השופט נ' הנדל:

החייבת הכנסת לדאוג לכך שבוועדה לבחירת שופטים יכהן בכל עת חבר מטעם האופוזיציה? סוגיה זו מעלה שאלות שונות הקשורות למשטר החוקתי בישראל ולסדרי השלטון. הנושא רגיש. מצד אחד כולל הוא עקרונות יסוד של משטר חוקתי. הוועדה לבחירת שופטים מכנסת באופן נדיר נציגים של שלוש רשויות – המחוקקת, המבצעת והשופטת. תוצר המפגש משפיע, ואף עשוי לעצב את פניה של הרשות השופטת. מצד שני, בחירת נציגי הכנסת לוועדה מתבצעת על ידי הצבעה חשאית של חברי הכנסת. במבט על, בית המשפט נדרש להכריע ביחס למאפיין של חבר כנסת שאמור לבחור את היושבים על כס השיפוט. אך העתירה הוגשה. היא מעלה שאלה משפטית שדורשת הכרעה ומלאך הדין מורה "זיל, פסוק!". העתירה מעלה אפוא סוגיה חשובה, עדינה ולא קלה.

א. העובדות והטענות

1. הוועדה לבחירת שופטים (להלן: הוועדה) כוללת תשעה חברים: שלושה משופטי בית המשפט העליון (ובהם הנשיאה או הנשיא), שני שרים (ובהם שר או שרת המשפטים), שני נציגים של לשכת עורכי הדין ושני חברי כנסת (סעיף 4(ב) לחוק יסוד: השפיטה). חברי הכנסת החברים בוועדה נבחרים על ידי הכנסת בבחירה חשאית (שם; סעיף 6(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). מזה למעלה מ-25 שנים, מאז שנת 1990, בוחרת הכנסת בעת הבחירות לוועדה לבחירת שופטים לפחות חבר ועדה אחד מסיעות האופוזיציה. כך קרה גם בבחירות האחרונות לוועדה, שנערכו ביום 22.7.2015. בבחירות אלה נבחר משיב 5, חבר הכנסת רוברט אילטוב, כחבר הוועדה. סיעתו של חבר הכנסת אילטוב – ישראל ביתנו – ישבה אז באופוזיציה. לוועדה לא נבחר חבר כנסת נוסף שסיעתו משתייכת לאופוזיציה. אחר הדברים האלה, ביום 25.5.2016, הצטרפה סיעת ישראל ביתנו לקואליציה. החל ממועד זה לא יושב בוועדה חבר כנסת מסיעות האופוזיציה. זהו, בתמצית, הרקע להגשת העתירה.

2. זוהי הטענה המרכזית של העותרים: הנוהג לבחור בחבר כנסת מטעם האופוזיציה לוועדה לבחירת שופטים, שעליו אין חולק, הוא מנהג חוקתי מחייב. מכוח מנהג זה מוטלת חובת התפטרות על חבר ועדה שסיעתו עברה לאחר בחירתו מהאופוזיציה לקואליציה, לפחות במקרה שבו לא נותר בוועדה חבר כנסת שסיעתו משתייכת לאופוזיציה. על הכנסת מוטלת חובה לבחור לוועדה חבר כנסת מסיעות האופוזיציה תחת חבר הוועדה שהתפטר. זהו מצב הדברים ביחס לחבר הכנסת אילטוב. לעותרים יש גם טענות אחרות. לדעתם יש להגיע לתוצאה המבוקשת לנוכח קיומו של הסכם מחייב ואכיף בין האופוזיציה והקואליציה, או מכוח חובה חוקתית הקיימת גם ללא מנהג או הסכם.

משיבים 5-1 (להלן: המשיבים) סבורים כי יש לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי שנפל בהגשתה. לגוף העניין הם חולקים על עמדת העותרים. לטענתם המנהג החוקתי טרם הוכרז כמקור נורמטיבי מחייב בישראל. הוּסף כי הנוהג הספציפי, לבחור לוועדה חבר כנסת אחד לפחות מסיעות האופוזיציה – אינו עונה על התנאים לקיומו של מנהג חוקתי. הודגש כי נוהג זה ממילא אינו כולל התפטרות של חבר ועדה מכהן. לאמור, הנוהג בכל מקרה מתייחס רק לבחירת חבר מטעם סיעות האופוזיציה מלכתחילה – ולא לפרישת חבר ועדה שסיעתו עברה מהאופוזיציה לקואליציה. על פי שיטת המשיבים, גם אם היה נקבע קיומו של מנהג חוקתי – מדובר היה במנהג חסר תוקף, לנוכח קיומו של הסדר חוקתי מפורש ומפורט. המשיבים אינם מסכימים גם עם הטענות בדבר קיומם של הסכם אכיף או חובה חוקתית עצמאית, שמכוחם חייב חבר הכנסת אילטוב להתפטר. משיב 6 הוא יושב ראש האופוזיציה. הוא תומך בעמדת העותרים, מן הטעמים שפרשו בעתירתם.

ב. דיון

3. בבחינת טענת שיהוי בהגשת עתירה, יש לבחון הן את השיהוי ה"סובייקטיבי", מנקודת מבטו של העותר, הן את השיהוי ה"אובייקטיבי", שעניינו תוצאות השיהוי מנקודת מבטה של הרשות. כאשר האיזון בין נקודות מבט אלה מוביל לקבלת טענת השיהוי, יש לבחון את השפעתה של דחיית העתירה על האינטרס הציבורי הרחב (בג"ץ 3250/13 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' שר האוצר, פסקה 19 (9.8.2015)). דהיינו, האם יש פגיעה חמורה בשלטון החוק.

          מבחינה סובייקטיבית, העותרים השתהו במידה משמעותית בטרם נקטו בהליכים כלשהם. ישראל ביתנו הצטרפה לקואליציה בחודש מאי 2016. במשך כחצי שנה פעלה הוועדה לבחירת שופטים כסדרה. רק בחודש נובמבר 2016 פעלו העותרים. תחילה פנו לשרת המשפטים ולאחר מכן הגישו את העתירה דנן. הצטרפותה של סיעת ישראל ביתנו לקואליציה הייתה ידועה לכל. כך גם חברותו של חבר הכנסת אילטוב בוועדה. הנוהג לבחור לשורות הוועדה לפחות חבר כנסת אחד מטעם סיעות האופוזיציה היה אף הוא בתחום הידיעה הציבורית. ואכן, עוד קודם שהצטרפה סיעת ישראל ביתנו לקואליציה פנה חבר הכנסת עיסאוי פריג' בעניין זה ליושב ראש הכנסת. בתשובה לפנייה זו ניתנה עמדת היועץ המשפטי של הכנסת, עו"ד איל ינון, לפיה אין כל בסיס משפטי לדרישה להדיח את חבר הכנסת אילטוב מכהונתו, גם אם תצטרף סיעת ישראל ביתנו לקואליציה. הנה כי כן, הדברים לובנו על ידי הייעוץ המשפטי של הכנסת כבר בחודש מאי 2016. במצב דברים זה, אין כל הסבר מניח את הדעת לפרק הזמן הארוך שבו ישבו העותרים באפס מעשה.

השיהוי הסובייקטיבי לעולם שלוב בשיהוי האובייקטיבי. פרק זמן של מחצית השנה, כשלעצמו, אינו נושא שלט של דחיית עתירה בבית משפט זה או המשך הדיון בה. השיהוי הסובייקטיבי נבחן אל מול תוצאותיו האובייקטיביות בפרק הזמן שחלף עד להגשת העתירה. בענייננו, במחצית השנה שחלפה מאז שהצטרפה ישראל ביתנו לקואליציה פעלה הוועדה למינוי שופטים במרץ. עשרות שופטים ורשמים נבחרו לכהונה בערכאות השונות. מדובר בפעולה בהיקף משמעותי, המשליך ומקשה על קבלת טענת העותרים כי הרכב הוועדה הנוכחי הוא בלתי חוקתי. לכך מצטרף נתון נוסף וחשוב – עיתוי הגשת העתירה. גלוי וידוע כי בשנה הנוכחית צפויים להיבחר ארבעה שופטים ושופטות חדשים לבית המשפט העליון. מדובר באירוע יוצא דופן בהיקפו. שמות המועמדים נבחרו ופורסמו זה מכבר. הוועדה החלה את הליכי בחינת המועמדים לפני הגשת העתירה. מועמדים רואיינו. חבר הכנסת אילטוב השתתף בהליכים האמורים, ולמצער בחלקם. העותרים ידעו על כל אלה מבלי שפעלו בנדון. הם עצמם מציינים בעתירתם כי זהו אחד הגורמים המרכזיים להגשת העתירה, וזהו הנימוק המרכזי למתן צו הביניים שהתבקש (אך לא ניתן). למקרא הדברים עולה שמדובר בעתירה שגם נועדה להשפיע על זהותם הקונקרטית של השופטים החדשים שייבחרו. הרלוונטיות של העניין היא, כאמור, במישור תוצאות השיהוי. הליך הבחירה בעיצומו. ננקטו צעדים על ידי הוועדה, על חבריה, לשם קידום העניין.

העותרים טענו, בדיון שנערך לפנינו, כי סברו שהעניין מטופל על ידי מנגנון פנימי של הכנסת. רק כאשר נוכחו לדעת שחבר הכנסת אילטוב ממשיך בכהונתו כחבר הוועדה פנו לשרת המשפטים ולבית המשפט. עוד הוסיפו כי חומרת העניין מצדיקה לדון בו לגופו בכל מקרה. כאמור, לנוכח פעילות הוועדה, לרבות פרסומים ברשומות, אין מנוס אלא לקבוע כי מדובר בשיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי. נותרה סוגיית האינטרס הציבורי והפגיעה בשלטון החוק. עניין זה מעלה מורכבות רבה יותר מטענות השיהוי לסוגיהן. בהמשך אעמוד על סוגיה זו בהרחבה. בשלב זה אסתפק בקביעה שהטענות המועלות בעתירה אינן פשוטות מבחינה עובדתית ומשפטית. חלק מן הטענות לגופן הן גבוליות לכל הפחות. לנתון זה משקל בעת בחינת השאלה האם האינטרס הציבורי גובר על שיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי (בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ''ד נ(3) 485, 499 (1996)). סבורני כי בנסיבות הנוכחיות, כפי שפורטו לעיל וכפי שיורחב להלן, יש מקום לקבוע כי דין העתירה להידחות בשל השיהוי. עם זאת, בשל הצורך לבחון את שאלת האינטרס הציבורי, לנוכח חשיבות הסוגיה לגופה וכדי למנוע אי-בהירות ביחס אליה – נפנה עתה למחלוקת המהותית בין הצדדים.

ג. על המנהג החוקתי

4. כאמור, העותרים העמידו על עתירתם על שלוש רגלים מרכזיות: מנהג חוקתי, חובה מכוח הסכם או חובה מכוח הדין בשל עקרונות השיטה או ניגוד עניינים. סבורני כי העותרים לא השכילו להצביע על איתנותן של שתי הרגליים האחרונות. לא אאריך בניתוח. אסתפק בכך שהצדדים לא הציגו לפנינו כל הסכם בין צדדים קונקרטיים, שמטיל התחייבויות ספציפיות על הצדדים – זאת להבדיל מנוהג כללי ומושרש. אף לא הוצג כל מקור חוקי המחייב לקבל את עמדת העותרים גם בהנחה שאין כל מנהג או הסכם. לצד זאת, ושלא בשולי הדברים, ראוי להתייחס למספר נקודות העולות במסגרת העתירה שעניינן מנהג חוקתי. חשיבותן, בהיבט של סדרי שלטון וממשל – רבה היא. שרשרת הטיעון של העותרים בהקשר זה חושלה ממספר חוליות. כל אחת מהן מעוררת מורכבות משלה, מן ההיבט העובדתי או הדוקטרינרי. המטרה היא להתייחס לנקודות חשובות שהועלו, אשר אין זה ראוי להותירן מרחפות בחלל המשפטי בלא כל התייחסות. תכלית הדיון להלן היא להאיר ציוני דרך, מבלי למצות את כל השאלות עד לקביעת עמדה פסקנית.

5. מעמדו של מנהג חוקתי בישראל. בהקשרים שונים ובנסיבות שונות עשויים "מנהג" או "נוהג" לזכות לתוקף משפטי מחייב, שבכוחו לחתוך זכויות וחובות על פי דין (ע"א 1773/06 שמואל אלף נ' קיבוץ איילת השחר, פסקאות 50-46 (19.12.2010); רע"א 5247/15 תיאופילוס ג'אנופולוס נ' הימנותא בע"מ, פסקה 21 (28.8.2016). להבחנה בין "נוהג" ו"מנהג" ולשאלת תוקפם של מנהגים בתחומי משפטים שונים – לרבות בדין המינהלי, החוקתי, האזרחי והפלילי – ראו גד טדסקי "המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי" משפטים ה' 9 (תשל"ג)). לעיתים החוק עצמו קובע את כוחו המשפטי של נוהג או מנהג (ראו למשל סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). למעשה, אחד ההקשרים שבהם בחר המחוקק להעניק משקל מחייב לנוהג הוא בהיבט מסוים של עבודת הכנסת (סעיף 19 לחוק יסוד: הכנסת, שכותרתו "סדרי העבודה והתקנון": "הכנסת תקבע סדרי עבודתה; במידה שסדרי העבודה לא נקבעו בחוק תקבעם הכנסת בתקנון; כל עוד לא נקבעו סדרי העבודה כאמור, תנהג הכנסת לפי הנוהג והנוהל המקובלים בה").

          ההצדקות להכרה בתוקפו המשפטי המחייב של המנהג הן שונות ומגוונות. בראש ובראשונה, ניתן להצביע על הסכמת הצדדים להעניק לפרקטיקה מסוימת תוקף משפטי מחייב. לעיתים הסכמה כזו לובשת צורה של חוק כללי. לעיתים צורה של דין פרטי, כגון חוזה. ולעיתים – צורה של מנהג. למרות השוני בין המקרים, הבסיס לחיוב המשפטי הוא זהה: הסכמת הצדדים. אם כי עוצמות החיובים מצויות, כמובן, על מדרג רחב, מחיוב ממש ועד להעדר חיוב. משקל רב יש גם לשיקולים של הדדיות והסתמכות, האופפים לעיתים את המנהג.