ביהמ"ש: אין מקום לצו מניעה זמני במסגרת התחרות בין בזק ל"דפי זהב"

מבוא

1.         זוהי בקשה למתן סעד זמני. בבסיסה - מחלוקת לגבי האפשרות לעשות שימוש במאגר נתונים לגביי מנויי טלפון לצורך עיסוק מתחרה. המבקשת (להלן: "המבקשת" או "בזק") הגישה תביעה כנגד המשיבה (להלן: "המשיבה" או "דפי זהב"), שבמסגרתה עתרה ל"צו מניעה קבוע, מתן חשבונות, פיצויים בגין הפרת חוזה והפרת זכויות קניין רוחני". סכום התביעה הועמד ("לצורכי אגרה") על סך של 2,500,000 ש"ח (המצוי בסמכותו העניינית של בית משפט השלום, אך אניח כי הדבר הוא בר-תיקון). בד בבד הגישה בזק בקשה למתן סעדים זמניים, ובה עתרה כדלקמן:

            "א. ליתן צו מניעה זמני המורה למשיבה להימנע מהפעלת אתר אינטרנט בשם המתחם www.phonebook.co.il ו/או בכל שם מתחם אחר ו/או במדריכים מודפסים מטעמה ו/או בשירותים סלולאריים ו/או במשלוח מסרונים, במסגרתם מאפשרת המשיבה ו/או מי מטעמה חיפוש נתונים אודות מנויי המבקשת... תוך שימוש במידע ובנתונים הכלולים במאגר/י המידע של המבקשת, כפי שהם מופיעים, בין היתר, במסגרת שירות 144 באתר האינטרנט של המבקשת, לרבות באמצעות הקשת שם המנוי ו/או בכל דרך אחרת;

            ב. ליתן צו מניעה זמני המורה למשיבה להימנע מעשיית כל שימוש (ובכל דרך שהיא) במאגר/י המידע שבבעלות המבקשת, המכיל פרטים אישיים אודות מנויי בזק, לרבות שמם המלא, כתובתם, מספר הטלפון של המנויים, עיסוקם וכיו"ב, וזאת בין במסגרת אתר אינטרנט ובין בכל מסגרת אחרת, למעט מידע המועבר למשיבה בהסכמת ובאישור המבקשת;

            ג. ליתן צו מניעה זמני המורה למשיבה להימנע מכל חדירה ו/או פריצה ו/או העתקה שלא כדין ו/או עשיית שימוש שלא כדין ו/או שימוש המנוגד להסכם שנחתם בינה לבין המבקשת במאגר/י המידע ו/או בנתונים המופיעים באתר האינטרנט 144 ו/או בכל נתון אחר הקשור בצורה כזו או אחרת אל אתר האינטרנט 144 ו/או לפעילות הנובעת הימנו;

            ד. ליתן כל סעד זמני אחר, בהתאם לשיקולו של בית המשפט הנכבד, אשר  יהא בו כדי להבטיח את הפסקת השימוש המפר שעושה המשיבה במאגר/י המידע והנתונים הנמצאים באתר האינטרנט 144 ו/או בכל עניין או דבר הנוגע למידע זה...".

2.         הבקשה הוגשה ביום 9.6.09. סגה"נ כב' השופט יהודה זפט לא ראה לנכון ליתן צו ארעי במעמד צד אחד, והורה על הגשת תשובות בכתב. אלה אכן הוגשו לתיק. הבקשה הועברה לטיפולי במסגרת התורנות בפגרה. לאחר בקשת דחייה של מועד הדיון, קיימתיו לבסוף ביום 30.8.09. נקבעה ישיבה נוספת ליום 8.9.09, על מנת לאפשר לצדדים לבוא בדברים. משלא הושגו הסכמות (למעט הסדר דיוני שלפיו תבורר בשלב זה הבקשה בלבד, לא התובענה העיקרית), נחקרו המצהירים (מר יבין גיל-מור מטעם בזק ומר זאב גרובר מטעם דפי זהב) על תצהיריהם. הצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה.

המחלוקת

3.         אין מחלוקת כי בזק היא בעלת מאגר מידע של רשימת לקוחותיה. מאגר זה כולל פרטים אודות המנויים - שם משפחה, שם פרטי, כתובת, מספר טלפון כמובן, ולעיתים גם משלח יד. כל אדם אשר מבקש לקבל מידע זה אודות מנוי מסוים, יכול לקבל את המידע באמצעות שיחה טלפונית ל- 144 (בעלות כספית) וכן בדרך של גלישה חינם לאתר האינטרנט www.b144.co.il.  אין גם חולק כי דפי זהב "שאבה" נתונים אלה מן האתר והיא עושה בהם שימוש באתר מתחרה, המופעל על ידה. בזק טוענת כי מדובר בהתנהלות אשר מהווה עבירה לפי חוק המחשבים, תשנ"ה - 1995 (להלן: "חוק המחשבים"), הפרה של חוק זכות יוצרים, תשס"ח - 2007 (להלן: "חוק זכות יוצרים"), הפרת התחייבות חוזית ועשיית עושר ולא במשפט, כמו גם פגיעה בפרטיותם של המנויים. לטענתה, המידע "נשאב" בדרך טכנולוגית, באמצעות שליחת מספר עצום של שאילתות סדרתיות ורצופות לאתר של בזק, תוך פריצה של מנגנון הגנה (המכונה "CAPTCHA"), אשר נועד להגביל את מספר השאילתות.

            דפי זהב כופרת בטענות אלה. לשיטתה, אין לבזק זכות יוצרים או כל זכות אחרת במידע הגולמי של פרטי המנויים, ופרסומו על ידה אינו מהווה הפרה של הסכם או דין כלשהם ואינו פוגע בפרטיות המנויים.     

קיומה של זכות לכאורה ומאזן הנוחות

4.         כידוע, על בעל דין המבקש לקבל סעד זמני בהליך אזרחי לעמוד בשני תנאים מצטברים: התנאי הראשון הוא קיומה של זכות לכאורה לקבלת הסעד. במילים אחרות, על המבקש להוכיח כי סיכוייו לזכות בהליך העיקרי טובים. הערכת סיכוייה של התביעה במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני היא לכאורית בלבד ותלויה בחומר העומד בפני בית המשפט במועד הדיון. הערכה זו אפשר ותשתנה לאחר שיוצג בפני בית המשפט מלוא חומר הראיות במסגרת ההליך העיקרי. התנאי השני הוא הוכחה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש. במסגרת עריכת מאזן הנוחות, על בית המשפט לבחון את הנזקים שייגרמו לכל אחד מהצדדים כתוצאה מהענקתו או אי-הענקתו של הסעד המבוקש. (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: "התקנות"). בין התנאים מתקיים יחס המוכר כ"מקבילית כוחות" - ככל שבית המשפט יתרשם כי סיכוייו של מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, יקל עמו בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך. עם זאת, על המבקש לעמוד ברף מינימאלי, בנוגע לכל אחד מן התנאים בנפרד, שאם לא כן, לא יהיה מקום למתן סעד זמני. שיקול מרכזי נוסף הוא השאלה האם קיימת זהות בין הסעד הזמני המבוקש לבין הסעד הקבוע המבוקש בהליך העיקרי, כך שמתן הסעד הזמני עלול, במידה רבה, לייתר את המשך הדיון בהליך העיקרי. אמנם, בעובדה זו אין כשלעצמה כדי לשלול מתן סעד זמני כשזה נדרש, אך שיקול זה מצטרף לשיקולים נוספים שיילקחו בחשבון במסגרת ההחלטה בבקשה (לשיקולים אלה ראו, לאחרונה: רע"א 3533/09 נציגות הבית המשותף ברח' הפרחים 7 רמת השרון נ' עיון; 1.9.09).

5.         שני הצדדים התייחסו בטיעוניהם לפסק הדין ברע"א 2516/05 מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ נ' חברת אול יו ניד בע"מ (2006) (להלן: "פרשת מעריב"). באותה פרשה דובר בעתירתו של עיתון (המפעיל גם אתר אינטרנט), למנוע מחברה, בעלת אתר אינטרנט אחר, "לשאוב" מודעות "דרושים" מהעיתון ומהאתר שלו, לצורך פרסומן גם באתר שלה. בית המשפט המחוזי (סגה"נ כב' השופט יהודה זפט) דחה את הבקשה לסעד זמני, בקבעו, בין היתר, כי גם אם נניח שהעיתון השקיע מאמץ ויצירתיות אשר הופכים את המודעות ל"יצירה מוגנת", במובן דיני זכויות יוצרים, אזי בכל מקרה אין דמיון בין האתרים. עוד נקבע, כי לכאורה מהווים הנתונים בדבר מקומות עבודה משום "עובדה או נתון, כשהם בלבדם", ולפיכך לא קמה זכות יוצרים בגינם, מה גם שהמודעות כוללות נתונים ועובדות שנמסרו על ידי המפרסמים, וממילא אין מקוריות ויצירתיות מצד העיתון. בית המשפט המחוזי נדרש אף לטענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט וקבע, כי העיתון מציע אך "פלטפורמה" לפרסום מודעות, ומשאביו לא מושקעים לשם איסוף הנתונים, אשר נמסרים על ידי המפרסמים. לכן, לכאורה, הם בעלי הזכויות בנתונים, ככל שישנן כאלה, ובהם אין פגיעה, שכן ממילא רצו להביא את הנתונים בפני קהל רחב ככל האפשר וברצותם יוכלו להסיר את המודעה. במישור מאזן הנוחות קבע בית המשפט המחוזי כי העיתון ימצא דרך להתקיים לצד אותו אתר וככל שייגרם נזק, ניתן לפצות בגינו. מנגד, סילוק הנתונים מהאתר יפגע קשות במפעילתו.

            בית המשפט העליון ראה לנכון לדחות, פה אחד, את בקשת רשות הערעור על ההחלטה. כב' השופט אליעזר ריבלין (כתוארו אז) הדגיש, כי אין המדובר בהליך העיקרי ואין מקום לרדת לעומק השאלות המורכבות שעלו או להכריע בסוגיות נשוא התביעה, אלא אך לבחון את השאלה, האם סיכויי התביעה הם כאלה, המצדיקים את מתן הסעדים הזמניים, בהתחשב גם במאזן הנוחות. נפסק, כי "אכן, העובדה שהמשיבים נוטלים מידע המצוי אצל המערערת, ונטילה זו משמשת להם בתחרות עם המערערת, מעוררת תהיות וקושיות באשר לכללי התחרות ההוגנת... ואולם, בסופו של יום, כפי שסבר גם בית המשפט המחוזי, נראה שעל-מנת לזכות בתביעתה, תיאלץ המערערת לחלוף על-פני כמה משוכות משמעותיות... שאלה לא פשוטה היא, אם ניתן לראות במעשיהם של המשיבים משום נטילת 'פירות עמלו ומאמצו של אחר'..." (פסקה 5 לפסק הדין). וכן: "המערערת טוענת כי היא השקיעה משאבים ומאמצים בפיתוחו, בפרסומו ובשיווקו של לוח הדרושים; לדבריה היא רכשה מוניטין בלוח זה. אף בהנחה שטענות אלה נכונות... עדיין אין בכך בהכרח כדי ללמד שיש לה זכויות במידע המצוי בלוח, מידע שנוסח ונמסר לה, כאמור, על-ידי אחרים...עולה אפוא השאלה, האם יש לראות במערערת כמי שזכאית להגנה על לקט המידע שבו מדובר, מכוח דיני עשיית עושר, דיני זכויות יוצרים או דין אחר; ואם כן, מה טיבן של זכויותיה והאם הן הופרו על-ידי המשיבים. כך למשל, אף שאין לשלול את האפשרות להגן על בעל זכויות במאגר מידע באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, הרי שזוהי שאלה מורכבת הן מבחינה עקרונית... הן מבחינת היישום על נסיבות המקרה דנן וסוג המאמר שבו מדובר... בית המשפט המחוזי סבר, על יסוד נימוקים בעלי-משקל, כי ישנם ספקות באשר ליכולתה של המערערת לבסס במקרה זה עילה בעשיית עושר ולא במשפט, ובשלב זה, אינני מוצא מקום להתערב במסקנתו זו. גם בעילה של זכויות יוצרים, תעמוד לדיון בפני בית המשפט המחוזי בהליך העיקרי, בין היתר, השאלה האם יש לה למערערת זכות יוצרים במידע העובדתי הכלול במאגרה או בליקוטו, והאם הפרו המשיבים את זכותה עת נטלו את המידע ועשו בו שימוש בפלטפורמה משל עצמם. ודוק: מדובר לכאורה בנטילת המידע עצמו, להבדיל מאופן ארגונו והצגתו..." (פסקה 7 לפסק הדין; ההדגשה במקור - א.ז.).

            באשר למאזן הנוחות קובע כב' השופט ריבלין: "לא מצאתי כי הכף נוטה באופן מובהק לצד זה או לצד אחר. עם זאת, מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט קמא, לפיה אם תזכה המערערת בתביעתה, ניתן יהיה לפצות על הפסדיה בכסף..." (פסקה 8 לפסק הדין).

6.         אכן, גם תובענה זו מציבה שאלות מורכבות בדיני זכויות יוצרים, דיני עשיית עושר, דיני עוולות מסחריות ודיני המחשבים. מורכבותה של מדיית האינטרנט מציבה בפני בתי המשפט בשנים האחרונות דילמות חדשות ומסובכות (ראו בימים אלה, את החלטתה המקיפה של כב' השופטת דר' מיכל אגמון-גונן בבש"א (מחוזי ת"א) 11646/08 The Football Association Premier League Ltd.  נ' פלוני; 2.9.09).   אין צורך, ולדעתי גם לא יהיה זה נכון, להיכנס לעובי הקורה בכל הסוגיות.

7.         כחלק מהתשתית הנורמטיבית ראוי להדגיש, כי סכסוך זה מערב, בין היתר, התנגשות בין זכויות חוקתיות, כזכות הקניין וחופש העיסוק. אמנם, הגנה על חופש עיסוקו של אחד עלולה לפגוע בקניינו ובחופש עיסוקו של אחר. הדברים ייחתכו תוך עריכת "מאזן נוחות", אשר לוקח בחשבון גם אינטרסים ציבוריים של שוק חופשי ותחרות (הוגנת). בדרך כלל, יטו עקרונות של פלורליזם ושוק חופשי את הכף כנגד הגבלת עיסוקו של "שחקן חדש", אשר מבקש להצטרף למערכה של אספקת שירות מסוים, תוך שמירה כמובן על כללים של תחרות הוגנת. ראו והשוו: בג"ץ 1255/94 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(3) 661, 671 (1995): "ראוי לציין כי תחרות חופשית - הנגזרת, בין השאר, מעקרון חופש העיסוק - היא מדיניות ראויה ורצויה, כל עוד אינה פוגעת שלא כדין בערכים מוגנים אחרים: 'קיומה של תחרות חופשית הוא אינטרס ציבורי. שיטתנו החברתית והכלכלית מכירה בערכה של תחרות חופשית... תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. תחרות חופשית עשויה אף לעודד פיתוחו של המשק בדרך של יוזמות לגיטימיות לסוגיהן. הישגים אלו, אשר התחרות החופשית עשויה להשיג, אנו מבקשים לעודד' (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח' [5] , בעמ' 327 בין אותיות השוליים ב-ג, והפסיקה הנזכרת שם)".

            כן ראו: בג"ץ 1139/07 בזק בינלאומי נ' שר התקשורת (2007).

מן הכלל אל הפרט

8.         דומני כי הקביעות בפרשת מעריב תואמות בדיוק את מצב הדברים גם בתיק זה.

            ספק רב אם לבזק זכות יוצרים במאגר המידע של 144. לפי הוראת סעיף 5 לחוק זכות יוצרים, לא משתרעת הזכות על "עובדה או נתון". דפי זהב עושה שימוש, כך נראה, רק בנתונים הגולמיים, לא ב"פלטפורמה". יתרה מכך, בזק לא הראתה כי במאגר מושקעת יצירתיות; במאמץ אין די, וספק בעיניי אפילו אם ניתן לראות באותן שאלות בודדות המופנות ללקוח בזק שיוצר קשר עם השירות באופן אקראי וקבלת פרטיו העדכניים, משום "מאמץ" כלשהו (ראו: טוני גרינמן, זכויות יוצרים (2008), 121).

9.         ספק רב בעיניי גם אם ישנה פגיעה של ממש בפרטיותם של מנויי בזק. כל מנוי, אשר לא מבקש לחסות את פרטיו, לוקח בחשבון כי אלו נגישים לכלל הציבור. מי שפונה לבזק ומבקש חסיון כזה מכאן ולהבא, ממילא לא פותר את הקושי שנוצר מכך שפרטיו נכללו בעבר במדריכי הטלפון המודפסים וניתן לאתרם בקלות יחסית. למעשה, גם כיום, מי שמבקש "חסיון מוחלט", עליו ממילא להחליף את מספר המנוי שלו לאחר, ולבקש לחסותו. פתרון זה יגן על פרטיותו גם אם הפרטים "נשאבו" בעבר על ידי גורם אחר. יתרה מכך, כל מנוי כזה, גם אם יבחר שלא לשנות את מספר הטלפון שלו, יוכל לפנות לאותו גורם, במקרה זה המשיבה, ולבקש להסיר את פרטיו מהאתר, בקשה שמטבע הדברים תענה לאלתר. אגב, עניין הפגיעה בפרטיות עלה בעבר בהקשר אחר לגמרי, הפוך למעשה, שעה שנטען כי עצם פרסום מדריך הטלפונים או שירות 144 פוגע בפרטיות המנויים, שכלל לא ביקשו פוזיטיבית לפרסם את פרטיהם. בזק השיבה לטענה זו באומרה, שעל פי הדין היא מחויבת לפרסם את מדריך הטלפון. נפסק אפוא כי בזק רשאית לעשות כן, ואף לגבות תשלום ממי שמבקש לחסות את פרטיו. עוד נאמר, כי רצוי דווקא "לפעול לחשיפת מירב מספרי הטלפון בפני כלל המנויים, וזאת לטובתו ולתועלתו של האזרח" (כב' השופט אמנון סטרשנוב, ת"א (מחוזי ת"א) 2245/00 עמותת קו חם לצרכן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (2002) (פיסקה 13 לפסק הדין)). כלומר - בין אם בזק מפרסמת את פרטי מנוייה רק מכורח מצוות המחוקק, ובין אם היא עושה כן גם מרצונה החופשי-העיסקי, נסוג אינטרס הפרטיות של המנויים מפני האינטרס הציבורי לחשיפת מירב מספרי הטלפון (בכפוף כמובן לבקשה ספציפית לחסיון). מוזר אפוא שבזק עצמה באה היום ובפיה טיעון של פרטיותם של מנוייה.

            ניתן להפנות גם לדוגמא שהוזכרה בע"א 439/88 רשם מאגרי המידע נ' ונטורה, פ"ד מח(3) 808, 822 (1994), שם נאמר, מפי כב' השופט גבריאל בך: "כתובת ומספר הטלפון של אדם נכללים, לשיטתי, בין ענייניו הפרטיים. אך אם הוא מוסר פרטים אלה לחברת הטלפונים לצורכי פירסום, או מסכים הוא בשתיקה לפירסומם בספר הטלפונים, הרי הוא ללא ספק נותן את הסכמתו, לפחות מכללא, לשימוש החופשי בפרטים אלה על-ידי כולי עלמא, ועל-כן אין בשימוש בפרטים אלה ובהפצתם משום פגיעה אסורה בפרטיות. לעומת זאת, אם עומד אדם על החזקת טלפון "במספר חסוי", אזי נשללת הסכמתו להפצת המספר ברבים, ובמקרה כזה פירסום המספר לגורם בלתי מוסמך עלול להוות פגיעה בפרטיות, אם הוא תואם את אחת הקטיגוריות המנויות בסעיף 2 לחוק".