רקע
א. ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו (השופט ד"ר ע' מודריק) בב"ש 91669/07 מיום 27.5.07 לעצור את העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.
ב. נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של רצח אגב ביצוע עבירה (מבצעים בצוותא); קשירת קשר לביצוע פשע (שוד בנסיבות מחמירות); ניסיון שוד בנסיבות מחמירות (מבצעים בצוותא). לפי הנטען בכתב האישום, במהלך חודש ינואר 2007, או בסמוך לכך, קשר העורר - אותה עת מנהל מחלקת הדגים בסופרמקט "חצי חינם" בחולון - עם אפי כהן (להלן אפי), שמעון לוי (להלן לוי) ואחר לשם ביצוע שוד, תוך שימוש בנשק חם, בסופרמרקט בו עבד. לשם קידום הקשר ומימושו, מסר העורר לאפי מידע בעניין סדרי האבטחה של הסופרמרקט; מספר המאבטחים בו; אפשרויות הכניסה למשרדים; נהלי איסוף והעברת הפדיון ועוד פרטי מידע ונהלים רלבנטיים אשר יקלו את הוצאת המזימה אל הפועל. על בסיס המידע הותותה תוכנית פעולה לביצוע השוד. סוכם, כי אם תצליח המזימה יחלקו הקושרים ביניהם את השלל. ביום ה' שלפני חג הפסח - 30.3.07 בשעה 01:30 - הגיעו לוי והאחר לסופרמרקט רעולי פנים, הסתערו באקדחים שלופים על שני מאבטחים שעמדו בכניסה והיכו אותם. מיד לאחר מכן, לקח האחר מאחד המאבטחים - שאותה עת שכב חסר אונים על בטנו ופניו לעבר הרצפה - את האקדח שנשא המאבטח על גופו, רכן לעברו וירה בראשו, כתוצאה מכך נפטר המאבטח במקום. משראה לוי כי המנוח נורה, החל לרוץ לכיוון הקופה הראשית על מנת ליטול שק כסף אשר הכיל את פדיון היום, זאת תוך שהוא והאחר יורים לכל עבר. בעוד לוי מתכופף לקחת את שק הכסף, הגיח מאחורי גבו עובד הסופרמרקט - מיכאל סופייב - והחל להיאבק עימו. במהלך המאבק ביניהם ירה לוי לכיוונו של העובד, אך הכדור חלף מבעד לחולצתו ולא פגע בו. לבסוף רותק לוי לרצפה על ידי סופייב ועובדים אחרים. כשהבחין האחר כי לוי נלכד, נמלט מן המקום. לאחר חקירה משטרתית נתפסו העורר ואפי.
ג. הראיות נגד העורר מבוססות בעיקר על הודאתו בפני חוקרי המשטרה. העורר אינו חולק על פרטי ההתרחשות בסופרמרקט - אשר תועדו במצלמה במעגל סגור. לדבריו, ענה בראשונה לאפי על שאלותיו בעניין הסופרמרקט בעודו "מסטול". במפגשים האחרים ביניהם שב ומסר פרטי מידע, שכן חש לדבריו כי אין בידו להיחלץ מהקשר. העורר סרב לדבריו להצעתו של אפי להיפגש עם האחרים המשתתפים בשוד. הובטח לעורר חלק משלל השוד, וכן נאמר לו כי במהלך השוד יהיו השודדים מזוינים בנשק חם. לדבריו הביע חשש מפני השימוש בכלי הנשק - אך אפי השיב שאין מקום לדאגה. לטענתו, לא העלה על קצה מחשבתו את האפשרות כי אכן ייעשה שימוש בנשק. מועד ביצוע השוד נדחה משבוע לשבוע, עד שלבסוף הודיע אפי לעורר כי השוד יבוצע באותו יום; באותה שיחה בירר עם העורר מהו מועד סגירת הסופרמרקט ומה צבע חולצתו של העורר.
ד. בית המשפט המחוזי הורה לעצור את העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו. נקבע כי יש בהודאתו של העורר כדי להרשיעו לכל הפחות בסיוע לניסיון שוד ובאחריות, ביסוד נפשי של רשלנות, לעבירת ההמתה שבוצעה אגב הניסיון לבצע שוד. נקבע, כי הודאת העורר מצביעה על מסוכנותו, "שהרי מי שבעד בצע כסף היה נכון לשתף פעולה עם מתכנני שוד מזוין ובעד בצע כסף סתם את פיו ולא גילה לרשויות אוכפות החוק דבר וכל זה בשעה שיש אפשרות סבירה שהשודדים יעשו שימוש אלים בכלי נשקם, אדם כזה חשוד על האפשרות שיחזור לסורו". נקבע כי אין מקום לחלופת מעצר שעה שהשודד האלמוני טרם נשפט, ושחרור העורר עלול להוביל ליצירת קשר ביניהם ולשיבוש מהלך המשפט. מכאן הערר.
ה. (1) נטען בערר, ראשית, כי אין בהודאתו של העורר כדי לבסס את העבירות המיוחסות לו. נטען, שהעורר אינו מכיר כלל את השניים שביצעו את השוד בפועל, וכי לא סיפק לאפי "מידע פנים איכותי" אלא מידע גלוי, שרובו היה מצוי כבר בידיו של אפי - ועל כן לא היה בעל תפקיד בקשר ולא יכול להיקרא "שותף". עוד נטען, כי לא הובאה כל ראיה שהעורר גילה עניין במיזם הפלילי. נטען, כי ההודאה לפיה ידע על כך שהקושרים יגיעו עם נשק חם, הוצאה ממנו שעה שהיה במצב נפשי מעורער ובלחץ מסיבי של חוקרי המשטרה. שנית, נטען כי היה על בית המשפט לבחון חלופת מעצר. עסקינן בבחור צעיר (בן 21) ללא עבר פלילי, שזהו לו מעצרו הראשון, אשר שיתף פעולה עם חוקריו. כן נטען, כי נוכח מעורבותו המצומצמת באירוע, ברי כי הסיכון שהעורר יחזור על מעשיו נמוך, וגם מסוכנות זו - במידה שהיא קיימת - ניתן לאיין בחלופת מעצר מתאימה; ואין חשש לשיבוש הליכי משפט, מאחר שפורסם כי המעורב האחר באירוע- נתפס.
(2) בדיון ביקש בא כוחו המלומד של העורר לטעון, כי לכל היותר יורשע שולחו באי מניעת פשע; זאת בטענה כי לא האמין, חרף השיחות עם אפי, כי כוונת השוד היא רצינית, ולכן גם לא פנה למשטרה; חולצה שחורה שלבש אין בה דבר, כי הכל לבשו חולצות שחורות; הוא שיתף פעולה עם המשטרה; הוא מתייסר על שנוצל על-ידי אפי, כך שלבסוף נכנסו אנשים בעלי נשקים והרגו אדם שהכיר; הוא חש תחושת אשם מוסרית; גם עניין השכר שהובטח לו אינו כפי שהוצג. ואשר למסוכנות - בתי משפט שיחררו בערובה אנשים שנטלו חלק במקרי פשע חמורים, לרבות רצח, תוך שותפות אקטיבית מצדם; ובנידון דידן - כך נטען - אין המדובר באדם אלים.
(3) בא כוח המדינה ציין כי בחקירתו השניה ניסה העורר להתנער מן המעורבות הרבה שבה הודה בחקירתו הראשונה. כך, למשל, בחקירה הראשונה אמר שהובטח לו רבע מן השלל (שלשיטתו באשר לגובה הפדיון הריהו חצי מליון ש"ח), בעוד בחקירה השניה טען שאינו יודע באשר לכך. בחקירה הראשונה אמר העורר כי ידע שהשודדים יגיעו עם רובים - ובשניה טען אחרת. התקשרות אל העורר שנעשתה ביום השוד מצביעה על כך שאין המדובר בדמות שולית וצדדית בפרשה; שעת השוד היתה מדויקת, כעדות מנהל הסופרמרקט, ולא היתה שיגרתית. הוצבע גם על תיאום הלבוש - לבישת חולצה שאינה של חברת חצי חינם, כדי שיוכלו השודדים לזהותו; על כך שהקשר בין העורר ליתר הקושרים נמשך חודשים. ועוד, התנהגות העורר אחר השוד מצביעה כנטען על הקשר; אפי מבקש ממנו כסף לעורך דין, דבר המאותת כי הוא רואהו כחלק מרכזי בחבורה; העורר גם היה בחתונתו של אפי, ואינו מרוחק ממנו כטענתו. התמונה איפוא ברורה, לשיטת המדינה - העורר הוא אדם בעל חלק משמעותי בתכנון השוד, שנכונים לשלם לו, הוא מצוי במקום לאחר תיאום זמנים, מחליף חולצה כדי שניתן יהא לזהותו. נכונותו לפעול בעד בצע כסף נגד מעבידיו וחבריו לעבודה באופן שיכול היה לצפות את אפשרות תוצאותיו - מצביעה על מסוכנות רבה. בא כוח המדינה הגיש מערך סדור של הדגמות כתובות באשר לכל האמור לעיל - לרבות הבטחת השלל, וידוא הפדיון על-ידי אפי, התזמון המדויק והמודרך, המגע השוטף עם אפי, והתנהגות העורר במהלך השוד ולאחריו.
(4) בא כוח העורר השיב כי רמת ההיכרות של שולחו עם אפי היתה נמוכה; נוכח הפניות השונות אליו לשינוי המועדים חשב שדבר לא יקרה; המידע באשר לסכומי הכסף שהובטחו לו שאותו מסר לא היה מדויק; עניין ידיעתו של הנשקים אינו ברור; העורר גם אינו בריא, סובל ממחלת קרון. אף הוא הצביע על חלקים בהודאות העורר התומכים לדעתו בגישתו.
דיון והכרעה
ו. (1) ראשית, באשר לראיות. עיינתי בכתב האישום, בהחלטת בית המשפט קמא, ובחומרים שהוגשו על-ידי הצדדים. באי כוח הצדדים טענו בדיון כתמונת ראי זה לזה, ככל שניסה בא כוח העורר להמעיט בחלק שולחו על-ידי ניסיון לבודד כל ראיה ולהציגה כקלושה, טען בא כוח המדינה את ההיפך. לאחר העיון, אין בידי להסכים לטענת העורר כי אין ראיות לכאורה נגדו. אין לי ספק כי הראיות מצביעות על מעורבות רצינית של העורר בפרשה, כפי שסבר בית המשפט קמא אל נכון, גם אם יתכנו שאלות לגבי דרגת העבירה ככל שהמדובר בהמתה, קרי - אם רצח המיוחס לו בכתב האישום כתוצאת לואי של השוד, אם דרגת המתה פחותה מזה כגישה שביטא השופט מודריק, וכן לגבי דרגת המעורבות בשוד גופו. אכן, העורר לא הכיר ככל הנראה את שני מבצעי השוד בפועל, אולם סיפק למי שהיה ה"מוח" מאחורי הפרשה, אפי, מידע משמעותי באשר לסידורי האבטחה ולצרכי הטיפול בפדיון בסופרמרקט; הסניגור המלומד עשה כמיטב יכולתו לגמד כל אחד מאלה, כאילו היו פרטים גלויים ונחלת הכלל, אך בפועל העולה בבירור מן הראיות לכאורה, וברמה זו אנו מצויים, הוא מעורבותו של העורר בתכנון השוד ובקשירת הקשר, בין אם במעגל ראשון ובין אם במעגל "ראשון וחצי". הוא ידע בעוד מועד וגם הדריך; תזמון השוד היה מושלם בזכותו; הוא ידע כי הבאים לשדוד ישאו נשק; התוצאה הטרגית כורכת לכאורה גם אותו באשר לעצימת עיניים כלפי האפשרויות בנסיבות, אך דרגת הכריכה תתברר במהלך המשפט, ואיני מביע עמדה על כך. לעת הזאת, חרף כל מאמציו הניכרים של בא כוח העורר, יש לומר כי ישנן ראיות לכאורה, עיקרן מפי העורר עצמו. לא ראיתי לשנות ממסקנה זו גם לאחר עיון בחומר שאליו הפנה בא כוח העורר.
(2) משמצאנו כי ישנן ראיות לכאורה, פשיטא כי ישנה עילת מעצר; לא רק עילה סטטוטורית, אלא אף מוצדקת מאוד מעצם העבירות בהן מדובר. העילה היא מסוכנות (אולי ניתן גם לומר, כי על פי העונש שהעורר עלול להיות חשוף לו יש חשש גם להימלטות; עם זאת, לעניין השיבוש שהזכיר השופט ד"ר מודריק, נטען על-ידי הסניגור כי בינתיים נלכד החשוד המבוקש, והמדינה לא הסתייגה). ואכן, במסוכנות תלה השופט קמא את החלטתו למעצר עד תום ההליכים, באמרו - וכך גם דעת התביעה - כי המסוגל בעבור בצע כסף להיות מעורב בכגון דא, יש בו מסוכנות. אכן כך; חלקי, במובן המוסרי והערכי, בכל לב עם גישת בית המשפט קמא; המדובר בפרשה מקוממת של בגידה אנושית ומוסרית מצד העורר, עם השלכות קשות; רשאי היה העורר להרוס את עצמו, וצר גם על כך - אך צר הרבה יותר על המנוח, הקרבן. העורר לא רשאי היה להיות מעורב בתכנית עבריינית לפגיעה בקניין מעבידיו בדרך שוד, תוך נשיכת היד המאכילה וכפיות טובה. ודאי מכל שכן שלא רשאי היה להיות מעורב במעשה שסופו עלול להסתיים (כפי שהסתיים) בפגיעה בחיי אדם, במהלך שוד. בצדק הפנה בא כוח המדינה לכך שידיעה על נשק בידי שודדים שהרגו אדם מביאה, כמבצע בצוותא, אף להרשעה ברצח; ע"פ 2111/99 חיירו נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 411, 430 (השופט ג'ובראן) (אמנם שם היה המערער חלק מחבורת המבצעים הישירה). בע"פ 3390/98 רוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 871, 878 השופט, כתארו אז, מצא) נקבע, כי המשתתף בתכנית העבריינית נושא באחריות כמבצע בצוותא, גם אם תרומתו הפיסית אינה גדולה משל מסייע. אם כן, ישנה מסוכנות הטבועה בראיות לכאורה.
(3) אך גם נוכח זאת, חזקה עלינו מצוות המחוקק בסעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, כי לא יינתן צו מעצר (לאחר כתב אישום) אלא אם "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחרותו של הנאשם פחותה"; וכדברי השופט א' א' לוי בבש"פ 5431/04 בדראן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) "עקרון העל הוא שגם לנאשם בפלילים מוסיפה לעמוד זכותו לחרות כל עוד לא הופרכה חזקת חפותו". אכן, דברים אלה אינם פשוטים. האינטואיציה הערכית והמוסרית מתלבטת בין חזקת החפות לבין שאט הנפש הטבעי, האינטואיטיבי, מכך שאדם שאולי עתיד לשבת שנים ארוכות במאסר משוחרר בעוד הקרבנות - או משפחותיהם כבמקרה דנא - מביטים ועיניהם כלות. ואולם, המחוקק ביקש ליתן משקל מיוחד לחזקת החפות, בגדרי כבוד האדם, וקבע עילות קונקרטיות למעצר. בבש"פ 1404/06 מדינת ישראל נ' בילאל נאשף (טרם פורסם) נזדמן לי לציין:
"אכן, דילמת ההתייחסות לעבירות חמורות מלווה את בתי המשפט תדיר בעסקם במעצרים. האינסטינקט האנושי ממקד את הדברים בחומרת העבירה; קרי, אם ניטלו חיי אדם בעבירה חמורה, ראוי לו - על פי תחושה זו - שייעצר ויורחק מבני אדם ומסיכון הבריות בעבירה נוספת. כך גם לכאורה בעבירות חמורות אחרות, אף אם לא נסתיימו במוות. ועוד, התביעה, בראיית אינטרס הציבור, לשיטתה, מעוניינת על פי רוב לראות נאשמים בעבירות חמורות מאחורי סורג ובריח גם בעת ההליכים המשפטיים, כך שהציבור יהא פטור מחשש פגיעתם הרעה. ואולם, וכבר ציין בית המשפט זה לא אחת ולא שתיים, המחוקק לא בחר להשית את חומרת העבירה כעילת מעצר (ראו למשל בש"פ 699/04 נעיראת נ' מדינת ישראל (לא פורסם) השופט ג'ובראן, ועוד החלטות דומות רבות), אלא ציין עילות כמו מסוכנות, שיבוש, הימלטות מאימת הדין, וכן קבע חזקה סטטוטורית של מסוכנות בעבירות כגון בטחון, אלימות מסוגים חמורים וסמים (סעיף 21 לחוק המעצרים). אמנם, פשיטא שחומרת העבירה יכולה להוות אינדיקציה למסוכנות, ולהישקל בין שאר גורמים".
(4) אזכיר כי ביטולה של עילת חומרת העבירה בחוק המעצרים, ברוחו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו לא היה נטול בעייתיות: ראו ד"ר חיה זנדברג, "חומרת העבירה כעילת מעצר - האמנם סוף הדרך", משפטים ל"א (תש"ס) 323, וכן ספרה פירוש לחוק המעצרים (תשס"א-2001), עמ' 19-11. ואכן, לעתים תוהה אני מהו מעמדה המהותי של חומרת העבירה בתודעתם של השופטים, והאם נשתנה הלילה הזה שלאחר חקיקת חוק המעצרים מן הלילות שלפניו אם לאו. לדידי ראוי לעיין לעניין זה במאמרה המעמיק של ד"ר זנדברג הנזכר מעלה ובמקורות הנזכרים בו, ולשיטתה מוסוית לעתים בפסיקה חומרת העבירה כעילת מעצר. המחברת נדרשת שם בעיקר לעבירות מין ואלימות במשפחה, שבהן יש ליתן לדעתה משקל לחומרת העבירה ולתחושות הקרבן; אך מציינת מכל מקום, כי "ספק האם ניתן לשקול את חומרת העבירה בשלב המעצר" על-פי נוסחו של חוק המעצרים, (שם עמ' 357). תחושות משפחת הקרבן, בראש וראשונה, רלבנטיות תדיר ואף בענייננו, אך גישת חוק המעצרים תוארה מעלה, ומשקפת לכאורה את המצב הנורמטיבי דהאידנא.
(5) צוין לא אחת גם, כי אין המעצר מהוה מקדמה על חשבון העונש; ראו בש"פ 1404/06 הנזכרת; בש"פ 1218/07 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם) (השופטת ארבל) והאסמכתאות דשם.
ועוד נאמר בבש"פ 1464/06:
"אכן, אותו אינסטינקט אנושי שהזכרתי בעצם אולי תובע את המעצר כמקדמה על חשבון העונש, אך לא כן עמנו בדין, וכבר נקבע לא אחת כי אין המעצר על פי הדין מקדמה כזאת, אלא מטרתו מניעתית (בש"פ 8482/00 חמזה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט ג'ובראן); בש"פ 7200/97 מדינת ישראל נ' אבו דרסי (לא פורסם)(השופטת שטרסברג-כהן)). בבש"פ 700/04 סבאח גרה (טרם פורסם) קבע השופט עדיאל בנסיבות רצח, ושמא בחינת לא כל שכן לענייננו: 'בדיקת המסוכנות מחייבת בחינתם של שני היבטים: ההיבט האחר עניינו במעשה. במסגרת זו על בית המשפט לשקול האם המעשה כשלעצמו בנסיבותיו מעלה חשש כי הנאשם עלול לחזור על מעשים דומים, האם המעשה מגלה אופי רע ואלים או מעיד על מועדות. ההיבט השני מתמקד בעושה, עברו ואופיו. כאן אנו שואלים האם לנוכח אופיו, אישיותו או תכונותיו של העושה נשקפת ממנו סכנה לציבור או ליחידיו'; ראו גם בש"פ 2464/97 עודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת ביניש). ודוק: יש להבחין בין הדיון במעצר, שבו חל כל האמור לעיל חל, ובין המשפט לגופו, שבו יהא על המותב - ופשיטא שאיני מביע דעה כלשהי על כך - לדון בסיטואציה בגדרי ההגנות שבחוק העונשין, תשל"ז-1977 (ראו בש"פ 2901/01 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט אנגלרד))".
(6) דברים אלה הולמים את ענייננו: המיוחס לעורר בנסיבותיו בהחלט מגלה לכאורה אופי רע ושפלות מוסרית; ליבי עם משפחת הקרבן, הנרצח (וחזקה על התביעה שהוראות חוק זכויות נפגעי עבירה, תשס"א-2001, ככל שהן נוגעות לעניין - נשמרות); ליבי גם עם החלטת בית המשפט קמא, ערכית בראש וראשונה; אך האם ניתן לומר כי אין מקום כל עיקר לבדוק חלופה? חוששני שהתשובה אינה בחיוב. עברו של העורר כמעט נקי; האם עלינו להניח כי אחרי המהלומה שספג עם מעצרו - בבור שכרה לעצמו על-פי הראיות לכאורה, ושעה ושהוא עלול להיות צפוי למאסר ממושך, יהין בשעת המשפט לעשות מעשי עבירה? דבר זה טעון בדיקה, על-ידי תסקיר. אני ער לכך שבמקרי רצח שחרור בערובה הוא נדיר, נוכח המסוכנות העולה מהעבירה עצמה, אך כאמור, הדבר טעון בדיקה בנסיבות דנא. לפיכך אני מחליט על הזמנת תסקיר מעצר שיוגש תוך 21 יום מהיום, ואני מקדים תודה לשירות המבחן למבוגרים. התסקיר יונח בפני בית המשפט קמא, שיבחן את המעצר גם לפיו, מבלי שאקבע מסמרות כלשהם לגבי ההחלטה לגופה. אך אוסיף את אלה: אם - אם - יוחלט על חלופה, פשיטא שעליה להיות במעצר בית מלא, בפיקוח 24 שעות של מפקחים להנחת דעתו של בית המשפט, בתוך הפקדות גבוהות מאוד, ערבויות וערבויות צד ג' גבוהות מהן, איזוק אלקטרוני, עיכוב יציאה, הפקדת דרכון ורשות למשטרה לבקר במקום המעצר כדי לודא קיומו. ושוב, בית המשפט יחליט לאחר התסקיר לפי מיטב שיקוליו. במובן זה של הזמנת התסקיר מתקבל איפוא הערר.