מטעם זה או אחר למהוקק, הוא משנה את ההוק, והשינוי יעמוד עתה לפירוש
מחודש, והוזר חלילה. הקיקה בעקבות פסיקה היא "פרקטיקה בריאה" )ראה .א ," מ1 America
Institutions Legal" 274 Tomorrow and Today Institutions Leqal, Douglas 292,
1959((, ובלבד שהיא אינה הופכת למגיפה, כלומר כל עוד נעשית היא) Paulsen (.86),
Congress ץ. Supreme The במידה ולאחר בחינה ועיון מדוקדקים )ראה" 1982( 716) coxt
707 L.Rev Mercer 33," אכן, לא פעם ביטאו שופטים בעבר, בפסקי דין ובכתיבתם .(court
המדעית, את ההשקפה כי הכנסת צריכה לגלות מעורבות גדולה יותר במעקב אחרי ההלכה
הפסוקה )ראה זוסמן, "בתי המשפט והרשות המחוקקת" , משפטים ג' 213 )1971(; ברק, פרשנות
במשפט 72 )כרך ב, 1993((. על כן, אם פסק-דין של בית-המשפט העליון הנוגע " בסטטוס קוו
בעניני דת" אינו נראה למחוקק, הרשות בידו לחוקק כל חוק הנראה לו, כדי להניא לשינוי
הדין בעניין זה. דבר זה הוא מן המוסכמות, ואינו עומד כלל לדיון בעתירה שלפנינו.
הבעיה אינה הסטטוס קוו בעניני דת
2. זאת ועוד: בטלותו של סעיף 3 להסכם הקואליציוני אינה קשורה כלל בכך שהוא עוסק
בהפרת הסטטוס קוו בענייני דת. לא תוכנו של ההסדר אותו מבקשים לשמור הוא הפוגע
בתפיסות היסוד. הפגיעה נובעת מהעמדה המונחת ניסוד ההסכם כלפי השפיטה כרשות וכלפי
השופט כאורגן באותה רשות - כלפי כל בית-משפט וכלפי כל בית דין, כלפי כל שופט וכל
דיין. על כן, הייתי קובע באותו אופן, כי הסכם קואליציוני הוא בטל ומבוטל אם נקבע בו
כי כל פסק-דין אשר ינתן בעתיד על ידי בית דין רבני ואשר שומר על הסטטוס קוו בענייני
דת, יתוקן בדרך החקיקה. אבן, לא קיומו של סטטוס קוו בענייני דת או שינויו של סטטוס
קוו זה, הוא המכריע בעתירה זו. על כן מסקנתי לא היתה משתנה אם ההסכם הקואליציוני לא
היה עוסק בענייני דת, אלא בענייניו של המגזר החקלאי, בתושבי יהודה ושומרון, או בכל
נושא אחר.
תוכן ההסכם הקואליציוני
3. סעיף 3 להסכם הקואליציוני קובע:
" במידה ויופר הסטטוס קוו בענייני דת מתחייבים הצדדים לתקן את ההפרה על ידי חקיקה
מתאי מה " .
חנרי הנשיא עמד על פירושה של הוראה זו. פרשנותו של הנשיא מקובלת עלי. משמעותה של
הוראה זו הינה, כי " כל אימת שפסיקה של בית משפט זה תהיה, לדעת החתומים על ההסכם,
תיקון בחוק facto tiPso ,בגדר הפרה של הסטטוס קוו בענייני דת, יבוא בעקבות זאת
המחזיר את המצב לקדמותו... גובשה הסכמה כללית והחלטית מראש לשנות חקיקה אך ורק כדי
לבטל את תוצאותיה של הכרעה שיפוטית, מבלי לדעת טיבה של הפסיקה, הנמקתה, הגיונה
וצדקתה... הוסכם בין המשיבים לנטרל מראש את הכרעותיו של בית המשפט מסוג מוגדר, אף
אם אלו מעוגנות כדבעי בדין ומוצדקות מבחינה עניינית" . המסמך הנוסף אשר קיבלנו, ואשר
מהווה "הבהרה" של ההסכם המקורי, אינו משנה את ההסדר אליו הגיעו הצדדים, כפי שחברי,
הנשיא שמגר, פרש אותו. בצדק ציין תברי הנשיא, כי " האמור בסעיף 3 להסכם נשאר ללא
שינוי ומגמתו ומטרתו, אף הם לא שינו צורה ותוכן" . על רקע זה באה מסקנתי, כי הוראה
שכזו בהסכם פוליטי בין סיעות בכנסת בטלה, שכן היא נוגדת את עקרונות היסוד של המבנה
ההוקתי, ונוגדת, על-כן, את תקנת הציבור. ניגוד זה מתבטא בשני
אלה: ראשית, ההסכם הווט יחעמדה של הרשות השופטת כמוסד המכריע בסכסוכים. אגב כך,
ההסכם פוגע גם בעצמאות השיפוטית ובאמון הציבור בשפיטה; שנית, ההוראה סותרת את עקרון
הפרדת הרשויות ואת יהסי הגומלין הראויים בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת; שני
אלה בנפרד ובהצטברם מניאים לידי כך שהוראת ההסכם פוגעת בתפיסות היסוד של שיטת המשפט
בישראל, ועל כן ההוראה בטלה בהיותה נוגדת את תקנת הציבור. אעמוד עתה ביתר פירוט על
כל אחת מהפרופוזיציות הללו.
פגיעה במעמד הרשות השופטת
4. נית-המשפט נועד להכריע בסכסוכים )באשר לעובדות ובאשר לדין(. זהו תפקידו בשילוש
ג Dispute of Theory Comparative הרשויות )ראה" Rev Society of. 217 (1973) Abel,
, Law 8" .(Society in Institutlon" הפונקציה המוסדית הראשונית המוטלת על הרשות
השופטת, ואשר בגינה נוצר וקיים בית המשפט, היא הפונקציה של הכרעה בסכסוך" )אגרנט,
"תרומתה של הרשות השופטת למפעל החקיקה" , עיוני משפט י' 233, 256 )1984((. בין
הפרטים לבין עצמם מתעוררים סכסוכים משפטיים. סכסוכים כאלה מתעוררים גם בין הפרט
לבין רשויות השלטון. בית המשפט הוא המוסד השלטוני, אשר עליו הוטל התפקיד ולו ניתנה
הסמכות להכריע בסכסוכים. ההכרעה בסכסוך משתרעת על קביעת העובדות ועל קביעת הדין.
מקובל לומר כי אגב ההכרעה בעובדות, על השופט לגבש את הדין, על-פיו יוכרע הסכסוך.
כאשר הדין הוא פשוט וברור, גיבושו הוא מעשה מכני. השופט הוא "הפה של המחוקק"
)כאמרתו של מונטסקיה(. אך לעיתים הדין אינו פשוט ואינו ברור. בגיבושו מתבטאת
יצירתיות שיפוטית. בשני המקרים גיבוש הדין הוא "תוצר לוואי" אינצינדנטאלי של הסכסוך
המוכרע. אינצידנטאליות זו של גיבוש הדין בולטת בפסיקתה של הערכאה הראשונה
)הדיונית(. לעומת זאת, גיבוש הדין - והפעלתו המחייבת מכח עקרון התקדים המחייב - הוא
התפקיד המרכיי של בית המשפט העליון. אכן, בעוד שבית המשפט לערעורים נועד לתקן
טעויות שנפלו בהחלטתה של הערכאה הראשונה והמשפיעות על זכויותיהם של הצדדים, הרי בית
המשפט העליון נועד לתקן טעויות שנפלו בערכאות האהרות והמשפיעות על המשפט במדינה.
הסכסוך המונת בפני בית המשפט העליון אינו אך סכסוך באשר לעובדות. זהו בעיקר סכסוך
באשר לדין, אשר יחול לא רק בין הצדדים, אלא בשיטה כולה.
5. סעיף 3 להסכם הקואליציוני פוגע עמוקות במעמד בית המשפט כמכריע בסכסוכים. פגיעתו
העיקרית היא בבית המשפט העליון. הוא משמיט את הקרקע עליה בנויה הפונקציה של בית
המשפט כמכריע בסכסוכים )בענייני עובדה ודין(. על-פיו, פסק דינו של בית המשפט אינו
מכריע בסכסוך ואינו קובע את הדין, אלא מהווה עילה לביטולו של הפסק. גלגלי השפיטה
מופעלים לריק. ההכרעה בסכסוך וקביעת ההלכה השיפוטית המהווה חלק ממנה היא אך למראית
עין, שכן הביטול החקיקתי מתבקש מעצם ההכרעה עצמה. מתן הפסק הוא המקור לבטלותו. אמת,
הפרט הזוכה בדין עשוי לשמור על פרי זכותו, שכן שינוי החקיקה לא יפעל למפרע. אך גם
אם שינוי זה אינו משפיע על "מעשה בית הדין" הוא משפיע על גיבוש ,(judicata res)
הדין על ידי השופט. אך מעבר לכך: רבים הם הפונים )כגון תובעים או עותרים מוסדיים(
שעניינם הוא בעיקר העקרון המשפטי אשר ייקבע אגב ההכרעה בסכסוך. אך מעל לכל - וזהו
העיקר - בית המשפט העליון בשיטה נועד בעיקר כדי לקבוע את ההלכה אגב ההכרעה בעובדות.
"הסכסוך" שבפניו מתרכז בעיקר בדין ולא בעובדות, ב"הלכה" ולא ב"מעשה" . בבית המשפט
העליון, העיקר אינו "מעשה בית הדין" אלא התקדים. תפקידו של בית המשפט העליון אינו
בהסתכלות אחורה אל העובדות שהתרחשו, אלא בהסתכלות קדימה על הדין במדינה. בפרשנות
שהוא נותן לחוק, הוא מכוון לא רק את הצדדים שבפניו, אלא את הציבור כולו.
בפונקציה שיפוטית עיקרית זו פוגע טעיף 3 להסכם הקואליציוני. פסק דינו של בית המשפט
על פי ההסכם הקואליציוני הופך כתוצאה מכך חסר תוחלת. בית המשפט העליון מתבקש, הלכה
למעשה, לטחון מים. ההליך כולו הופך למשחק )"יקומו נא הנערים וישחקו לפנינו" )שמואל
ב, ב', יד((. בית המשפט העליון חדל מלמלא את תפקידו המרכיי. בית-המשפט הפך להיות
אות אזעקה לתהילת תהליך החקיקה, המיועד להביא לתוצאה הפוכה מזו שנקבעה על-ידו. כל
פסק דין של בית המשפט העליון שיש בו "הפרה" של הסטטוס-קוו בענייני דת, כולל (טו
"גלולת המוות" שלו. הפסיקה הורסת את עצמה. לא רחוק השלב בו יצטרך בית המשפט לומר כי
אינו דן בעניין בלל שכן הדיון הוא חסר ערך. תוצאות אלו, אין הדעת הקונסטיטוציונית
סובלתן. הן נוגדות את תקנת הציבור החוקתית. בית-משפט אינו "אות אזעקה" ; בית-משפט
אינו "פיון" על לוה שחמט פוליטי; בית-המשפט הוא מוסד שיפוטי להכרעה בסכסוכים )באשר
לעובדות ובאשר לדין(. פונקציה זו ניטלה ממנו בהסכם הקואליציוני שלפנינו. ודוק:
הפגיעה בבית-המשפט כמוסד שיפוטי המכריע בסכסוך ואגב כך קובע את הדין אינה מתרחשת אם
לאתר מתן פסק-הדין ולאחר שקילה ובחינה עניינים, נמצא לראוי בנסיבות מתאימות לחוקק
חוק המשנה את ההלכה שנקבעה בפסק-הדין. זוהי "פרטיקה בריאה" שאינה פוגעת במעמדו של
בית המשפט. המייחד את המצב שלפנינו הוא ההסכמה מראש לשינוי ההלכה השיפוטית, שאינה
מתחשבת בנסיבותיו של הסכסוך המובא לבית-המשפט, והמנותקת מהגיונה הפנימי, הנמקתה וכח
השכנוע של ההלכה השיפוטית. הסכמה זו מראש לשינויה של כל הכרעה שיפוטית היא שמשמיטה
את הקרקע מתחת לתפקידו המוסדי של בית המשפט כמכריע בסכסוך וכמגבש אגב כך את הדין.
לעניין זה אין נפקא מינה אם השינוי החקיקתי - על-פי המוסכם בין הצדדים להסכם
הקואליציוני - ינקוט בצעד התמור והבלתי נסבל )וכיום כנראה גם הבלתי חוקתי( של ביטול
רטרואקטיבי של תוצאת פסק-הדין לגבי הצדדים, או יבחר באופציה "המתונה" יותר של שינוי
פרוספקטיבי של "ההפרה" . בשני המקרים חדל בית-המשפט מלמלא את תפקידו בחברה דמוקרטית.
(ex ושוב: הפגיעה בשפיטה אינה מבוססת על הבחנה משפטית-טכנית בין שינוי מראש )סתטמ
של הכרעה שיפוטית. הפגיעה בשפיטה מבוססת על השוני (tunc ex) לבין שינוי למפרע
המהותי בין קביעה כללית מראש שהלכות שנקבעו בפסקי דין בתהום מסויים יבוטלו - קביעה
המשמיטה את הבסיס לתפקיד בית-המשפט כמכריע בסכסוכים - לבין נכונות לשקול לאחר מעשה
את תוצאותיה של הכרעה שיפוטית אינדיבידואלית.
תוצאות לוואי נוספות
6. אגב פגיעה זו בתפקידו המוסדי של בית המשפט, מתרתשות שתי פגיעות נוספות הנגזרות
ממנה. הן מהוות מעין תוצר לוואי של הפגיעה העיקרית. האחת, ענייניה הפגיעה האפשרית
בעצמאות )או באי התלות הענינית( של השופט; השניה, עניינה הפגיעה האפשרית באמון
הציבור בשופטיו.
פגיעה אפשרית בעצמאות השיפוטית
7. תוצאת לוואי ראשונה מפגיעתו של ההסכם הקואליציוני בתפקיד בית המשפט כמכריע
בסכסוך, הוא בפגיעתו האפשרית בעצמאות השיפוטית. מן המפורסמות הוא, כי עצמאותה )או
אי-תלותה( של השפיטה היא אהד מערכיה המרכזיים של הדמוקרטיה הישראלית. " קיומה של
מערכת עצמאית של בתי משפט, השופטת ללא השפעות חיצוניות, הוא מערכי היסוד של המדינה"
)בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ" ד מא )1( 421, 433(. עצמאות זו
מתבטאת בהיבטים אישיים )"אי-תלות אישית"( ובהיבטים מהותיים )"אי-תלות מהותית" (.
מנקודת המבט המהותית - והיא זו המעניינת אותנו נעתירות שלפנינו - משמעותה של
העצמאות הינה, כי " בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של
הדין" )סעיף 2 לחוק-יסוד: השפיטה(. כל ניסיון, מבוון או בתום לב, ישיר או עקיף, של
גופים פוליטיים להשפיע על ההכרעה השיפוטית, פוגע בעקרונות יסוד של המשטר החוקתי
כי חוק המנטל פסק-דין עם תוקף (Smith de) שלנו. כך, למשל, ציין פרופ' דה-סמית
על-פי הנוהגים (unconstitutional) למפרע, פוגע בעצמאות השיפוטית, והוא בלתי חוקתי
778 Law (ed th51., Smith, 68-Constitutional החוקתיים האנגליים )ראה
1985(. מכאן גם הכלל הנקוט בפרלמנטים רבים, להמנע מקיום דיון) Administrative and
בעניין התלוי ועומד בבית המשפט. דיון כזה פוגע - על-פי תפיסתנו החוקתית - לא רק
Debate .Shetreet 5 נתקינות ההליך השיפוטי אלא בעצמאות השפיטה עצמה )ראה
1985( 175. אכן, אי) J and. Deschenes, Independence Judicial: Contemporary The
התלות העניינית של השפיטה משמעותה, בין השאר, כי " אסור לגורם ציבורי כלשהו לנסות
ולהדריך את הערכאה השיפוטית" )אקצין, תורת המשטרים 329 כרך א, 1967(. לדעתי, טומן
בהובו סעיף 3 להסכם הקואליציוני אפשרות של פגיעה באי-התלות העניינית של השופט.
הפגיעה היא נכך שהסעיף טומן בחובו את האפשרות של השפעה על שיקול הדעת השיפוטי בכל
הנוגע ל"הפרת" הסטטוס קוו בענייני דת. על פי קו מתשבה זה, מי שאומר לבית-המשפט
במפורש ומראש: "אם 'תפר' את הסטטוס קוו בענייני דת ישונה החוק והתלטתך תבוטל" , אומר
לבית-המשפט במשתמע ומראש: "עשה ככל יכולתך שלא 'להפר' את הסטטוס קוו בענייני דת" .
ודוק: אין כל פגיעה בעצמאות השפיטה ובאי-תלותה העניינית, אם לאתר מתן פסק-הדין,
ותוך בחינת הנמקתו, מגיע המחוקק למסקנה כי יש לשנות את ההלכה השיפוטית. האפשרות
הפוטנציאלית לשינוי עתידי, המבוססת על בהינה עניינית, קיימת תמיד בהברה דמוקרטית,
ואין בה כל פגיעה באי-התלות השיפוטית. לא כן האפשרות של "איום מוסווה" , הניתן מראש,
והמכוון אל השופט אשר אמור לדון בסכסוך המעורר ענייני דת. "איום" זה חריג הוא
במסורת הדמוקרטית שלנו.
אין הוא תואם את תפיסתנו את העצמאות השיפוטית. ושוב: אין אני קובע, כי כוונתם
הסוביקטיבית של הצדדים להסכם הקואליציוני היתה להשפיע על בית המשפט. מניח אני כי כל
כוונתם לא היתה אלא להסדיר את שינויי החקיקה. עם זאת, תוך שהם מסדירים ו*ז התוצאות
של "הפרת" הסטטוס קוו על-ידי בית המשפט, הם יוצרים, ולו שלא מרצונם, אוירה אפשרית
של "איום מוסווה" . אכן, במה שונה הסכם זה מדיון בכנסת על שינוי שיחול בתוצאות פסק
דין אם הוא "יפר" את הסטטוס קוו, והמתקיים שעה שהדיון תלוי ועומד בבית המשפט? תברי
הכנסת אינם רוצים להשפיע על בית המשפט, אך עצם קיום הדיון יוצר "אוירה" אשר במסגרתה
דיון שיפוטי ראוי אינו יכול להתקיים. הוא הדין בעניינו של ההסכם הקואליציוני. אפילו
אין הוא מכוון להשפיע על השופט, הוא מהווה, בעקיפין וללא כוונה, "איום מוסווה"
כלפיו. כמובן, משוכנע אני כי כל שופט יתגבר על אותו איום מוסווה, ויפעיל את שיקול
דעתו השיפוטי בלא להתחשב ב"להץ" הפוליטי המופעל עליו. חזקה על כל שופט שיפעל על-פי
הדין, ומקום שיש לו שיקול דעת, על פי מיטב מצפונו והכרתו. עם זאת, האיסור
הקונסטיטוציוני נועד למנוע את התרחשותו של מצב דברים בו יצטרך בית המשפט "להתגבר"
על לחצים חיצוניים. עצם האפשרות של הלתץ הפוליטי, היא עצמה - בלא בל קשר להשפעת
הלחץ בפועל - מהווה פעילות לא חוקתית.
פגיעה באמון הציבור בשופטיו
8. תוצאת לוואי שניה - הנגזרת מן הפגיעה בתפקידו של בית המשפט, והקשורה לפגיעה באי
התלות השיפוטית - היא הפגיעה באמון הציבור בשופטיו. אף כאן, מן המפורסמות היא, כי
ביסוד המשטר הדמוקרטי מונח אמון הציבור בשופטים. ידועה אמרתו של דה-בלזק, כי חוסר
אמון בשפיטה הוא תחילת סופה של החברה )ראה בג " צ 732/84 צבן נ. השר לענייני דתות,
פ" ד מ)4( 141, 148(. ההסכם הקואליציוני עשוי לפגוע באמון הציבור בשופטיו. פגיעה
אפשרית זו היא בעלת שני היבטים: ראשית, ריקון בית המשפט מתפקידו כמוסד המכריע
בסכסוך משפיע במישרין על מעמד השופט. מי יתייחס ברצינות לעבודה השיפוטית אם מראש
ידוע כי נעשית היא לריק? האין וו "כרוניקה של מוות ידוע מראש" ? היש טעם לערער לבית
המשפט העליון, או לפנות אליו בעתירה באשר לסטטוס קוו בעניני דת, אם ידועה מראש
התגובה החקיקתית, ותגובה זו תמיד אך תרע את המצב מנקודת מבטו של הפונה? מי יפנה
לבית משפט שבו ניתן, מנקודת המבט העקרונית, רק להפסיד? מי יפנה לרופא אשר מטופליו
מתים זה אחר זה? שנית, קיים חשש, כי הציבור עשוי לחשוב, שהכרעות שיפוטיות בעניינים
הנוגעים בסטטוס קוו בענייני דת, מושפעות מהחרב המתהפכת של ביטול כל החלטה שיפוטית
שיש בה משום "הפרה" של הסטטוס קוו בענייני דת. הציבור עשוי לסבור, כי רצונו של
השופט לשמור על תוקף הלכתו הפסוקה - שלא תבוטל מניה וביה על-ידי המתוקק כמובטח
בהסכם הקואליציוני - ישפיע על עצם הכרעתו. הציבור עשוי להניה, כי "האיום המוסווה"
על הרשות השופטת, המונח ביסוד ההסכם, יפעל את פעולתו המזיקה. הציבור עשוי לטעון כי
ההכרעה השיפוטית לא נעשתה " באופן הגון, נויטרלי, תוך מתן יחט שווה לצדדים וללא כל
אבק של עניין אישי בתוצאה" )בג"צ 732/84 הנ" ל בעמ' 148( - תנאים מינימליים ההיוניים
לפעולה תקינה של הרשות השופטת - אלא מתוך רצון למנוע (טז שהיה בלתי נמנע אילו
ההכרעה השיפוטית היתה אחרת. סברות אלה של הציבור, בטעות יסודן. השופט פועל על פי
מיטב הכרתו ומצפונו. "איום מוסווה" או גלוי לא ישפיע עליו. בצדק ציין חברי הנשיא
כי:
" בית המשפט פוסק על-פי פרשנות נאמנה של החוק ולפי מיטב מצפונו, יהיו הכוונות
השלטוניות או המפלגתיות הלבר-שיפוטיות אשר יהיו. בית המשפט אינו פוזל לעבר רשויות
אחרות כדי להשביע את רצונן אלא מנסה, כמיטב יכולתו והבנתו, לפסוק פסקו על-פי דין,
תוך נאמנות לתפיסות היסוד החוקתיות שלנו. הידיעה כי זוממים לבטל דברו המוסמך של בית
המשפט אחרי השמעתו, אין בה, כהוא זה, כדי לשחרר את בית המשפט מחובותיו, כדי לרפות
את ידיו או כדי לפגוע בשיקולו העצמאי, לפי מיטב מצפונו והבנתו. הנאמנות לחוק
ולמצפונה הוא נכס צאן נרזל של כל רשות שיפוטית במדינה דמוקרטית, ובוודאי של זו
הפועלת בישראל." זו עמדתנו כשופטים, וכך אנו נוהגים יום-יום. אך קיים החשש כי
ודינים udica-sub -הציבור יסבור אחרת. תשש זה - עליו בנויים, בין השאר, דיני ה
הקשורים לזילות בית-משפט - בחברה כשלנו, שאין בה קונסנזוס בעניני דת ומדינה, עשוי
לפגוע באמון הציבור בשופטיו. פגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות
9. הפגיעה העיקרית השניה של סעיף 3 להסכם הקואליציוני היא בעקרון הפרדת הרשויות.
עקרון הפרדת הרשויות הוא מרכזי במשפט החוקתי שלנו. " משטר דמוקרטי נאור הוא משטר של
הפרדת רשויות" )בג"צ 73/85 סיעת "כך" כ' יושב ראש הכנסת, פ" ד לט)3( 141, 158(.
משמעותו של עיקרון זה כפולה:
ראשית, מוכרת הבחנה בין רשויות שלטוניות שונות, כאשר לכל רשות שלטונית מיוחסת
פונקציה שהיא עיקרית ומרכזית לה; שנית, בין הרשויות השלטוניות השונות קיימים יחסי
גומלין, באופן שכל רשות בולמת ומאזנת את הרשויות האחרות. עמד על כך הנשיא שמגר
בציינו:
" ההפרדה בין הרשויות אין משמעותה דווקא יצירתו של חיץ המונע החלטית כל קשר ומגע בין
הרשויות, אלא ביטויה בעיקר בקיומו של איזון בין סמכויותיהן של הרשויות, להלכה
ולמעשה, המאפשר אי תלות תוך פיקוח הדדי מוגדר" )בג" צ 306/81 שרון נ' ועדת הכנסת,
פ " ד לה)4( 118, 141(.
אכן, הפרדת רשויות אינה אבסולוטיזם של כל רשות בתחומה היא. אבסולוטיזם כזה פוגע
בחירות, אשר הגשמתה הוא הבסיס להפרדת הרשויות. הפרדת הרשויות לא נועדה להגביר את
52 293 u.s 272 -היעילות, אלא לשמור על ההירות )ראה פסק דינו של השופט ברנדייס ב
1926((. הפרדת רשויות משמעותה ) Myers 818188 .ץ United," לא חומות בין הרשויות, אלא
גשרים מאזנים ומפקחים" )בג"צ 73/85 הנ" ל, בעמוד 158(. הפרדת רשויות משמעותה
"סינכרוניזציה בין הסמכויות השונות תוך איזון ובקרה ביניהן" )בג" צ 428/86 ברזילי נ'
ממשלת ישראל, פ" ד מ)3( 505, 612(. על פי תפישה זו של הפרדת הרשויות, הפונקציה
העיקרית והמרכזית של הרשות המחוקקת היא יצירתן של נורמות משפטיות כלליות )"הוקים"
במובנם הפונקציונלי(. הפונקציה העיקרית והמרכזית של הרשות השופטת היא הכרעה
בסכסוכים, דהיינו קביעת העובדות ומתן פירוש לחוקים, השלמת חסר בהם, או פיתוה משפט
מקובל )ראה ברק, פרשנות במשפט, 279, כרך א', 1992(. אכן, חקיקה היא אצילה לפרשנות.
לשפוט משמע לפרש.
10. במסגרת "הגשרים" שבין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, ממלא שיתוף הפעולה בין שתי
הרשויות במפעל החקיקה תפקיד מרכזי. בצדק ציין הנשיא אגרנט, כי " לעניין מפעל החקיקה
מקיימות ביניהן הרשויות המחוקקת והשופטת שיתוף פעולה נמשך והולך" )אגרנט, שם, בעמוד
233(. "בשותפות" זו השותף הבכיר הוא המחוקק. הוא מניה את היסוד למפעל החקיקה בקבעו
את הטקסט )החוק( על בסיס המדיניות הלאומית הנראית לו ראויה. טקסט זה משמש בסיס
לפרשנות. השותף הזוטר בשותפות זו הוא השופט. הוא נותן בפרשנותו מובן לטקסט החקוק על
בסיס אותה מדיניות לאומית. מובן זה עשוי לשמש בסיס ליצירתו של חוק חדש, המשנה 114
הפרשנות השיפוטית. טקסט הדש זה משמש אוביקט חדש לפרשנות השיפוטית, וחוזר הלילה.
אכן, המחוקק מניח את המסד, והשופט בונה את הטפחות. הטפחות עשויות לשמש כמסד חדש,
עליו בונה השופט טפחות חדשות. עמד על כך פרופסור ידין, בציינו:
" קשר הדדי הדוק, עדין ומסובך קיים בין החוק לבין פרשנותו, בין המחוקק לבין השופט -
והיה הדבר כאילו עמדו שניהם, המתוקק והשופט, האחד מול השני, זה משתדל להיות מובן
וזה משתדל
להבין, והגשר ביניהם - המילה החרותה על ספר החוקים" )ידין, "על פירוש חוקי הכנסת" ,
הפרמליט יג' 305, תשי " ז(.
שותפות זו של חקיקה ושפיטה, של מהוקק ושופט, היא רבת פנים וסבוכה. לה היבטים
ומשמעויות רבות ושונות. לענייננו, מן הראוי הוא להדגיש את ההינט הבא: בפרשנותו את
דבר החקיקה השופט מגלה נאמנות לתכלית המונחת ניסוד דבר החקיקה. " השופט מפרש את
הדיבור בהניתו את מטרת התחיקה נר לרגליו, ורק בדרך זו ישרת את המתוקק נאמנה" )השופט
זוסמן בע"פ 94/65 תורג'מן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ" ד יט)3( 57, 80(. פרשנותו אינה
מתבטאת אך בציווי. ההליך השיפוטי מבוסס על נאמנות לטקסט, על טיעון הגיוני, על איזון
בין ערכים ועל הסבר ושיכנוע בדבר קיומה של זכות או העדרה )ראה ," Adjudication 01
Limits and Forms The" מכאן הצורך הבסיסי של .(Harv. L.Rev. 353 (1978) Fuller 92,
Burt, בית המשפט לנמק את החלטתו. כנגד זה עומד הצורך הבסיסי להקשיב להנמקה )השווה
Yale93 ]..3"Parables the of Teaching the and Law Constitutional" )1984( 486
,455 ,51(. אכן, בחוקקו חוק הבא לשנות מפסיקתו של בית המשפט, המחוקק מגלה הבנה
לפעילות השיפוטית הפרשנית, שוקל אותה לגופה ומגינ עליה על בסיס יתרונותיה
וחסרונותיה. זהו "דו-השיח" הבלתי פוסק בין מחוקק ושופט, בין אורגן אחד של גוף
המדינה לאורגן אחר שלו. ביטוי יפה ל"דו-שיח" זה ניתן למצוא בתגובת המחוקק )בתקנו את
סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת( על פסק-דיננו בעניין זכותן של רשימות הפוגעות בדמוקרטיה
או המטיפות לגזענות, להשתתף בבחירות )ע" ב 2/84 ניימן נ. יושב ראש ועדת הבחירות
לכנסת האחת-עשרה, פ " ד לט)2( 225(.
11. סעיף 3 להסכם הקואליציוני הורס את הגשר אשר הפרדת הרשויות נשענת עליו. הוא מפרק
את השותפות בין הרשויות במפעל החקיקה. הוא בונה חומה בין הרשות המחוקקת לרשות
השופטת. הוא יוצר שבר בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת. הרשות המחוקקת נקראת על פיו
לשנות את הפרשנות השיפוטית, בלא לשקול אותה לגופה, בלא לבחון את יתרונותיה
וחסרונותיה, ובלא לעיין בה כלל. אפילו מתבקשת הפרשנות חשיפוטית מתוך מרקם המבנה
השיטתי, ואפילו נגזרת היא באופן טבעי ורציונלי מתוך מגוון העקרונות והערכים, ואפילו
משרתת היא את מירב האינטרסים והערכים הראויים להגנה, ואפילו קשורה היא בקשר אמיץ עם
מכלול ההסדרים בשיטה - אין בכל אלה כדי להצדיק ולו עיון קל בפסק ובהגיונו, בהלכה
ובהנמקתה. העין התקיקתית לא קוראת את הפסק. האוזן החקיקתית לא קולטת אותו. הלב
החקיקתי לא הש בו. די בהחלטה של חמשה חברים שנקבעו בהסכם הקואליציוני כדי להפעיל את
גלגלי החקיקה. בצדק ציין חברי הנשיא שמגר, כי:
" החלטה מראש על יצירת מכבש מול התהליכים המשפטיים הסדירים, הבאים לענות על צרכי
החברה והאדם המשתנים, מבלי להותיר את העניין להתייחסות פרטנית ועניינית לאחר מעשה,
היא החלטה בלתי ראויה ... זוהי החלטה מראש בדבר הצבת מחסומים גבוהים ובלתי ניידים
במקום דיון לגופו של עניין בבעיה קונקרטית, לגביה ניתן לקבוע עובדות ומסקנות אחר
בחינה ובדיקה ענייניים " .
ובהתייהסו במפורש לפגיעתו של סעיף 3 להסכם הקואליציוני בהפרדת הרשויות קובע חברי
הנשיא: " מתקבלת החלטה, מראש, לאיין תוצאותיה של כל פסיקה המשנה מן הסטטוס-קוו, וזאת
כמובן בלי לדעת מראש טעמיה של הפסיקה והנמקותיה. הקביעה המוצהרת, מראש, של גוף
המשמש מעין ועדת ביקורת על פסיקתו של בית המשפט, יש בו לטעמי, כדי לפגוע באיזון
הראוי בין שלושת רשויות השלטון. יש בו כדי לזנוח *טו הכללים המקובלים של יחסי
הרשויות זו אל זו וזו מול יו. "
לדברים אלו אני מסכים. כמו חברי הנשיא, אף אני סבור כי סעיף 3 להסכם הקואליציוני
אינו ראוי, וכי הוא פוגע בעקרון הפרדת הרשויות. לדעתי, זו אינה רק החלטה בלתי
ראויה. זו החלטה פסולה, שכן היא פוגעת עמוקות בתפיסות היסוד של משטרנו החוקתי. היא
נוגדת ו2צ תקנת הציבור החוקתית שלנו.
עמדת שר המשפטים
12. ביטוי ראוי לפגיעה בערכי היטוד החוקתיים הנגרמים על ידי סעיף 3 להסכם
הקואליציוני, נתן שר המשפטיט, פרופסור דוד ליבאי. במכתבו ליועץ המשפטי לממשלה, אשר
צורף לכתב התשובה של היועץ המשפטי, הוא כותב:
" מכניזם זה שאותו יוצר ההסכם פוגם בהפרדת הרשויות ובהליך הדמוקרטי התקין ... ההסכם
הקואליציוני מחבל באיזון העדין שבין רשויות השלטון במדינה. הוא פוגע בעצמאות הרשות
השופטת - מתוך שהוא מכתיב מראש תהליך לתיקון פסיקה שיפוטית. ודוק: אין כוונתי
שהמחוקק אינו רשאי לחוקק חוק 'בתגובה' לפסק דין.
המתוקק רשאי לעשות כן, ובמקרים רבים זוהי אף חובתו. ואולם, ההסכם הנדון כאן אינו
עוסק בכך. ההסכם הנדון מעניק לגוף חיצוני - ועדה או סיעה - 'סמכויות על' לפקח על
בית המשפט ולחרוץ אם פסיקתו 'מפירה' או שאינה 'מפירה'.
הוא יוצר תהליך אוטומט' לשינוי הפסיקה. בכך הוא מפנה 'אצבע מאיימת' קבועה לכיוונו
של בית המשפט. בכך פגיעתו הרעה " .
לדברים אלה אני מסכים. יש נהם כדי לסכם את עיקרי השקפתי בפסק דיני זה.
תוצאת הפגיעה בעסרונות היסוד - בטלות הסעיף הפוגע בהיותו נוגד את תקנת הציבור.
13. הגעתי לכלל מסקנה, כי סעיף 3 להסכם הקואליציוני פוגע במעמד הרשות השופטת. תוך
כדי כך הוא יוצר אפשרות של פגיעה בעצמאותה של השפיטה ובאמון הציבור בה. הוא פוגע
בעיקרון הפרדת הרשויות. מה התוצאה המתנקשת מכך? בעניין וה מקובלת עלי עמדתו של
חברי, הנשיא שמגר, כי הסכם פוליטי שיש בו " פגיעה ערכית מהותית היורדת לשורשו של
העניין" - בטל; כמו-כן בטל הסכם פוליטי שיש בו "פגיעה מהותית בתקנת הציבור" . כזה
הוא סעיף 3 להסכם הקואליציוני. פגיעתו בתפקיד השפיטה ובשילוש הרשויות מהווה פגיעה
ערכית מהותית היורדת לשורשו של העניין. יש בו, על כן, "פגיעה מהותית בתקנת הציבור" .
לעניין זה אין כל צורך לדון ולבחון את מעמדו המשפטי העקרוני של ההסכם הפוליטי. אין
כל חשיבות לשאלה, אם ההסכם "מתייב" או לא, או אם הוא "שפיט" או לא. בית המשפט ביטל
את ההסכם הפוליטי שבו התחיבו הצדדים לרוטציה בחברות בכנסת, מבלי ששפיטותו של ההסכם
הטרידה את בית המשפט )ראה בג"צ 501/80 זועבי נ' אבו רביעה, פ" ד לה )2( 262. אכן, די
בכך שסעיף 3 נוגד את עקרונות היסוד החוקתיים ואת תקנת הציבור, כדי להכריז עליו
כבטל. גם הסכם ג'נטלמני להשתתף בארוחת ערב - שעל פי המקובל אינו יוצר מערכת חוזים
מחייבת - יוכרז כבטל, אם יאמר בו כי באותה ארוהה ינסו להשפיע על שופט. בדומה, הסכם
פוליטי בין שתי מפלגות, בו הן מסכימות ביניהן להשפיע על שיקול דעתם של שופטים
בהכרעותיהם השיפוטיות, הוא בטל - ועל בית המשפט להכריז שכך הוא - גם אם סוברים כי
ההסכם הפוליטי אינו "שפיט" . אי שפיטותו של ההסכם - לדעת אלה הגורסים כך )ואני איני
נמנה עמהם: ראה בג"צ 669/86 רובין נ' ברגר, פ"ד מא)1( 73; בג" צ 1601/90 שליט נ'
פרס, פ"ד מד)3( 353; בג"צ 1635/90 הנ" ל( - אינה מתסנת אותו מפני הכרזת בטלות, אם
בגדר ההוראות הלא שפיטות נקבע הסכם )לא שפיט( לפגוע בעקרונות היסוד של השיטה. אם
תרצה, ניתן לומר, כי עצם תוכן ההסכם )הלא שפיט( שיש בו פגיעה בעקרונות היסוד של
השיטה, עושה אותו חלק שבו הפוגע בתקנת הציבור החוקתית לשפיט. אכן, הכרית הבטלות של
ההסכם הפוגע, נובעת מתפיסת היסוד של החברה, המבקשת להקדים תרופה למכה, והמבקשת להגן
על עצמה מפני המבקשים לפגוע בערכיה היסודיים. זהו ביטוי של "דמוקרטיה מתגוננת"
)בלשונו של השופט זוסמן בע" פ 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת
השישית, פ" ד יט)3( 365, 390(, המגינה על עצמה בפני אפשרות סבירה וממשית - סבירה
וממשית מאוד בענייננו - של פגיעה בערביה הבסיסיים ביותר. הכרזת הבטלות אינה קשורה
בהכרח לאופי ההסכמי המחייב של ההתקשרות אלא לסיכון הממשי והסביר שהיא יוצרת לערכי
היסוד ולתקנת הציבור. לא חובתם המשפטית של הצדדים לקיים את סעיף 3 להסכם
הקואליציוני היא הגורם המביא להכרזת הבטלות של הוראה זו. הכרזת הבטלות מבוסת על
החשש המעשי - המעשי עד מאוד - כי הצדדים ינהגו על פי ההסכם, הלכה למעשה. הכרזת
הבטלות נועדה להביא לכך שהצדדים לא יקיימו את שהסכימו לקיים, בין אם אלולא הכרזת
הבטלות הם היו חייבים לעשות כן ובין אם לאו. לא חובתם של הצדדים לקיים את ההסכם,
אלא ההשש המבוסס שהם יעשו כן, מונת על כף המאזניים. בצדק העיר חברי, השופט גולדברג,
בפרשת ז'רז'בסקי )בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ" ד מה)1( 749, 866(, כי:
" לא בתוקפו המחייב של הסכם פוליטי אנו עוסקים, אלא בתוקפו של המעשה שנעשה, או שאמור
להעשות, בעקבות ההסכם, האם בלתי חוקי הוא או האם פסול הוא על פי הנורמות המקובלות
עלינו מן המשפט הציבורי. דהיינו, אם מתיישב המעשה, או אינו מתיישב, במהותו עם
עקרונות היסוד של מדינה מתוקנת המנחים אותנו בפסיקתנו " .
על פי השקפתי, מכוחו של סעיף 3 להסכם הקואליציוני אמורים להעשות מעשים הנוגדים את
עקרונות היסוד של מדינה מתוקנת ועל כן הוא פוגע מהותית נתקנת הציבור החוקתית. ואכן
- שוב בלשונו של חברי, השופט גולדברג - סעיף 3 "אינו יכול לעמוד", וראוי לו " שסעיף
זה שבהסכם יבוטל" )שם, עמוד 867(. למותר לציין, כי על פי השקפתי שלי, ההסכם הפוליטי
יונק קיותו מעקרונות היסוד של המשפט הציבורי, ועל כן הוא מתבטל אם הוא נוגד את
עקרונות היסוד. עמדתי על כך בפרשת ז'רז'בסקי, בצייני:
" תוקפו של הסכם פוליטי נגזר מעקרונות יסוד של המשפט והמשטר. אותם עקרונות עצמם,
הנותנים תוקף להסכם הפוליטי, הם גם הקובעים כי ההסבם לא יתפוס, אם ?ריתתו, תוכנו,
מטרתו או המשך ביצועו סותרים את תקנת הציבור. כוחו המחייב של ההסכם הפוליטי נשען על
תקנת הציבור. משנופלת משענת זו, נופל עמה כל ההסכם הפוליטי" )בג"צ 1635/90 הנ" ל
בעמוד 845( .
כזה הוא סעיף 3 להסכם הקואליציוני.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה על בטלותו של סעיף 3 להסכם הקואליציוני - לפי המובן
המקורי שלו - עמד בפנינו גם היועץ המשפטי לממשלה, ואלה דבריו:
" התחייבות שכזו, הניתנת מבלי לקבוע מראש כי תהא התייחסות עניינית וסבירה, בכל מקרה
לגופו, הן לעצם הצורך בשינוי החקיקה והן באשר לתוכנה, אינה ראויה ואין לנהוג לפיה,
ככל שאין מופעל שיקול דעת בכל מקרה לגופו " .
בטיעונה בעל פה הוסיפה גברת מנדל, באת כוח היועץ המשפטי לממשלה, כי משמעות הדבר היא
ש"ההתחיבות בטילה" . כאמור, דברים אלה התייחסו לנוסח המקורי של ההסכם. כפי שראינו,
עמדתו של הנשיא שמגר, לה אני שותף, היא כי ההנהרה לא שינתה דבר בעניין זה. הגשמת
ההסכם בעתיד
14. בטיעונו בפנינו ציין מר לורך, בא כוחה של מפלגת העבודה, כי ההסכם הקואליציוני
אינו אכיף, בי אין סנקציה על הפרתו, וכי המפלגה כבולה בתקנותיה, ותפעל על פיהם.
תשובה זו אינה ממין העניין. השאלה אינה אם ההסכם הקואליציוני אכיף אם לאו. השאלה
היא, אם קיימת הסכמה פוליטית בין שתי מפלגות שתוצאתה היא פגיעה במעמדה של הרשות
השופטת ובעיקרון הפרדת הרשויות. אם אכן קיימת הסכמה פוליטית אשר אלה הם מרכיביה -
ולפי דעתי, זהו המקרה שלפנינו - הרי הסכמה פוליטית זו )גם אם אינה אכיפה וגם אם אין
סנקציה על הפרתה( היא בטילה ומבוטלת, בהיותה נוגדת את תפיסות היסוד החוקתיות,
וממילא גם את תקנת הציבור שאינו אלא ביטוי לתפיסות חוקתיות אלה )ראה ע" א 294/91
הברה קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו)2( 464, 531; בג" צ 693/91 אפרת
נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, " ד מן)1( 749(. ודוק: השאלה אינה, אם ניתן יהא לחייב
את מפלגת העבודה לקיים את הסכמתה לחוקק חוקים המתקנים את "ההפרה" שנגרמה על ידי בית
המשפט. השאלה הינה, אם הסכם פוליטי, בו מסכימה מפלגת העבודה לתקן "הפרות" כאלה אינו
יוצר, עתה ועכשיו, מציאות פוליטית שיש בה פגיעה בעקרונות היסוד של המבנה החוקתי
שלנו. כך למשל, הסכם פוליטי להשפיע על הכרעות שיפוטיות עתידיות, בטל על פניו, ויש
להכריז על כך מיד, בלא להמתין לעתיד, וזאת גם אם כל אחד מהצדדים איננו "חייב" לכבדו
וגם אם כל אתד מהצדדים לא יהיה מוכן, בהגיע יום הדין, להגשים את שהסכים לעשות. הוא
הדין בענייננו. קיומו של ההסכם הקואליציוני והאפשרות הסבירה והממשית להגשמתו דיה
כדי להצדיק, במקרה שלפנינו, הכרזה משפטית על בטלותו. יש להניח - כך מתבקש מעקרון
שלטון החוק - כי בעקבות הכרזת הבטלות יבוא שינוי בהתנהגות הצדדים להסכם. הם לא
יפעלו ללא שיקול דעת, ועל בסיס החלטתה של ועדה זו או אחרת, לשינוי פסק דין הקשור
בסטטוס קוו בענייני דת. הם יעיינו בפסקי דין עתידיים שיינתנו בסוגיית הסטטוס קוו
בענייני דת. הם יבחנו את תוצאותיהם, משמעותם, הגיונם, וצידקתם. ואם לאחר כל זאז הם
יהליטו "לתקן את ההפרה על ידי חקיקה מתאימה" הם יפעלו בדלת אמות תפקידם החוקתי.
הסכמים קואליציוניים בעבר בדבר סטטוס קוו בעניני דת
15. נמהלך הטיעונים בפנינו נטענה הטענה, כי גם בעבר נערכו הסכמים קואליציוניים, בהם
הובטחה שמירת הסטטוס קוו בעניני דת. הסכמים אלה לא נתפשו כפוגעים בעקרונות היסוד,
וא'ן כל סיבה, על-כן, לגישה שונה באשר לסעיף 3 להסכם הקואליציוני דנן. טענה זו יש
לדחות. עברתי על הסכמים קואליציוניים רבים בעניין דת ומדינה. הנוסחה המקובלת היא זו
הקובעת, כי "יישמר הסטטוס קוו הקיים בנושאים דתיים בחקיקה, בנוהלים ובתקנות" )סעיף
42 להסכם הקואליציוני בין סיעות הליכוד, המפלגה הדתית-לאומית, יהדות התורה-אגודת
ישראל, תנועת מסורת ישראל(. לעתים יש התיחסות ספציפית יותר, כגון: " יישמר
הסטטוס-קוו בתחבורה הציבורית בשבת ובימי חגים", כנ" ל יישמר הסטטוס קוו בענין חוק
הנישואין והגירושין ובכל שאר עניני דת" )סעיף 3)ה( להסכם הקואליציוני בין המערך
לבין המפלגה הדתית לאומית(. המאפיין הסכמים אלה הוא שהם כוונו כלפי הרשות המחוקקת
והמבצעת. הצדדים הבטיחו כי הם עצמם לא ישנו את הסטטוס-קוו )ראה א. מילשטיין הטיעון
הדתי בתהליך התחיקה בישראל 134 )1972((. " ההסכמה על סטטוס קוו בעניני דת, הקיימת
מאן קום מדינת ישראל, היתה מתוך מגמה להימנע מהכרעות עקרוניות השנויות במחלוקת
חריפה, על מנת לאפשר המשכו של הקיום יחדיו, בו היו מעונינים כל הצדדים. קיומו של
עקרון מנחה זה מונע הבאתן מחדש של בעיות קשות ורגישות לתהום הדיון הציבורי-פוליטי,
ומציע להן באמצעות "התקדים המתייב" פתרון נוח, החוסך מריבות וטורת, ומאפשר את המשך
שיתוף הפעולה ותקינות הממשל" )א. דון-יחיא, הדת בישראל 15 )1975((. אכן, התפיסה
המקובלת היתה כי פרשנות שיפוטית מהווה, הלכה למעשה, חלק מתוך הסטטוס קוו )ראה דון
יחיא, שם, עמ' 16(. עם זאת, נמספר מקרים נערכו הסכמים קואליציוניים ספציפיים באשר
לשינוי הלכות שיפוטיות. כך, למשל, נקבע באחד ההסכמים הקואליציוניים כי " יתוקנו
הכרסומים שחלו בסמכויות שיפוט של בתי הדין הרבניים מאן קבלת החוק" )סעיף 40 להסכם
הקואליציוני בין סיעות הליכוד, המפלגה הדתית-לאומית, יהדות התורה-אגדות ישראל מ-
19.6.1977(. אך אף כאן, ההתייהסות היתה אל "הכרסומים שחלו" בעבר. לא מצאתי כל הסכם
קואליציוני אשר בו התחיבו הצדדים לשנות פסיקה עתידה של בית המשפט, מבלי לבחון את
מהותה, תכנה, הצדקתה ונימוקיה. רעיון זה לא עלה כלל על הדעת בעבר. חדש הוא עמנו.
הגבלת שיקול דעתה של הסיעה
16. הצבעתי על מספר פגמים מהותיים אשר מאפיינים את סעיף 3 להסכם הקואליציוני. די
בהם כדי להביא לבטלותו של הסעיף. לאור מסקנתי זו, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את
השאלה - אשר נדונה בפנינו ארוכות - אם אין להכריז על פסלותו של סעיף 3 להסכם
הקואליציוני משני טעמים נוספים:
האחד, שכן יש בו כדי להגביל את שיקול דעתה של הסיעה בכנסת. על-פי קו מחשבה זה, סיעה
היא "יחידה תוקתית" . היא ממלאת תפקיד ציבורי על-פי דין. אין מחלוקת כי ההסכם
הקואליציוני אשר בפנינו אינו רק הסכם בין שתי מפלגות אלא גם בין שתי סיעות בכנסת.
על-פיו שוללת מעצמה כל סיעה מראש, כל שיקול דעת באשר לתקיקה עתידית, אשר באה " לתקן
הפרות " של הסטטוס קוו בענייני דת. חברי הנשיא הדגיש עניין זה בציינו:
" מן המוסכם במסמכים שהובאו... עולה כי הצדדים להסכם נוטלים על עצמם כבילה גורפת,
מראש, של שיקול דעתם, ללא הותרת דרך אמיתית וסבירה לשיקול ענייני ופרטני בעתיד של
כל סוגיה רלבנטית, הטעונה עיון ובחינה בשל המחלוקת שהיא מעוררת. זוהי ההלטה מראש
בדבר הצבת מהסומים גבוהים ובלתי ניידים במקום דיון לגופו של עניין בבעייה קונקרטית,
לגביה ניתן לקבוע עובדות ומסקנות אחרי בחינה ובדיקה עניניים. "
על-פי הטענה, שלילה ספציפית כזו פסולה היא על-פי המשפט הציבורי בישראל )ראה בג" צ
1635/90 הנ" ל(. טענה זו חזקה היא. לולא סברתי שהטענות האחרות חזקות ממנה, הייתי
בוחן עניין זה נוספות. הטעם השני הוא, כי אפילו רשאית סיעה להגביל את היקף שיקול
דעתה באשר לחקיקה, אין היא רשאית להשתחרר משיקול דעתה ולהעבירו לועדה של חמישה
חברים, אשר על-פיה יישק דבר. העברה כזו התרחשה בהסכם הקואליציוני שלפנינו. עמד על
כך הנשיא שמגר, בציינו:
" ההכרעה בשאלה מה הם הנושאים המחייבים תקיקה כדי להבטיח קיום הסטטוס קוו ושמירתו
נמסרה לועדה של תמישה, והיא אשר תגבש את ההמלצות לחקיקה לשמירת הסטטוס קוו. לשון
אחרת, היה ופסק דין פלוני של בית המשפט העליון ייראה בעיני ועדת החמישה כמשנה את
הסטטוס קוו או סוטה ממנו, יהיה בהמלצתה כדי לשנות את הדין בישראל כפי שנתפרש על ידי
הערכאה המשפטית המוסמכת, וגלגלי החקיקה ינועו כדי ליצור מצב משפטי הנראה בעיני
הועדה כדרוש להחזרת המצב לקדמ ות 1 " .
על פי הטענה, העברה כזו של שיקול הדעת הנתון לסיעה פרלמנטרית לגוף היצוני לה, אינה
תוקית. אף טענה זו חזקה היא. לא דנתי בה, כי הנמוקים שנראים לי כמכריעים חזקים
ממנה. אכן, טענות אלה מעוררות סבך שאלות הקשורות במעמדה החוקתי של הסיעה. הן
מעוררות מגוון של שאלות הנוגעות לעצמאות שיקול דעתו של חנר הכנסת במשטר הפרלמנטרי
כשלנו )ראה קליין, "על ההגדרה המשפטית של המשטר הפרלמנטרי ושל הפרלמנטריזם הישראלי"
משפטים ה' 308 )1975((. כך, למשל, עולה השאלה, האם גישה המקובלת נפרלמנטים אחרים,
לפיה על תבר הפרלמנט מוטלת החובה להצביע על-פי מצפונו שלו בלבד ולא על פי הוראות,
וזאת מתוך לקיהה בחשבון של קיומה של משמעת סיעתית, תופסת גם אצלנו? האם דבריו של
במכתבו הידוע מ- 1774: (Burke) בורק
עטסצ you 0995 representative מhis 01" industry ע1מס, judgement his but; he and
betrays, you serving 01 instead, he 11 " opinion your 10 11 sacrifices
נכונים גם אצלנו? האם דבריו של מירבו "לא נבחרתי בשל דעותיכם, אלא בשל רעותי" ,
תואמים את המבנה החוקתי שלנו? מכיוון שאין ההכרעה בעתירות שלפנינו מחייבת מתן
תשובות לשאלות קשות אלה, אני מבקש להשאירן בצריך עיון.
ביקורת שיפוטית
17. הגעתי לכלל מסקנה, כי סעיף 3 להסכם הקואליציוני פוגע בעקרונות היסוד החוקתיים
עליהם בנוי המשטר שלנו. מטעם זה יש בו פגיעה מהותית בתקנת הציכור. האם מן הראוי הוא
להמנע מהכרזה על בטלותו של ההסכם? לכאורה, הימנעות כזו היא עצמה פוגעת בשלטון החוק.
אכן, השאלה אינה פשוטה כלל ועיקר. הדעה המקובלת מזה שנים רבות הינה, כי סמכות
לביקורת שיפוטית של רשויות השלטון קיימת תמיד. עם זאת, הפעלתה של סמכות זו נתונה
לשיקול דעת בית המשפט. " 'סירובו' של בית המשפט 'להתערב' לטובת מבקש כזה אינו נובע
מהעדר סמכות ... אלא מכך, כי סמכותו של בית המשפט היא 'שיקול דעתית' ובית המשפט לא
ראה צורך לפסוק בעניין למען הצדק" )השופט זוסמן בבג" צ 10/59 ויקי לוי נ' בית הדין
הרבני האזורי, תל אביב יפו, פ" ד יג 1182, 1194(. במסגרת שיקול דעת זה, ובכל הנוגע
לביקורת חוקיות "הניהול העצמי" של ענייני הכנסת, הטיל בית המשפט הגבוה לצדק על עצמו
ריסונים עצמאיים ניכרים על היקף הביקורת השיפוטית. בעניין זה נקבע, כי בהפעלת
הביקורת השיפוטית, בית המשפט יתהשב " במידת הפגיעה הנטענת במירקם ההיים הפרלמנטריים
ובמידת השפעתה של הפגיעה ביסודות המבנה של משטרנו החוקתי" )בג" צ 652/81 שריד נ'
יושב ראש הכנסת, "ד לו)2( 197, 204(. " רק כאשר הפגיעה הנטענת ניכרת, ויש בה פגיעה
בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי, תופעל הביקורת השיפוטית על החלטות הכנסת שהם בגדר
'הליכים פנים פרלמנטריים'" )בג" צ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל )טרם פורסם((. מוכן
אני - מבלי לפסוק בדבר - לאמץ אמת מידה דומה בכל הנוגע לבחינת תוקיותו של הסכם
פוליטי בין שתי סיעות בכנסת. האם הטענות הנטענות בגדר סעיף 3 להסכם הקואליציוני
מקיימות מבחן זה?
18. לדעתי, התשובה היא בחיוב. סעיף 3 להסכם הקואליציוני פוגע פגיעה קשה " ביסודות
המבנה של משטרנו החוקתי". הוא פוגע "בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי" . אכן, אין
לנו עניין כאן בהסכם פוליטי שתוצאתו שולית. עניין לנו בהסכם פוליטי אשר מצטברות בו
פגיעה במעמד הרשות השופטת, )ואגב כך פגיעה אפשרית בעצמאות של השפיטה, ובאמון הציבור
בשופטיו( ופגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות. כל אחת מהפגיעות הללו אינה נוגעת לעניינים
שוליים או משניים, וההסתברות להגשמתם, הלכה למעשה, היא סבירה וממשית. הצטברותם
פוגעת בלב ההסדרים החוקתיים. הפעלת סמכות הביקורת השיפוטית נראית לי כמתחייבת. אכן
אם היינו נכונים בעבר להפעיל את סמכותנו, ולהכריז על בטלותו של סעיף בהסכם
קואליציוני בעניין ערבות כספית )בג"צ 1523/90 לוי נ. ראש ממשלת ישראל פ" ד מד)2(
213(, ובעניין תשלום הובות של סיעה אחרת )בג"צ 1536/90 הנ" ל(, האם לא נפעיל את
סמכותנו ונכריז על בטלותו של הסכם החותר תחת מבנה השפיטה ותיפקודה? אכן, סעיף 3
להסכם הקואליציוני מהווה פגיעה היורדת לשורש העניין, ופגיעתו בתקנת הציבור היא
מהותית. שכן זאת יש לדעת: להסכמים פוליטיים נוסה סעיף 3 להסכם הקואליציוני יש נטייה
להתפשט. זו מחלה מדבקת. תמיד מצוייה קנוצה שאינה מרוצה מפסק דינו של בית המשפט
וממעורבותו בעניין הנוגע לה. אם לא נכרין על פסילתו של סעיף 3 להסכם הקואליציוני
אנו עשויים להיות עדים לסעיפים נוספים מסוג זה בהסכמים קואליציוניים עתידיים.
"ההפרה" של בית המשפט בסטטוס-קוו קיימת לא רק בענייני דת. היא קיימת בכל סוגיה בה
קיים אינטרס לשמור על הסטטוס קוו. היא קיימת איפוא בכל הסוגיות כולן. אנא נגיע? הלא
עמדתנו היא עקרונית. אם הוראת מעיף 3 להסכם הקואליציוני, שעניינו סטטוס קוו בענייני
דת, היא תקפה, כל ההוראות הדומות לה, בכל עניין שהוא, הן תקפות. ומה יהיה על מעמד
בית המשפט ושופטיו בחברה דמוקרטית? ומה יהיה על הפרדת הרשויות? אכן, אל לנו להרתע.
אנו שומרי החומה החוקתית. עלינו לסתום את הפירצה הזו, שאם לא כן קיים חשש לגורל
החומה כולה.
אין התערבות בהליכי הפסיקה
19. יטען הטוען: בפסילתו של סעיף 3 להסכם הקואליציוני יש משום התערבות בהליכי
החקיקה. על-פי טענה זו, המקרה שלנו אינו דומה למקרי "הניהול הפנימי" של ענייני
הכנסת, אלא לאותו קו של הלכות שיפוטיות אשר קבע כי " איננו רואים מקום להתערבות
בפעולתה של הרשות המחוקקת, ואנו נוהגים להמנע מן הטיפול השיפוטי בנושאי התקיקה
שהופקדו, על-פי החלוקה בין הרשויות, בידיה של רשות אחרת" )השופט גולדברג בבג" צ
780/83 ישיבת תומכי תמימים מרכזית נ' מדינת ישראל, פ"ד לח )2( 276,273; ראה גם בג" צ
761/81 מיעארי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מב )4( 868; בג" צ 3424/91 הארגוו הארצי להגנת
הדייר נ' שר הבינוי והשיכון, פ" ד מה)5( 340, 343(. אין בידי לקבל טענה זו, וזאת
משני טעמים: ראשית, לא היתה כל הצעה לחוקק את סעיף 3 להסכם הקואליציוני כהוראת חוק.
אילו זאת היתה ההצעה, ניתן לטעון - טענה שאף אותה היה מקום, לדעתי, לדחות - כי
בביטול סעיף 3 להסכם הקואליציוני יש משום "התערבות" בהליכי החקיקה. בעניין שלפנינו,
הליכי החקיקה הרלבנטיים עניינם חוקים מיוחדים שיוחקו בעתיד כדי "לתקן את ההפרה"
שתגרם על-ידי בית המשפט. הליך חקיקה זה טרם התל )ראה בג"צ 3424/91 הנ" ל, בעמ' 342(,
וסעיף 3 אינו מהווה הלק ממנו. כפי שציינתי, הכנסת חופשית לשנות מהלכתו של כל פסק
דין. על כן, כאשר תוגש בעתיד הצעת חוק לתיקון "ההפרות" שנגרמו על-ידי בית המשפט, לא
נתערב בהליך זה כל עוד לא הסתיים. שנית, ההלכה השיפוטית, לפיה בית המשפט
21. לדעתי, אין לקשור כלל את שאלת השתתפותה של מפלגה בבחירות לבנסת בשאלת תוקפו של
ההסכם הקואליציוני שהיא עושה לאחר מכן להגשמת מצעה. אלה שתי שאלות נפרדות. הערכים
המתנגשים בפיתרונה של כל אחת מהן שונים הם, וממילא האיזון שנמצא שונה. מוכן אני
להניח - בלי לפסוק בדבר - כי הוראה, אשר לו הופיעה במצעה של מפלגה היתה מונעת ממנה
השתתפות בבחירות לכנסת, היתה נפסלת אילו נכללה בהסכם קואליציוני. אך היפוכו של דבר
אינו מתתייב כלל. עשויות להיות הוראות רבות במצעה של מפלגה שלא יהיה בהן כדי למנוע
מהמפלגה השתתפות בבחירות, ואילו אותן הוראות עצמן, אם יכללו בהסכם פוליטי, עשויות
לפסול 14צ ההסכם הפוליטי כעומד בניגוד לתפיסות היסוד החוקתיות ולתקנת הציבור. אכן,
אין קשר הכרחו בין הגשמת זכותה של מפלגה להשתתף בבחירות, לבין נקיטה באמצעים מעשיים
להגשמת מצעה. תפיסה חברתית ראויה עשויה להכיר בוכותה של מפלגה להשתתף בבחירות, מבלי
להכיר בכוחה להגשים היבטים מסויימים של מצעה. הלכה למעשה, אין בכך סתירה פנימית,
ואין בכך הולכת שולל של הבוחר. יש בכך איזונים בנקודות שונות של ערכים חברתיים
חיוניים בהתנגשותם. טול מפלגה שמצעה גזעני. מפלגה כזו יכולה היתה בעבר להשתתף
בבחירות )בטרם הוחק סעיף 7א להוק יסוד: הכנסת: ראה ע" ב 2/84 ניימן נ' יושב-ר(ש%
ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה, פ" ד לט)2( 225(. לעומת זאת, הסכם פוליטי, בעל תוכן
גזעני, אשר מפלגה כזו היתה צד לו, היה נפסל בהיותו מנוגד לתפיסות היסוד החוקתיות
ולתקנת הציבור )ראה בג"צ669/86 רובין נ' ברגר פ" ד מא )1( 79,73(. טול כיום הוראה
במצעה של מפלגה, לפיה תנתן ערבות כספית להגשמת התחייבויות סטטוטוריות שיוטלו על
נציגיה בממשלה. אינני משוכנע שהוראה כזו במצע, תפסול את המפלגה מלהשתתף בבהירות.
הוראה כזו בהסכם קואליציוני היא בטלה )בג"צ 1532/90 לוי נ' ראש ממשלת ישראל פ" ד מד
)2( 213(. בדומה, טול מצע של מפלגה הקובע, כי אם בעתיד היא תעשה הסכם קואליציוני עם
מפלגה אחרת, לא יהיו לה תביעות כספיות כלפי אותה המפלגה. ספק בעיני אם הוראה זו
במצע מונעת את עצם השתתפותה של המפלגה בבחירות. אך היראה זו בהסכם קואליציוני תהא
בטילה ומבוטלת )בג "צ 1635/90 הנ" ל(.
22. אכן, מניעת השתתפותה של מפלגה בבחירות היא צעד קיצוני ביותר. הזכות לבחור
ולהבתר היא זכות חוקתית מהמדרגה העליונה ביותר. " הזכות להתמודד בבחירות היא זכות
מדינית, אשר בה באים לידי ביטוי רעיון השוויון, תירות הביטוי וחופש ההתאגדות, ומכאן
כי זכות זו היא מן הסימנים המונהקים של חברה דמוקרטית" )הנשיא שמגר בע"ב 2/84 הנ" ל
בעמ' 264(. כמובן, אין זו זכות מוחלטת, וככל זכות אחרת היא ניתנת להגבלה. עם זאת,
ההגבלות המוטלות על זכות יו צריכות להיות מינימליות, ועליהן להגן על אינטרסים
היוניים ביותר )קיום המדינה, אופיה הדמוקרטי, מניעת הסתה לגזענות(. זאת ועוד:
" פרשנותה של ההוראה מן הנכון שתהיה דווקנית, צרה ומצמצמת, ואשר לאורה לא יופעלו
הוראותיו של סעיף 7א אלא במקרים קיצוניים ביותר )הנשיא שמגר בע" ב 1/88 ניימן נ'
ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ" ד מב)4( 117, 287(. כך, למשל, הלכה פסוקה
היא, כי " הסמכות שהוענקה בסעיף 7א אינה מיועדת לדברים שהם שוליים ואשר השלכתם על
המכלול הרעיוני או הביצועי איננה משמעותית ורצינית. הכוונה לתופעות .. שהן בגדר
מאפיינים דומיננטיים, הניצבים כמרכזיים בין השאיפות או הפעילויות של הרשימה" )שם
שם(. כמו-כן נפסק, כי לשם שלילת השתתפותה של רשימה בבחירות, נדרש כי הרשימה " תפעל
למען מימוש מטרותיה לשם הפיכתן מרעיון להגשמה, כאשר ההתמודדות בבהירות היא אמצעי
למימוש המטרה או להגברת המעשה, וכאשר היסודות השליליים שבמהות הרשימה באים לידי
ביטוי חמור וקיצוני מבתינת עוצמתם" )השופט ש. לוין בע" ב 2/88 בן-שלום ני ועדת
הבהירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה פ" ד מג )4( 221, 248(. על רקע זה מוכן אני להניח
- מבלי לפסוק נדבר - כי מפלגה אשר יש לה קשת רחבה של נושאים לגיטימיים אותם היא
מבקשת להגשים, והכוללת במצעה הוראה, לפיה תפעל לשנות פסקי דין של בית המשפט שיש בהם
"הפרה של הסטטוס קוו בעניני דת" , לא תמנע השתתפותה בבחירות. מסקנה זו עשויה להתבסס,
בין השאר, על האופי הלא דומיננטי של אותה הוראה, ועל העדר ראיות כי המפלגה תפעל
למען מימוש אותה מטרה.
23. שונים פני הדברים לענין ההסכם הקואליציוני: בבהינת חוקיותו של זה אינה מתנגשת
הזכות לבחור ולהבחר עם אינטרסים חיוניים נוגדים, שענינם קיום המדינה, אופיה
הדמוקרטי ומניעת הסתה לגזענות. הזכות לבחור ולהבחר כבר מומשה. ההתנגשות לעניין
ההסכם הקואליציוני היא בין הגשמת יעדיה של המפלגה והופש הפעולה שלה, לבין תפישות
יסוד חוקתיות. הוראה במצע, שאין בה כדי להביא לצעד הדרסטי של מניעת ההשתתפות
בבחירות, עשויה עם זאת להביא לפסילתה כהוראה בהסכם פוליטי. אכן, " שלילת האופי
הדמוקרטי של המדינה" לעניין מניעת השתתפותה של רשימה בבחירות, צריכה לקבל מובן צר
הרבה יותר מאשר המבחן של "פגיעה ערכית ומהותית היורדת לשורשו של עניין" המשמשת כאמת
מידה למעורבות שיפוטית בבטלותו של הסכם קואליציוני. אכן, אין קורלציה מלאה בין
הזכות להשתתף בבחירות לבין הזכות לעשות הסכמים קואליציוניים. הזכות הראשונה מקיפה
יותר ומהותית יותר. לא כל פגיעה בעקרונות יסוד, המצדיקה פגיעה בהסכם קואליציוני,
מצדיקה גם פגיעה בזכות להשתתף בבחירות.
אין קשר בין תוקף חוס להסנם קואליציוני לגביו
24. בטיעון בעל-פה עלתה לדיון שאלה נוספת: האין לומר, כי סעיף 3 להסכם הקואליציוני
הוא תקף, שהרי אין מניעה שהכנסת תחוקק אותו כהוראת חוק )או חוק יסוד(; ואם החוק )או
הוק היסוד( שיבוא בעקבות ההסכם - חוק שיקבע כי כל פסק דין עתידי של בית המשפט שיפר
את הסטטוס קוו יתבטל - תופס, ממילא גם ההסכם הקואליציוני המונח בבסיסו תופס. לדעתי,
אין לקשור כלל בין תוקפו של החוק, שיבוא בעקבות ההסכם, לבין תוקפו של ההסכם
הקואליציוני. הדברים שהדגשתי באשר לשוני שבין הוראה במצע המפלגה לבין הוראה בהסכם
פוליטי, חלים אף כאן. אכן, מפלגה אשר מטרתה הדומיננטית היא "הסתה לגזענות" אינה
רשאית להשתתף בבחירות, בלא כל קשר לשאלה אם חוק )או חוק יסוד( גזעני הוא הוקתי אם
לאו. על כן, אפילו ייקבע, כי ניתן לחוקק את סעיף 3 כהוראת חוק )או חוק יסוד( שתעבור
את הבחינה החוקתית, אין בכך כדי להכש'ר את ההסכם הקואליציוני. אשר לשאלה בדבר
יכולתה של הכנסת לחוקק חוק )או חוק יסוד( בעל תוכן הזהה לזה של סעיף 3 להסכם
הקואליציוני - מבקש אני להשאיר שאלה זו בצריך עיון. זו שאלה קשה, הקשורה בלגיטימיות
של הביקורת השיפוטית על רקע עקרונות יסוד שאינם הקוקים עלי תוק-יסוד. )השווה פסק
דיני בבג"צ 142/89 תנועת לאו"ר -לב אחד ורוח הדשה נ' יושב ראש הבנסת פ" ד מד )3(
529, 554-551 ראה גם
. vs. 527 ,519 א.2..ח 2 [1974] .א; vs Brader. of Ministrt
TransPort (1 19811 78 ,8 73..ם2..א; Drivers Zealand New'
vs Association. Carriers zealand New ;390 ,374 א.ם2..א 1 נ1982י
נהם נקבע כי גם vs Frazer. Commission Services 51818 121 ,8 116..ם%..א 1 ן1984ן
בהעדר חוקה או חוק יסוד משוריינים, המחוקק "הרגיל" כפוף לעקרונות יסוד מסויימים(.
זוהי שאלה לא פשוטה, לא לעניין חוק "רגיל" שאין מעליו חוקה, ולא לעניין תיקון בחוקה
עצמה. מי יתן ולא נצטרך לעולם להכריע בה. על כל פנים, הכרעתה אינה נחוצה כלל
בעתירות שלפנינו. כאמור, ההסכם הקואליציוני אינו קובע, שיש להפוך את סעיף 3 שבו
להוראה חקוקה. ההסכם הקואליציוני דן בחקיקה שתבוא לאחר הפסיקה, ו"תתקן" את "ההפרות"
שנפלו באותה פסיקה. הוראה זו מהטעמים שעמדתי עליהם - פסולה היא ודינה להתבטל.
|