בית המשפט העליון קבע כי נפל פגם מהותי בהוצאת צו הריסה לביתם של הורי המפגע שדקר את החייל בסמוך לתחנת רכבת "ההגנה" בת"א

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.             העתירה דנא נסבה על צו הריסה שניתן ביחס לדירה במחנה הפליטים "עסכר החדש" בשכם (להלן הדירה), בה התגורר נור אלדין אבו חאשיה (להלןאבו חאשיה), אשר דקר למוות את החייל אלמוג שילוני ע"ה בפיגוע סמוך לתחנת רכבת "ההגנה" בתל אביב ביום 10.11.2014; בגין כך הוגש נגד אבו חאשיה כתב אישום ביום 24.11.2014 המייחס לו עבירה של רצח בכוונה תחילה. ביום 8.10.2015, כאחד עשר חודשים לאחר הפיגוע, עשה המשיב שימוש בסמכותו מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן תקנה 119 או התקנה), והורה על הריסת הדירה. העותרים לפנינו הם הוריו של אבו חאשיה המתגוררים בדירה עם חמישה מילדיהם, אשר מבקשים כי נורה למשיב להימנע מעשיית שימוש בסמכותו ומהריסת הדירה. העתירה הוגשה ביום 12.10.2015; צו ארעי לעיכוב ההריסה ניתן בו ביום; צו-על-תנאי הוצא ביום 29.10.2015, ועל כך להלן.

רקע - טענות הצדדים וההליך לפנינו

ב.             ניתן לחלק את טענות העותרים לשני מישורים: הראשון, מישור הסמכות, היינו האם בסמכותו של המשיב לעשות שימוש בסמכותו ולהורות על הריסת בתים ככלל, ובאזור A בו מתגוררים העותרים בפרט. השני, מישור המידתיות ושיקול הדעת, דהיינו בהנחה – עליה חולקים העותרים – לפי יש למשיב סמכות להורות על הריסת דירתם, האם בנסיבות האמצעי הוא מידתי.

ג.              במישור הסמכות, מעלים העותרים טענות שונות המושתתות בעיקרן על הדין הבינלאומי. טענתם המרכזית היא כי הריסת בתים עולה כדי ענישה קולקטיבית, וככזו אסורה על-פי נורמות בינלאומיות שונות, ובהן אמנת ג'נבה הרביעית (1949) ותקנות האג (1917), ואף עולה כדי פשע מלחמה לפי חוקת בית הדין הבינלאומי משנת 1998 ("אמנת רומא"). קונקרטית, טוענים העותרים כי אין בסמכותו של המשיב להורות על הריסת בתים בשטח A בו נמצאת הדירה, וזאת כיון שבשטח זה העבירה ישראל את הסמכויות הבטחוניות אל המועצה הפלסטינית, כחלק מן ההסדרים שנקבעו בשנת 1995 בהסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה ("אוסלו ב'"). עוד נטען, כי מניעיו של אבו חאשיה אינם לאומניים, וענייננו באירוע פלילי בלבד, ומכאן שאין לעשות שימוש בתקנה 119 בענייננו; לפי הנטען בהקשר זה, ניכר מהודעות אבו חאשיה בחקירתו כי ביצע את הפיגוע כיון שמאס בחייו, וסבר כי אם ידקור חייל ייהרג באופן מידי, בין אם בידי החייל עצמו ובין אם בידי עובר אורח. בהמשך לכך נטען, כי אביו של אבו חאשיה, העותר 1, היה מסוכסך עם בנו, ולכן אין זה סביר, אף מטעמי הרתעה, להעניש את העותרים בגין מעשי בנם.  

ד.             במישור שיקול הדעת, טוענים העותרים כי אין להרוס את דירתם ממספר טעמים, ואלה עיקרם:

             ראשית, הדירה אינה בבעלותם; היא חלק ממבנה השייך לסוכנות הסעד והתעסוקה של האו"ם ("אונר"א"), אשר מעיקרא נועד לתת מחסה לפליטים פלסטינים אשר הגיעו מיפו במהלך מלחמת העצמאות בשנת 1948. נטען בהקשר זה, כי לכל הפחות היה על המשיב לבקש את עמדת האו"ם אשר בבעלותו נמצא המבנה, לפני השימוש בסעד הדרסטי של הריסת הדירה.