בטיטו ואח' נ' יוסף צליח בע"מ ואח'

חלק ראשון – פתח דבר, על פסק הדין, הסעדים, הצדדים והעדים בהליך

1. פתח דבר
   • על פסק הדין
     • עניינה של התובענה בפיצוי כספי בסך 700,000 ₪ בגין איחור נוסף במסירת חזקה בדירה שרכשו התובעים מהנתבעת וכן, פסיקת פיצוי בגין הוצאות עלויות השלמת בניית הדירה, שינויים, שדרוגים ועוגמת נפש. יצויין שמדובר ב"איחור נוסף" מכיוון שהתובעים כבר זכו בהליך קודם בגין 14 חודשי האיחור הראשונים במסירת הדירה. על כך בפסקה הבאה.

• תובענה ראשונה קודמת - למען השלמת התמונה יצוין כי בין הצדדים להליך זה התנהלו הליכים קודמים בת.א 31174-12-13 (להלן: "ההליך הראשון"), במסגרתם ניתן פס"ד בעניינים של התובעים בייחס לטענותיהם אל מול הנתבעת 1.

• במסגרת התובענה בהליך הראשון עתרו התובעים לחייב את הנתבעת 1 בפיצוי בגין איחור במסירת החזקה בדירה ועוגמת נפש. במסגרת פסק הדין שניתן ביום 31.5.2016, הוגבלו הפיצויים בגין איחור במסירת החזקה בדירה עד למועד דצמבר 2013 וכן ניתן היתר לפיצול סעדים ומכאן התובענה.

• הסעדים הנדרשים והפניה לסעיפי פסק הדין הדנים בהם

התובעים עותרים במסגרת התביעה לחייב את הנתבעים בפיצוי כספי בסך 700,000 ₪ על פי הפירוט שלהלן:

• איחור במסירה - פיצוי בגין איחור במסירת החזקה בדירה משך 34 חודשים בשיעור הסך 233,750 ₪. ענין זה יידון בחלק הרביעי בסעיפים 9 עד 13 לפסק הדין.
• החזר תשלום ששולם ביתר - החזר תשלום "החוב" ששולם ע"י התובעים לנתבעים בסך של 75,901 ₪. יידון  בחלק החמישי בסעיף 14 לפסק הדין.
• פיצוי בגין השלמות בניה שבוצעו על ידי התובעים - פיצוי בגין עלות השלמת בניית הדירה בסך 300,000 ₪. יידון בחלק השישי בסעיף 15 לפסק הדין.
• פיצוי בגין שינויים ושדרוגים בדירה - פיצוי בגין שינויים ושדרוגים שהוספו לדירה בסך 40,000 ₪, לענין זה יובא הדיון בחלק השביעי בסעיף 16 לפסק הדין.
• עגמת נפש - פיצוי בגין עוגמת נפש ופיצויים עונשיים בסך 150,000 ₪, על כך ר' הדיון בחלק השמיני בסעיף 17 לפסק הדין.

• הצדדים להליך
  • התובעים הם בני זוג אשר התקשרו ביום 8.2.11 בחוזה מכר לרכישת דירה בפרויקט "פטרה" באילת (להלן:"הפרויקט"). ההתקשרות נעשתה בשלב הראשון עם הנתבעת 1, יוסף צליח בע"מ.

• הנתבעות 1-2 היו בכל הזמנים הרלבנטיים יזמיות ומבצעות הפרויקט באילת.

• יצוין כי, התובענה הוגשה גם כנגד נתבעת 3, עו"ד אשר ייצגה את נתבעות 1-2 בעבר בהליך ראשון שהתנהל בין התובעים לבין הנתבעת 1. התביעה כנגד הנתבעת 3 נדחתה ביום 14.5.2017.

• העדים בהליך
  • מטעם התובעים העידו, התובע עצמו מר שלומי בטיטו וכן העדים הבאים - המומחה אליעזר גוכמן-מהנדס בניין; מר מאיר אוחיון; מר הרצל מונסונגו-קבלן שיפוצים; עו"ד לי מרקם – עוה"ד שייצגה את התובעים בהליך הראשון אל מול הנתבעת 1 .

• מטעם הנתבע, העיד מר אורן אדר ששימש במועדים הרלוונטים לתביעה כמנהל הפרוייקט.

חלק שני – טענות התובעים

2. תמצית טענות התובעים
   • ההתקשרות בהסכם- התובעים התקשרו ביום 8.2.11 עם הנתבעת 1 בהסכם לרכישת דירה. בהתאם לחוזה מועד המסירה נקבע ליום 31.8.12 אולם לדבריהם החזקה בדירה לא נמסרה במועד שנקבע ולא נמסרה עד שהתובעים תפסו חזקה בדירה בסוף יולי 2016.

• פסק דין קודם בהליך בין הצדדים- התובעים ציינו כי לאור האיחור מצד הנתבעות במסירת הדירה, התנהל הליך משפטי בינם לבין הנתבעת 1 במסגרת ת.א 31174-12-13 (להלן: "ההליך הראשון") במסגרתו הוגבלו הפיצויים בגין איחור מסירת החזקה בדירה עד למועד הגשת התובענה - קרי, דצמבר 2013.

• לדברי התובעים, פסק הדין בהליך הראשון מהווה מעשה בית דין והשתק פלוגתא כלפי הנתבעות. מכאן שסכום הפיצוי המינימאלי לחודש איחור מסירת החזקה בדירה הוכרע בפסק הדין בהליך הראשון.התובעים טוענים כי כל טענות הנתבעים ביחס לדחיית המסירה הוכרעו ומחודש דצמבר 2013 ועד נטילת החזקה בדירה ועל הנתבעים לשלם פיצוי בגין האיחור הנוסף במסירת הדירה.

• לגישתם של התובעים, במסגרת ההליך הראשון טענו הנתבעות כי לתובעים קיים חוב ובית המשפט קבע בפסק הדין כי מדובר בטענות שלא הוכחו ולכן הוא לא דן בהם. מכאן סבורים התובעים כי באמרות אגב אלו הכריע הלכה למעשה שאין ממש בטענות אלו.

• התובעים ציינו כי הופתעו מדרישת הנתבעים לשלם חוב "דמיוני" בגין איחורים בתשלום אשר הגיע לסך 76,000 ₪ כאשר סכום זה "התנפח" בכ-15,000 ₪ לעומת הסכום לו טענו הנתבעות בהליך הראשון. התובעים הפנו לדברי בית המשפט בהליך הראשון לפיהם :" לא הובהר אם נותרו בכלל חובות או שמלוא התשלומים בוצעו". לדברי התובעים הנתבעים התנו את קבלת החזקה בדירה בתשלום החוב שמקורו אינו ברור.

• עוד ציינו התובעים כי התנגדו לגובה החוב או לקיומו, איך בלית ברירה ותוך הבטחה של הנתבעים כי לאחר ביצוע התשלום תימסר להם החזקה בדירה כדין שילמו תחת מחאה את הסכום לו טענו הנתבעים וביקשו לקבל את החזקה בדירה. ואולם לדבריהם, ביום 24.7.2016 הודיעה הנתבעת כי אין בכוונתה למסור את הדירה לאור הטענה לפיה התובעים פלשו לדירה.

• התובעים הוסיפו והודו שבלית ברירה ביום 25.7.2016 תפסו את החזקה בדירה. התובעים טענו שהחליפו את המנעול בדירה אך הודיעו לנתבעים על המועד בו ייערך סיור בדירה ואף הציעו להם לבצע המסירה ואולם הנתבעים התעלמו מפניותיהם.

3. רכיב פיצוי ראשון מבין חמישה לו טוענים התובעים - התובעים עתרו להחזר "החוב" ששולם לנתבעים בסך של 75,901 ₪
   • התובעים טענו כי הנתבעים אינם זכאים לחוב הנטען . התובעים הפנו להוראות החוזה שבין הצדדים –סעיף 10.6 הקובע כי אם הבניה הופסקה לתקופה העולה על 60 יום תהא לקונה הזכות לדחות תשלומים(ללא תשלום ריבית והצמדה). לדברי התובעים, בית המשפט בהליך הראשון קבע כי קיימות עדויות לפיהן הבנייה הופסקה לפרקי זמן ממושכים העולים על 60 יום ועל כן אין ספק כי הפסקת העבודה מפקיעה זכויות הנתבעים לריבית חריגה. מכאן טוענים התובעים כי הנתבעים לא זכאים לריביות חריגות.

• זאת ועוד התובעים ציינו כי הנתבעים עיכבו חתימה על מסמכי המשכנתא שנטלו משך תקופה והפנו בייחס לכך לסעיף 13.5 להסכם הקובע כי עיכוב בחתימת המוכר על מסמכי המשכנתא לא יהווה הפרת חוזה אלא ידחה את מועד התשלומים. לחילופין טענו כי בהליך הראשון ציינו הנתבעים כי החוב עמד ע"ס 65,972 ₪ נכון לינואר 2015. ובפסה"ד בהליך הראשון נקבע כי הנתבעים חבים לתובעים סכום מעל ל-65,250 ₪ נכון לחודש דצמבר. מכאן לטענת התובעים החל מחודש דצמבר 2013 הם נמצאו ביתרת זכות אצל הנתבעים.

• התובעים הפנו לדברי בית המשפט בפסק הדין בהליך הראשון, כאשר בהתייחסו לחוב קבע:" המועד הקובע לקיומה של יתרת חוב כמצדיקה עיכוב במועד המסירה, הוא מועד הגשת התביעה (חודש דצמבר 2013) הטענה לחוב עלתה אומנם בכתב ההגנה אך ללא ציון סכום וללא צירוף מסמך תומך. בתצהיר שהגישה הנתבעת מפרט העד את מצב החשבון נכון לחודש ינואר 2015, אך לא ידוע מה הייתה יתרת החוב, אם בכלל, במועד הגשת התביעה.." עוד הפנו התובעים לדברי בית המשפט במסגרת פסה"ד בהליך הראשון כדלקמן:" הסכומים הנטענים לא הוכחו דיים. חובם הנטען של התובעים לנתבעת לא עלה כפלוגתא בתיק, ומשום כך לא התברר גובה החוב (כאמור במהלך ההליך נטענו סכומים שונים) וגם לא נתבררו טענות התובעים בעניין החוב. וכך גם לעניין השינויים שנתבקשו. לא הובהר אם נותרו בכלל חובות או שמלוא התשלומים בוצעו וגם לא הובהר מה הוסכם בין הצדדים ביחס לשינויים שהתבקשו."

• מכאן סבורים התובעים כי לא היו חייבים לנתבעת דבר וכי הסכום ששילמו שולם תחת מחאה. על כן עותרים כי בית המשפט יורה לנתבעים להשיב את הסכום ששולם במלואו.

4. רכיב פיצוי שני מבין חמישה- התובעים עתרו לפיצוי בגין איחור במסירת החזקה בדירה משך 34 חודשים בסך 233,750 ₪ (בפרק סיכום הסעדים בכתב התביעה עתרו לפיצוי בסך 233,750 או לחילופין 155,308 ₪)
   • התובעים ציינו כי בהתאם לפסק הדין בהליך הראשון, הם זכאים לפיצוי בסך 4,500 ₪ בגין כל חודש באיחור במסירת החזקה בדירה וזאת החל מחודש דצמבר 2013 ועד ליום מסירת החזקה בדירה. לדבריהם ארך פרק זמן של שלושה חודשים להשלים בנייתה וסך חודשי האיחור במסירתה מסתכם ב-34 חודשים נוספים (מעבר לאיחור שנפסק בהליך הראשון. מכאן טוענים כי סך סכום הזכאות בהתאם לפסק הדין 153,000 ₪ ומשוערך מדצמבר 2013 ועד היום סך של 155,308 ₪.

• התובעים עותרים לפסוק פיצוי בגין רכיב זה בהתאם להוראות חוק המכר הקובע כי בגין איחור במסירה אחרי 9 חודשים ממועד המסירה המקורי ישולם סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב- 1.25 מכאן סבורים התובעים כי הפיצוי החודשי עומד ע"ס 6,875 ₪ וסך הפיצוי בגין 34 חודשים עומד ע"ס 233,750 ₪.

5. רכיב פיצוי שלישי מבין חמישה- התובעים עתרו לפיצוי בגין עלות השלמת בניית הדירה בשיעור 300,000 ₪
   • לדברי התובעים, לאור התעלמות הנתבעים מבקשתם להשלמת הבניה, הזמינו דו"ח בדק ממהנדס מטעם חברת הדס ביקורת מבנים בע"מ, אשר התייצב בדירה במועד 31.7.2016 וקבע שורת ליקויים בדירה אשר השלמתם דורשת השקעה כספית בסך 196,020 ₪ לפני מע"מ.

• התובעים ציינו כי במועד 3.8.16 פנו לנתבעים והציעו להם לבצע את תיקון הליקויים . בהודעתם ציינו כי מסרו לנתבעים כי במידה ולא יחלו להשלים את בניית הדירה ותיקון הליקויים יפעלו בעצמם לבצע את התיקונים. התובעים ציינו כי אף הציעו באותו המכתב לשלוח מומחה מטעם הנתבעים בטרם ביצוע התיקון. לטענתם פניותיהם נפלו על אוזניים ערלות.

• התובעים ציינו כי ערכו בלית ברירה שיפוץ כללי בנכס-שיפוץ שערך חודשיים וחצי במסגרתו השלימו את בניית הדירה ותיקנו את כל הדרוש תיקון. לדבריהם, השלמת הבנייה ותיקון הליקויים הסתכמה בעלות של 450,000 ₪ ואולם מאחר שחלק מהשיפוץ הוא בגדר שיפור שאינו קשור לנתבעים העמידו את גובה התביעה בגין רכיב זה ע"ס 300,000 ₪.

6. רכיב פיצוי רביעי מבין חמישה –פיצוי בגין שינויים ושדרוגים בסך 40,000 ₪

התובעים טענו כי הזמינו אצל הנתבעים ו/או קבלני המשנה מטעמם שורת שינויים ושדרוגים לדירה כאשר בעבור אלו שילמו סך 30,000 ₪, אולם אף אחד מהשינויים שבגינם שילמו במיטב כספם לא בוצע. התובעים ציינו בנוסף כי חתמו על ויתור התקנת מטבח ע"י הקבלן ולא זוכו בהחזר בסך 10,000 ₪. על כן עותרים לחייב את הנתבעים בסכום של 40,000 ₪.

7. הסעד החמישי מבין חמישה- התובעים עותרים לפיצוי בגין עוגמת נפש ופיצויים עונשיים בשיעור 150,000 ₪ כתוצאה מהתנהגותם של הנתבעים

לבסוף עתרו התובעים שיקבע כי אין להם כל חוב כלפי הנתבעים וכן עתרו להורות לנתבעים להעביר את הרישום בדירה בכל הרשויות הרלבנטיות ובכלל זה מנהל מקרקעי ישראל ולשכת רישום המקרקעין.

חלק שלישי – טענות הנתבעים

8. תמצית טענות הנתבעים
   • הנתבעים 1,2 ציינו כי טרם הגשת התובענה העמידו התובעים את דרישתם ע"ס 200,000 ₪ ומכאן כי הדרישה לפיצוי בסך 700,000 ₪ מעידה על מופרכות התובענה.

• הנתבעים הפנו לכך שבמסגרת הסכם המכר התחייבו התובעים לשלם לנתבעת 1 את תמורת הדירה בסך 1,050,000 ₪ לצד תשלום תוספות כמפורט בהסכם המכר לרבות תשלומים בגין הפרשי הצמדה וריבית ושינויים בדירה. לדבריהם, התובעים לא שילמו את מלוא התמורה לה התחייבו בהסכם המכר -דבר אשר הביא לעיכוב מסירת הדירה כפי שמעוגן בהסכם המכר. בנוסף טענו הנתבעים כי התובעים הזמינו שינויים רבים בדירה אשר אף הם הביעו לעיכוב במסירת הדירה.

• הנתבעים הדגישו כי, ביום 31.5.2016 ניתן פס"ד בתובענה הראשונה שהוגשה ע"י התובעים בעילת איחור במסירת החזקה בדירה, במסגרתו חויבה הנתבעת 1 בתשלום בסך 90,250 ₪. סכום זה שולם על ידי הנתבעת ביום 7.7.2016.

• עוד ציינו הנתבעים כי, ביום 12.7.2016 נודע לנתבעת 1 כי התובעים פלשו לדירה וזאת בלא שסילקו את חובם לנתבעת 1 תוך שהם מחליפים מנעול בדלת הכניסה לדירה. לדבריהם, בעקבות פניית הנתבעת 1 שילמו התובעים ביום 18.7.2016 סך של 75,901 ₪ ולגישתם מדובר בהודאה בחובם לנתבעת. הנתבעים הוסיפו כי מסירת הדירה התייתרה נוכח פלישת התובעים אליה.

• הנתבעים הוסיפו כי תובענה זו מבקשת להישען על פסה"ד בתובענה הראשונה בטענה שגויה כי פסה"ד בתובענה הראשונה מהווה "השתק פלוגתא". הנתבעים סבורים כי, טענת התובעים בדבר השתק פלוגתא דינה להידחות שכן לא התקיימו התנאים להשתק פלוגתא. כך למשל לא נקבע בפסה"ד בהליך הראשון ממצא פוזיטיבי ביחס לחוב התובעים, ובנוסף החוב לא עלה כפלוגתא בתיק ומכאן שלא יכול להתקיים השתק פלוגתא.

• לדברי הנתבעים, ביהמ"ש לא דחה בפסה"ד בהליך הראשון את הקביעה לפיה לתובעים היה במועד הגשת התובענה הראשונה חוב לנתבעת 1. לדבריהם, התובעים אף הודו בחובם לנתבעת 1 במסגרת שמיעת הראיות בתיק ובהתאם אף שילמו את החוב. הנתבעים טענו שאין מדובר ב"קביעה" של בית משפט כי אם בהערת אגב.

• הנתבעים הוסיפו וטענו כי לתובעים נותר חוב במועד הגשת התובענה הראשונה בסך 58,535 ₪ עליו נוספו הפרשי ריבית והצמדה. לאור חוב זה לא היו זכאים התובעים למסירת החזקה. לענין זה הדגישו הנתבעים שבמסגרת התובענה הראשונה נעתרה הנתבעת 1 להצעת ביהמ"ש כי כנגד הפקדת חובם של התובעים בקופת בית המשפט תימסר החזקה בדירה. לדבריהם הצעה זו סורבה ע"י התובעים. מכאן שבו וטענו הנתבעים כי הנתבעת 1 הייתה ערוכה למסירת הדירה במועדי התובענה הראשונה.

• הנתבעים טענו בכתב הגנתם כי "קביעת ביהמ"ש בפסה"ד בתובענה הראשונה כי החוב לא הוכח הביאה לתוצאה קשה (ושגויה, בכל הכבוד) לפיה חויבה הנתבעת 1 בתשלום לתובעים בגין איחור במסירה-"איחור" אשר נעדר בסיס משפטי נוכח חובם של התובעים". לעניין זה הפנו הנתבעים להוראות ההסכם שלטענתם תומכות בעמדתם.

• בייחס לטענת הליקויים בדירה, טענו הנתבעים כי במסגרת התובענה הראשונה נקבע כי אין מחלוקת כי בדירה נעשו שינויים רבים לבקשת התובעים. הדירה הייתה ערוכה למסירה כבר ביום9.2014 עת נתקבל טופס 4 לדירה. לגישתם, הליקויים או החוסרים בדירה הם תוצאה של שינויים שביצעו התובעים ככל הנראה באמצעות קבלנים מטעמם ומכאן שאינם נעוצים בנתבעת 1.

• הנתבעים הוסיפו וטענו כי, במסגרת התובענה הראשונה טענה הנתבעת 1 כי הדירה הייתה מוכנה למסירה בהתאם לסיכום בין הנתבעת 1 לבין התובעים, זאת מאחר והתובעים ביקשו לבצע שינויים בדירה שלא באמצעות הנתבעת 1. לדבריהם טענה זו לא התקבלה במסגרת פסה"ד בהליך הראשון בגלל שלא הועלתה במסגרת כתבי הטענות אלא במהלך הדיונים בבית המשפט. לגישתם של הנתבעים היות ומדובר בממצא הנובע מהעדר הוכחה הרי שלא מתקיים השתק פלוגתא. כך או כך, הנתבעים ציינו כי הנתבעת 1 הזמינה את התובעים לקבל את החזקה בדירה כנגד תשלום חובם אולם אלו דחו את הזמנותיה.

• הנתבעים הדגישו כי בכתב התביעה תובעים התובעים סך של 300,000 ₪ בגין ליקויים לכאורה, זאת בעוד שבסעיף 13 למכתבם מיום 3.8.2016 שנשלח אל הנתבעת 3 טוענים התובעים כי היקף הליקויים הוא 200,000 ₪ ובדוא"ל מיום 4.7.2016 אף דרשו 100,000 ₪ בלבד. הנתבעים הפנו אל כתובת הדוא"ל מיום 4.7.2016 בה הודו התובעים כי תביעתם אינה גבוהה יותר מ-200,000 ₪ :" תעשו את החשבון לבד של הסכומים שבסיכון.. איחור נוסף של 30 חדשים וחודשיים נוספים להשלמת הבנייה... 144,000 ₪, השלמת הדירה וליקויים- 100,000 ₪.. וכן זיכויים על המטבח.. עלויות חוות דעת.. סך הכל חשיפה מינימלית כ 200,000 ₪."

• ביחס לפיצוי בגין האיחור במסירה הפנו הנתבעים אל פסה"ד בהליך הראשון במסגרתו נקבע כי התובעים לא זכאים לפיצוי העולה על הפיצוי המוסכם בהסכם המכר.

אין באמור לעיל כדי להביא מלוא טענות הצדדים, אך די בכך כדי להציב המסד להמשך פסק הדין.

חלק רביעי – קביעת מועד קבלת החזקה ומכאן קביעת הפיצוי לו זכאים התובעים

9. האיחור בקבלת החזקה – 32 חודשים, מעבר ל – 14 החודשים בגינם התקבל פיצוי בהליך הראשון
   • התובעים תפסו חזקה בפועל בדירה כאשר פלשו אליה ביום 28/7/2016. מועד הפלישה ייחשב כמועד קבלת החזקה בדירה. אין לקבל טענות בדבר מועד מוקדם יותר, טענות אשר בחלקן אף "מתנגשות" עם קביעות בית המשפט בהליך הראשון. על כך יורחב בפסקאות הבאות.

• בעניינינו, קביעת פסה"ד בהליך הראשון העמידה את יום המסירה החוזי למועד 1.10.2012, כאשר התובעים קיבלו פיצוי בגין איחור במסירת החזקה עד למועד דצמבר 2013. עתה עותרים התובעים לפיצוי החל ממועד דצמבר 2013 ועד למועד קבלת החזקה 28.7.2016 לטענתם בצירוף חודשיים בגין תקופת השלמת בניית הדירה עקב מצבה ובסה"כ עותרים לפיצוי בגין 34 חודשי עיכוב. כאשר מנגד, טענו הנתבעים כי הדירה הייתה מוכנה מהשתקבל טופס 4, דהיינו במועד 28.9.2014.

• יאמר כבר עתה כי הנתבעים התעכבו משך 10 חודשים עד לקבלת טופס 4 ועל כך אין חולק. כאמור, אין מחלוקת כי הנתבעים השתהו במסירת החזקה בדירה משך 10 חודשים אף לשיטתם ועל כן התובעים זכאים לפיצוי משך הזמן כאמור. ומה ביחס לעיכוב הנוסף, מעבר ל – 10 החודשים שהסתיימו בקבלת טופס 4? על כך בפסקאות הבאות.

• התובעים טענו בסיכומיהם כי ניתן פס"ד בהליך הראשון במסגרתו נקבעו עובדות חלוטות המקימות "השתק פלוגתא" ו"השתק שיפוטי" לנתבעות במגוון מחלוקות אותן מנסות לעורר בתיק זה. וכך הפנו אל:

• ראשית - טענת הנתבעים במסגרת ההליך הראשון לעיכוב עקב שינויים בדירה שנדחתה ונקבעה על 30 יום ויום המסירה נקבע ליום 1.10.12.
• שנית - טענת הנתבעים לעיכוב במסירה עקב כוח עליון שנדחתה אף היא.
• שלישית - טענת הנתבעים לחוב מצד התובעים שנדחתה, שכן היא עלתה לראשונה רק בשלב הסיכומים ולא ברור האם יש חוב ולכן טענה זו נדחתה.

• התובעים ביקשו לדחות את הטענה לפיה פרוטוקול המסירה מעיד על מצב הדירה ומוכנותה. לגישתם הפרוטוקול אינו מייצג את מצב הדירה כאשר במועד עריכת הדוח מצב הדירה היה גרוע והיא לא הייתה ראויה למגורים. התובעים הפנו להעדר חתימתם על הפרוטוקול הנובעת מכך שהדירה לא הייתה ראויה למגורים.

• כאן המקום להדגיש שעמדת הנתבעת לפיה הדירה הייתה מוכנה למסירה במועד קיומו של טופס 4 לא מעידה על כך שזהו אכן המצב בפועל. אכן אין בקיומו של טופס 4 כדי להעיד בהכרח על מוכנותה של הדירה למסירה. כך או כך, מהתמונות שהוצגו בפני עולה כי הדירה לא הייתה מוכנה למסירה וכך עולה גם מהעדויות. במסגרת עדות עו"ד מרקם אשר ייצגה את התובעים בהליך הראשון נמסר בייחס למצבה של הדירה כדלקמן (עמוד 106 -107 לפרוטוקול):" שלומי בטיטו הגיע לדירה, לאחר, לפני שהוא בעצם הלך להפקיד את הכספים בבית המשפט. הוא הלך לראות את הדירה ואני זוכרת בפירוש שהוא הגיע אליי מזועזע שהדירה הייתה במצב שהיא הייתה לא ראויה למגורים ואני זוכרת בפירוש שהוא דיבר איתי והראה לי אפילו תמונות על על חשמל גלוי ואסלות שלא היו מורכבות וקרמיקות שלא הושלמו. ואני זוכרת גם שפנינו לחברה והודענו להם שבמצבה הנוכחי מאחר והדירה לא ראויה למגורים הוא לא יכול לקבל אותה כי היא מהווה סכנה לילדים שלו הוא לא יכול להכניס את הילדים שלו בצורה כזאת"

הנתבעים לא הביאו ראיות כדי להפריך טענות אלו. כך, כשנשאל העד אדר מטעם הנתבעים האם יש לו תיעוד בדבר מצב הדירה מלבד הפרוטוקול השיב (בעמוד 186 לפרוטוקול ) השיב "אני לא יודע". מכאן שלא היה בידי הנתבעת כדי להפריך את טענות התובעים בייחס למצבה של הדירה. יש לזקוף מחדל זה לחובת הנתבעים שנמנעו מלהביא עדים להעיד בעניין זה, מלבד עד יחיד.

הנתבעים גם לא הציגו מסמכים, כדוגמת יומני עבודה לתמוך בטענותיהם כי הדירה הייתה מוכנה. יתרה מכך במסגרת עדותו של מר אדר כשנשאל בייחס לקיומם של יומני העבודה השיב כדלקמן (עמ 144 לפרוטוקול):" זה דווקא אני כן יודע, שכל החומר התיקי דייר, יומני עבודה, כל מה שהיה שם, הקבלן מבצע פשוט השליך לפח"

סוף דבר - אני קובע כי הנתבעים לא הוכיח ולו ברמה הנדרשת כי הדירה היתה מוכנה למסירה עוד לפני שהתובעים תפסו את החזקה בדירה. על כן אני קובע כי מועד המסירה הוא מועד "פלישת" התובעים לדירה, דהיינו 28.7.2016. תקופת העיכוב מחודש דצמבר 2013 ועד לסוף חודש יולי 2016 היא אפוא 32 חודשים.

10. יודגש שאין מקום להכריע "עובדתית" בטענות הנתבעת שהועלו במסגרת ההליך הראשון
    • משהוגשה תביעה בעילת פיצוי בגין איחור במסירת חזקה בדירה במסגרת ההליך הראשון על הנתבעת היה להגיש את כתב הגנתה ולהעלות בו את מכלול טענותיה לרבות טענות בדבר חוב או טענות בדבר הפרה אחרת של ההסכם. אין מקום כעת לדון באותן טענות הגנה אשר נעשו במסגרת הליכים שכבר נוהלו בבית המשפט בהליך הראשון.

• טענת הנתבעים כי התובעים לא שילמו את מלוא התמורה לה התחייבו בהסכם המכר-דבר אשר הביא לעיכוב מסירת הדירה כפי שמעוגן בהסכם הייתה צריכה להישמע במסגרת ההליך הראשון. הנתבעים עצמם ציינו בכתב הגנתם כי לתובעים נותר חוב במועד הגשת התובענה הראשונה. זאת ועוד מעיון ב-"מצב חשבון דוח דייר" אשר צורף ע"י הנתבעים כנספח לתצהיריהם עולה כי קיומו של "יתרת החוב" הייתה ידועה לנתבע עוד במועד 6.12.2013, דהיינו במועד בו הוגשה התובענה כנגדו במסגרת ההליך הראשון.

11. על השתק הגנה ועל כך שאין לקבל טענה השומטת את הקרקע מתחת לפסק הדין הראשון
    • כללי

בהליך הראשון נקבעו קביעות שונות ביחס למועד המסירה, קביעות כנגד הנתבעת 1 וכן התייחסות לטענות הנתבעת 1 בדבר איחור במסירה. יש להיזהר פן קביעה בהליך שלפני תשמוט את הקרקע תחת קביעות בית המשפט בהליך הראשון. ובמילים פשוטות – במלוא הכבוד אין כל רלוונטיות לשאלה האם קביעות בית המשפט בהליך הראשון היו נכונות אם לאו. הקביעות היו. ומשנקבעו קביעות מסויימות – מושתקת הנתבעת 1 מלהעלות טענות שעלולות להביא להחלטות סותרות.

• הנתבעים מושתקים מלהעלות טענת הגנה המרוקנת מתוכן את ההליך הראשון

• על הנתבע היה לרכז את כל טענות ההגנה במסגרת אחת ואין מקום להתיר כעת ניסיון להעלות טענות הגנה כנגד דרישת פיצוי במסגרת כתב תביעה נפרד. במסגרת התובענה עותרים הנתבעים למעשה 'להכריע עובדתית' בהליך שנוהל בבית המשפט בהליך הראשון. לעניין זה יפים דברי כב' השופט בעא 4576/17  Air Via OOD נ' השטיח המעופף בע"מ (מיום 18.12.18 )כדלקמן:"...השתק ההגנה" יקום רק במקרים בהם התביעה המאוחרת היא בגדר "ההופכי" לתביעה המוקדמת, במובן זה שקבלת התביעה המאוחרת מאיינת את פסק הדין המוקדם..."

ועוד נקבע כך:" ...בבסיסו של חריג "השתק ההגנה" עומדות התכליות המוכרות שבבסיס השתק העילה הקלאסי – סופיות הדיון והאינטרס הציבורי להביא לסיומם של סכסוכים בין מתדיינים במלואם ובאופן סופי; מתן תמריץ לבעלי דין למצות את מלוא טענותיהם ואת כלל הסעדים במסגרת תובענה אחת, ובכך לחסוך במשאבי שיפוט ולמנוע הטרדת בעלי דין פעם נוספת בעניינים שכבר נדונו; ומניעת הכרעות סותרות (יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 491, 518 (2015)).

לסיכום יוספו הדברים הבאים: ".....כפי שציין חברי, החריג של "השתק הגנה" חל אם הנתבע, שהפך לתובע בתביעה המאוחרת, מעלה טענה שאם תתקבל תאיין את פסק הדין שניתן כנגדו כנתבע בתביעה הקודמת. למשל, אם התביעה המוקדמת כללה הכרעה בהתחשבנות הכוללת שבין הצדדים, הרי שתביעה מאוחרת של הנתבע אשר נסבה על פריט מסוים בהתחשבנות הכוללת, תידחה על פי החריג של "השתק הגנה"...." (ההדגשה אינה במקור)

• נתתי דעתי לטענת הנתבעים לפיה -  "קביעת ביהמ"ש בפסה"ד בתובענה הראשונה כי החוב לא הוכח הביאה לתוצאה קשה (ושגויה, בכל הכבוד) לפיה חויבה הנתבעת 1 בתשלום לתובעים בגין איחור במסירה-"איחור" אשר נעדר בסיס משפטי נוכח חובם של התובעים". דא עקא ואין מקום ואף לא ניתן להתייחס לטענת הנתבעים כנגד קביעות חלוטות של בית המשפט בהליך הראשון.

12. סכום הפיצוי בגין כל חודש איחור במועד מסירת החזקה בדירה הוכרע בפסק הדין בהליך הראשון והוא 4,500 ₪
    • אין מקום לסטות מקביעת פסה"ד בהליך הראשון בייחס לשיעור הפיצוי שנקבע בסך 4,500 ₪ בגין איחור בכל חודש במסירת החזקה בדירה. הפיצוי בגין איחור במועד החזקה בדירה החל ממועד 12.2013, בהתאם לפסק הדין בהליך הראשון, ועד ליום פלישת התובעים לדירה יעמוד על הסך של 4,500 ש"ח.

• כאמור, במסגרת פסה"ד בהליך הראשון, נקבע כי שיעור הפיצוי בגין כל חודש באיחור מסירת החזקה בדירה יעמוד ע"ס 4,500 ₪. וכך, בפרק "הסכום לפיצוי בגין האיחור" בפסה"ד בהליך הראשון נקבע כי :"המסקנה היא שהפיצוי לו זכאים התובעים הוא כמוסכם בחוזה, 4,500 ₪ לחודש או חלק ממנו.."

• אין לקבוע תשלום חודשי שונה מזה שנקבע בהליך הראשון – וזאת גם מכח דיני ההשתק

• הצדדים מנועים מלהתדיין בתובענה זו בפלוגתא שנדונה במסגרת ההליך הראשון והוכרעה על ידי הערכה בפסק דין חלוט. כידוע, "...השתק פלוגתה מונע מבעלי הדין להתדיין פעם נוספת בפלוגתה שנדונה בהתדיינות קודמת בין הצדדים והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך בפסק דין סופי" לעניין זה ראה רע"א 5071/10 עיריית תל-אביב-יפו נ' ש.א.י. מועדונים בע"מ, (פס"ד מיום 18.10.10)].

• עוד נקבע בהקשר לכלל השתק הפלוגתא כי "...אין נפקא מינה אם ההתדיינות הנוספת נשענת על אותה עילת-תביעה, שהיוותה יסוד להתדיינות הקודמת, או שהיא מבוססת על עילה שונה. דגש המניעות הדיונית מושם בפלוגתא מסוימת, שנדונה בין אותם צדדים בהליכים קודמים והוכרעה בפסק דין סופי על-ידי בית-משפט מוסמך" (ד"ר נ' זלצמן, "מעשה בית דין בהליך אזרחי", בעמ' 137).

• לצורך החלת כלל השתק פלוגתא נדרשת התקיימותם המצטברת של ארבעה תנאים: האחד- הפלוגתא היא אותה פלוגתא, על רכיביה המשפטיים העובדתיים; השני – בהליך הראשון קיימו הצדדים התדיינות בכל הנוגע לאותה פלוגתא; השלישי – ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע לגביה ממצא פוזיטיבי; והרביעי – ההכרעה בפלוגתא בהליך הראשון הייתה חיונית לצורך פסק הדין בהליך הראשון. לעניין זה ראה ע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ, (מיום 4.3.10); ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי (מיום 15.12.11)

על פניו, שלושה מתוך ארבעת התנאים מתקיימים בענייננו, וענייננו מתמקד בתנאי השני העוסק בזהות הצדדים.  הלכה היא כי על מנת שניתן יהיה להכיר בהשתק פלוגתא יש לבחון האם לבעל הדין אשר לגביו מבקשים "השתק פלוגתא" ניתן יומו בבית המשפט. בעניינינו, אין חולק כי הנתבע 2 לא היה צד להליכים במסגרת ההליך הראשון. ואולם במסגרת ברעא 5071/10 עיריית תל-אביב-יפו נ' ש.א.י (מיום 18.10.2010) נקבע לכלל זה חריג והוא קרבת האינטרסים. בענינינו אין חולק כי חריג זה מתקיים.  לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בפסה"ד כדלקמן:"על מנת שיוכר השתק פלוגתה, יש לבחון האם לבעל הדין, אשר לגביו מבקשים להפעיל השתק, ניתן יומו בבית המשפט. כפי שצוין, המבקשים 3-2 לא היו צד להליך הראשון שהתנהל. אומנם, הפסיקה הכירה באפשרות להרחיב את תחולתו של השתק הפלוגתה גם לבעלי דין שלא היו צד להליך הראשון. זאת, באמצעות החריג של קירבת האינטרסים בין בעלי הדין בהליכים שונים. לעניין זה יש לבחון האם ניתן לראות את הצד הזר להליך הראשון כבעל זהות אינטרסים עם בעל הדין שהיה צד להליך במסגרתו התקבלה ההכרעה (ראו לעניין זה, זלצמן, בעמ' 379-367; ע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון ירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, פ"ד נט(1) 943, 958 וההפניות שם (2004))." (ההדגשה אינה במקור).

• נתתי דעתי לכך שהנתבעת 2 לא נטלה חלק בהליך הראשון. אין בכך כאמור כדי לגרוע מדיני ההשתק החלים גם עליה. הלכה פסוקה היא שקירבה משפטית עשויה להצמיח במקרים מסוימים, טענות השתק בשל הליך משפטי - וטענות אלה עשויות לעמוד גם למי שלא היה בעל דין באותו הליך משפטי. להרחבה ר' למשל ע"א 1041/97‏ סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ''ד נד(1) 642, שם נקבע כי "יש מקרים שבעל-הדין הוא חליפו של בעל-דין בהליך הראשון או כעין חליפו או שיש "קירבה משפטית" (privity) בינו לבין בעל-הדין בהליך הראשון או שיש זהות אינטרסים בין בעלי-הדין".  עוד ניתן להפנות אל רע"א 2812/13, קולומביה ציוד וצרכי צילום בע"מ נ' דלתה דיגיטל בע"מ, ניתן ביום 11/7/13; אל רע"א 5071/10,  עיריית תל-אביב-יפו נ' ש.א.י מועדונים בע"מ [ (ניתן ביום 18/10/10); אל ספרה של המלומדת נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, 1991 – בע"מ 368 ובע"מ 525; וכן אל ע"א 9647/05‏ ‏ פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס ומע"מ ומשרד המסחר [ (ניתן ביום 27/7/2007), שם נקבע כך: "התפישה המודרנית מעניקה למונח "קרבה משפטית" ( privity)  משמעות רחבה הכוללת גם מצבים שבהם משום "קרבת העניין" של צד זר להליך לעניינו של אחד מבעלי הדין ביחס לנושא ההתדיינות, יש להשוות את מעמדו, מטעמים שבמדיניות משפטית ומשיקולי צדק, לזה של בעל דין, לצורך החלתו של הכלל בדבר השתק פלוגתא.

13. סיכום החלק הרביעי – התובעים זכאים לפיצוי בסך של 4,500 ₪ כשהוא מוכפל ב-32 חודשים

עתירת התובעים לפיצוי בגין רכיב איחור במסירת החזקה בדירה מתקבלת וזאת לתקופה שבין החל בחודש דצמבר 2013 ועד למועד בו "פלשו" לדירה ביום 28.7.2016. קרי,  ניתן פיצוי בגין 32 חודשים לפי תחשיב בסך 4,500 ₪.

סכום הפיצוי הוא אפוא 144,000 ₪(=4,500 ₪ X32).

חלק חמישי – דיון בדרישת החזר תשלום שהתובעים שילמו כדין עבור הדירה

14. יש לדחות את הדרישה להחזר תשלום "החוב" ששולם ע"י התובעים בסך של 75,901 ₪
    • התובעים עותרים להחזר תשלום בסך 75,901 ₪ ששילמו לנתבעת. לדבריהם סכום זה שולם תחת מחאה והנתבעים אינם זכאים לקבלת תשלום זה.

• יאמר כבר עתה כי על פניו לא הייתה קביעה מפורשת בייחס לחוב הנטען. למען הבהירות יובאו דברי בית המשפט בהליך הראשון במלואם:

"הנתבעת טוענת שיש לקזז מסכום הפיצויים הן את חובם של התובעים כלפיה והן את עלות השינויים שבוצעו בסכום של 60,000 ₪. איני מקבלת טענות אלו ולו מהטעם שהטענות עלו לראשונה בשלב הסיכומים, ובכתב ההגנה לא ניתנה הודעת קיזוז. מעבר לכך, הסכומים הנטענים לא הוכחו דיים.   חובם הנטען של התובעים לנתבעת לא עלה כפלוגתא בתיק, ומשום כך לא התברר גובה החוב (כאמור במהלך ההליך נטענו סכומים שונים), וגם לא נתבררו טענות התובעים בעניין החוב. וכך גם לעניין עלות השינויים שנתבקשו. לא הובהר אם נותרו בכלל חובות או שמלוא התשלומים בוצעו, וגם לא הובהר מה הוסכם בין הצדדים ביחס לשינויים שהתבקשו."

• התובעים סברו כי לא חל כל עיכוב בתשלום התמורה וזאת בהתאם להוראות החוזה ועל כן הנתבעים לא זכאים לריבית חריגה. לעניין זה הפנו למספר נימוקים, כדלקמן:

• הוראות החוזה שבין הצדדים –סעיף 10.6 הקובע כי אם הבניה הופסקה לתקופה העולה על 60 יום תהא לקונה הזכות לדחות תשלומים (ללא תשלום ריבית והצמדה). לדבריהם, בית המשפט בהליך הראשון קבע כי קיימות עדויות לפיהן הבנייה הופסקה לפרקי זמן ממושכים העולים על 60 יום ועל כן אין ספק כי הפסקת העבודה מפקיעה זכויות הנתבעים לריבית חריגה. מכאן חזרו ושבו על טענתם כי הנתבעים לא זכאים לריביות חריגות.

• עוד טענו התובעים כי הנתבעים עיכבו חתימה על מסמכי המשכנתא שנטלו משך תקופה. ביחס לכך הפנו לסעיף 13.5 להסכם הקובע כי עיכוב בחתימת המוכר על מסמכי המשכנתא לא יהווה הפרת חוזה על ידי המוכר אלא ידחה את מועד התשלומים.

• לחילופין ציינו כי בתצהירים בהליך הראשון טענו הנתבעים כי החוב עמד ע"ס 65,972 ₪ נכון לינואר 2015.

• נראה כי אפילו התובעים לא מכחישים את קיומו של החוב והמחלוקת היא רק לעניין חישובי הריבית. חישוב הריבית בוודאי שלא היה חלק מההליך הראשון. עיון בתדפיס "מצב חשבון דייר" שהוגש מטעם הצדדים מלמד על קיומו של חוב. אפילו מסמכים שהוצגו עלך ידי התובעים, כהעתק שהתקבל מהנתבעים מלמד על חוב.

התובעים אף הודו שאיחרו בתשלומים שונים וכך פעמיים איחרו בתשלום סך של 200,000 ₪. פעם אחת בכחודש אחד ופעם אחרת במספר חודשים. גם במכתב מיום 4/7/16 הודו התובעים בחוב, אם כי טענו שהחוב הוא "כ – 50,000 ₪ חוב מקסימאלי".

• אפילו נתעלם מהודאות התובעים ומהאמור בסעיף 12.4 לעיל הרי עדיין התובעים לא הוכיחו ששילמו ביתר מבלי שהיה להם חוב. ההיפך הוא הנכון. הוכח שסכומי התמורה לנתבעים ננקבו בסכומי קרן בלבד, בהתאם להסכם הראשוני וכי היה צורך לחשב הסכום לתשלום בהתאמה למועדי התשלום. התובעים לא ערכו כל תחשיב. התובעים ניסו, גם במהלך הדיון, לטעון ששילמו את כספי התמורה תוך שהם מתעלמים לחלוטין ממועדי התשלום ומכך שטענותיהם מערבות יחדיו תשלומים בסכומי קרן ותשלומים אחרים.

נטל ההוכחה הרובץ על התובעים מחייב אותם להבהיר ולהוכיח שאכן שילמו מלוא התמורה לנתבעים. התובעים כלל לא עשו זאת.

• לפני סיום הדיון בסוגיה זו אתייחס לכך שמחד גיסא לא קיבלתי הטענות לפיהן מועד המסירה נדחה עד לתשלום חובם של התובעים ומאידך גיסא קבעתי כעת שלתובעים אכן היה חוב לנתבעים. שתי הקביעות דרות יחדיו. הקביעה הראשונה לפיה אין לעכב המסירה בשל חוב מתייחסת ארוכות לפסק הדין בהליך הראשון, להשתק ההגנה ולכל הנימוקים שהובאו בסעיף 10 לפסק הדין. הקביעה השניה שמשמעה הוא שלתובעים אכן היה חוב – מתייחסת לכך שהתובעים לא הרימו נטל הראיה הרובץ על כתפיהם, ויתרה מכך – קיומו של החוב תואם לראיות שהוצגו, גם על ידי התובעים.

חלק שישי – דרישת הפיצוי בגין עבודות השלמת הדירה

15. פיצוי בגין עלות השלמת בניית הדירה בשיעור 300,000 ₪
    • התובעים ציינו שלמרות מכתבים ברורים ששלחו לנתבעים בדרישה להשלים את בניית הדירה נמנעו אלה מלתקן את הליקויים. הנתבעים אף לא שלחו מומחה רלבנטי לצורך תיעוד הדירה. התובעים הפנו לחוות דעת המומחה אינג' אליעזר גוכמן שהוגשה מטעמם במסגרתה פורטו הליקויים בדירה והעלות הצפויה לתיקונם.

• התובעים הדגישו על אף שניתנה לנתבעים האפשרות לתעד את הדירה ולהביא מומחים מטעמם הן בייחס לליקויים והן בייחס לעלותם וזאת מספר פעמים תוך כדי שדוח הבדק הועבר לעיונם עוד בטרם החלו עבודות השיפוץ בדירה-נמנעו הנתבעים מלעשות דבר ולא הציגו חוות דעת מטעמם ולו לעניין הסכומים ומכאן סבורים כי אין להם אלא להלין על עצמם.

• סכומים שונים עלו לחלל האוויר על ידי התובעים. מומחה מטעם התובעים סבר שעלות העבודות תעמוד על הסך של 196,020 ₪ בצירוף מע"מ. התובעים עצמם טענו בכתב התביעה שהשקיעו סך של 450,000 ₪. עוד הוסיפו התובעים שהם עותרים לפיצוי בסך של 300,000 ₪ בלבד מכיוון שחלק מהשיפוצים שערכו הם שיפורים שאינם קשורים לנתבעים.

• יש לקבוע פיצוי בסך של 95,000 ₪

• אל מול הסכומים השונים שהעלו התובעים עומדת המציאות ואסמכתאות לעבודות שכנטען בוצעו בפועל. אין צורך ואין רלוונטיות לחוות דעת מומחה ביחס לעלות עבודות שיתבצעו – כאשר בידנו האסמכתאות לתשלום עבור עבודות שבוצעו בפועל. האסמכתאות שהוצגו הן בסך של כ-95,000 ₪ בלבד. מכאן – הפיצוי אותו יש לשלם לתובעים הוא 95,000 ₪ בלבד.
• גם במכתב מיום 4/7/16 ביקשו התובעים סך של 100,000 ש"ח הגין עבודות השלמת הדירה, קרי סכום התואם לאסמכתאות שהוצגו על ידם.

סיכום לחלק השישי – יש לחייב הנתבעים בתשלום הסך של 95,000 ₪ בגין עבודות ההשלמה שביצעו התובעים.

חלק שביעי – דרישת הפיצוי בגין עבודות השלמת הדירה

16. התובעים עתרו לפיצוי בגין שינויים ושדרוגים בשיעור 40,000 ₪
    • התובעים טענו כי הזמינו אצל הנתבעים ו/או קבלני המשנה מטעמם שורת שינויים ושדרוגים לדירה כאשר בעבור אלו שילמו סך 30,000 ₪, אולם אף אחד מהשינויים שבגינם שילמו במיטב כספם לא בוצע. התובעים ציינו בנוסף כי חתמו על ויתור התקנת מטבח ע"י הקבלן ולא זוכו בהחזר בסך 10,000 ₪. על כן עותרים לחייב את הנתבעים בסכום של 40,000 ₪.

• אין מקום לקבל את טענת התובעים, כאשר אלה כלל לא הוכחו. התובעים לא הוכיחו אחד לאחד מה התקבל מקבלני המשנה, לא הוכיחו שלא התקבל זיכוי מקבלני המשנה. מאחר שהזיכויים הנטענים הוכחשו ע"י הנתבעים על התובעים היה להתייחס לכך ולהוכיח את תביעתם להוכיח קיומם של התחייבות למתן זיכוי כאמור.

חלק שמיני – דרישת פיצוי בגין עגמת נפש

17. התובעים עותרים לפיצוי בגין עוגמת נפש ופיצויים עונשיים בשיעור 150,000 ₪

אין להתעלם מהעובדה שהתובעים קיבלו חזקה בדירה, תוך שהם מקטינים נזקיהם בדרך של פלישה לדירה. הפלישה לדירה היתה כ-46 חודשים (!) לאחר המועד שבו היה על הנתבעים למסור את הדירה. אני מקבל אף את הטענה שנדרשו חודשים נוספים להשלמת הדירה.

נכון שהתובעים מפוצים בגין האיחור בכניסה לדירה – ואולם איחור המגיע בסופו של יום לכמעט חמש שנים, הוא איחור שיש להוסיף בגינו גם פיצוי בשל עגמת הנפש שנגרמה. פיצוי זה הוא פיצוי לא ממוני שקביעתו נתונה לשיקול דעת בית המשפט והלכה היא כי הפיצוי "אינו טעון הוכחה של ממש, ובית המשפט יכול להסיקו מהנסיבות ולפסוק לפי שיקול דעתו", ר' ספרם של דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ב' בע"מ 680. עוד ר' ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון  (מיום 22/1/15, פסקאות 73-76 מפי כב' הש' י. דנציגר). שם  נקבע כי להבדיל מנזק ממוני הרי "פסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני, המכונים לרוב פיצויים בגין עגמת נפש, הינה סמכות שבשיקול דעת בית המשפט – הן לעניין עצם פסיקתם והן לעניין שיעורם".

לאחר ששקלתי האמור בפסק הדין לעיל, התייחסתי לשנים הארוכות בהן נאלצו התובעים להמתין עד בוש לקבלת דירתם, התייחסתי לחוסר האונים בו נמצאו התובעים כאשר השלמת הבניה התעכבה ומנגד התייחסתי גם לכך שנקבעו לטובת התובעים פיצויים בהתאם לחוק המתייחסים לשנות העיכוב – אני מעמיד את סכום הפיצוי בגין עגמת נפש על הסך של 30,000 ₪ כערכו במועד הגשת כתב התביעה.

חלק תשיעי – הערות לפני סיום וסוף דבר

18. יש לחייב גם את הנתבעת 2
    • הנתבעת 2 עתרה בבקשה לסלק את התביעה כנגדה וטענה כי ההתכתבויות, שיחות הטלפון והמו"מ נעשו מול הנתבעת 1. עוד טענה הנתבעת 2 כי אין כל יריבות בינה לבין התובעים מקום בו הנתבעת 1 מנהלת את הפרויקט בנאמנות. הנתבעים אף ציינו בכתב הגנתם כי הנתבעת 2 היא מי שעבורה מנהלת הנתבעת 1 את הפרויקט בנאמנות.

• לדברי התובעים, מדובר בטענה שקרית שכן נציג הנתבעות מר אדר השיב כאשר נשאל על כך כי הנתבעת 2 היא זו שמינתה את עוה"ד לייצג את הנתבעת 1 בהליך הקודם, היא הייתה החברה המנהלת של הפרויקט במועדים הרלבנטיים, היא נכנסה בנעליה של הנתבעת 1 וכן לקחה על עצמה את החובות וההתחייבויות שלה כלפי הדיירים.

• התובעים הוסיפו כי מהמסמכים שצורפו ומקורן בנתבעת 2 עולה כי ביום 5.8.13 פנה גיא חנינה –סמנכ"ל הנדסה בנתבעת 2 אל ראש העיר אילת תוך שהוא מציין בפניו כי הנתבעת היא " החברה המנהלת של יזם הפרויקט שבנדון "יוסף צליח בע"מ". כן הפנו התובעים אל פרוטוקול הדיון מיום 30.5.2015 בהליך הראשון שם העיד מר אדר כי :"חברת האם של יוסף צליח נרכשה על ידי החברה בתל רביב.. כלומר יוסף צליח התחיל את הפרויקט ואאורה סיימו אותו. אני מטעם אאורה". מכאן סבורים התובעים כי המסקנה הברורה היא כי הנתבעת 2 היא זו אשר ניהלה את הפרויקט בפועל והיא זו אשר נכנסה בנעליה של הנתבעת 1 והלכה מעשה מולה התנהלו התובעים ועל כן עותרים לחייבה.

• מעיון בפרוטוקול הדיון מעדותו של העד אדר (עמ 131 לפרוטוקול) עולה כדלקמן:"אאורה הייתה החברה המנהלת? אני לא יודע, בפועל כן. ברמה המשפטית אני לא יודע לענות. בפועל,... האנשים של אאורה ניהלו שם בתקופה הזו את הפרוייקט, כן". וכן העיד :" אני יודע שזו חברה שפשטה רגל ואאורה נכנסה לנעליה, זה מה שאני יודע... וכן :" היא לקחה על עצמה את כל הנכסים של יוסף צליח.."וכשנשאל האם נטלה אאורה את החובות וההתחייבויות? השיב:" כלפי הדיירים, כן" (עמוד 132 לפרוטוקול הדיון).

מכאן שאין מקום לסלק את התובענה כנגד הנתבע 2, הנתבעת 2 היא זו שנכנסה אל מול התובעים בנעלי הנתבעת 1, היא זו שהיתה עימם בדין ודברים והיא זו שגבתה סכומי כסף מהתובעים.

19. התובעים עתרו להורות לנתבעים להעביר את הרישום בדירה בכל הרשויות הרלבנטיות ובכלל זה מנהל מקרקעי ישראל ולשכת רישום המקרקעין. למען הסר ספק ניתן צו המחייב את הנתבעים לפעול בהתאם להסכם המכר בכל הקשור לרישום הזכויות. מובהר שהצו מתייחס להוראות החוזיות ואין בו כדי לגבור כמובן על מקרים בהם רישום הזכויות מתעכב בשל אי תשלום מיסים הקשורים לתובעים, או בשל בניה אסורה כלשהי הקשורה לתובעים או בשל כל סיבה אחרת הקשורה לתובעים.

20. סוף דבר

יש לחייב את הנתבעות כדלקמן:

• בסך של 144,000 ₪ כאמור בסעיף 13 לפסק הדין;
• בסך של 95,000 ₪ כאמור בסעיף 15 לפסק הדין;
• בסך של 30,000 ₪ כאמור בסעיף 17 לפסק הדין

ובסה"כ, בסך של 269,000 ₪.

אשר על כן אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, בתשלום הסך של 269,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 17/11/16 וכן בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪ בצירוף הפריש הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום,  כ"ח כסלו תש"פ, 26 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.