השופט א' רובינשטיין:
א. העתירה מבקשת לבטל את החלטת המשיבים לפטר את העותר משירות קבע, בנימוק כי פיטוריו נעשו על רקע מגבלותיו הרפואיות, בחוסר תום לב ומתוך שרירות. כן נתבקש צו ביניים.
רקע
ב. העותר התגייס לצה"ל ביום 10.10.96, ושירת בחובה עד ליום 21.9.99. ביום 30.01.00 החל העותר את שירות הקבע, לאחר תקופה קצרה בשירות מילואים ובשירות מילואים בתנאי קבע. בהיותו בשירות חובה רכש העותר הכשרה כטבח, והמשיך בכך בשירות הקבע. ביום 31.7.01 הועלה לדרגת רב סמל. בשנת 2005 נפצע העותר במהלך אירוע שאינו קשור לשירות, ובעקבות פציעתו שונה הפרופיל הרפואי שלו תחילה ל- 64, ולבסוף ל- 45 באופן קבוע. עקב מגבלותיו הרפואיות ובהמלצת רופא תעסוקתי, צומצם מספר שעות עבודתו ל- 6 שעות ביום.
העתירה
ג. לטענת העותר, שוחרר משירות קבע משיקולים שאינם ענייניים, והופלה לרעה בשל מגבלותיו הפיזיות. לטענתו, הליך שחרורו נגוע, כאמור, בשרירותיות, בחוסר תום לב ובחוסר סבירות; נטען, כי ההחלטה לפטרו מנוגדת לחוק שויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, ולהבטחות מפקדיו כי ימשיך בשירות חרף מגבלותיו הפיזיות.
ד. כן נטען, כי הליך שחרורו של העותר נעשה בניגוד לקבוע בפקודות הצבא ועל ידי גורמים שאינם מוסמכים. לטענתו, פוטר ללא סמכות, שכן פיטוריו נעשו שלא על ידי הגורם המוסמך בהוראת פיקוד עליון 3.0508 - נוהל לשחרור משרת קבע (להלן הפ"ע 3.0508), ואף הגורם המודיע לא היה מוסמך ליתן לו את ההודעה על פיטוריו. הוסף, בהקשר זה, כי נשללה ממנו זכות הטיעון, והשימוע שנערך בפני ראש אגף כוח אדם ומשאבי אנוש היה למראית עין. בהקשר זה צוין, כי העותר הוא מפרנס יחיד.
ה. נטען, כי אין בפי המשיבים הסבר לפער בין הדירוג החילי הנמוך לבין חוות הדעת התקופתיות, בגדרן ניתנה לעותר הערכה גבוהה על ידי מפקדיו, המכירים אותו באופן אישי. כך גם פקודות מטכ"ל (32.0101; 32.0101) שעניינן חוות דעת תקופתיות ובהן מושם הדגש על היכרות אישית של המפקדים עם החייל, נשוא חוות הדעת. כן צוין, כי לאורך הדרך כולה נאמר לו שהסיבה לשחרורו היא מצבו הבריאותי, וכלל לא נטען לתפקוד לקוי. הודגש, כי בשנת 2005 דורג העותר על-ידי מפקדיו כ"בולט לחיוב", ועל פי הפ"ע 3.0508, לא ניתן היה לפטרו. עוד נטען, כי בצה"ל דרושים משרתי קבע במקצועו; הא ראיה, באתר הצה"לי מפורסמות מודעות "דרושים" לטבחים / מנהלי מטבחים.
תגובת המשיבים
ו. לטענת המשיבים, ההחלטה לשחרר את העותר מן השירות התקבלה על פי פקודות הצבא, לאחר שהשלים את תקופת השירות המירבית ב"קבע ראשוני" - כפי שיוסבר להלן - ולא נמצא לו תפקיד ב"קבע מובהק". זאת, בין היתר, נוכח המחסור החמור בתקני קבע מובהק בחיל הלוגיסטיקה, ונתוניו הנמוכים לאורך כל שנות שירותו. נטען, כי בהחלטה לשחרר את העותר לא נפלו פגמים מהותיים או פרוצדורליים, וכי היא סבירה ומידתית.
ז. כעולה מתגובת המשיבים, אוכלוסיית הקבע בצה"ל מתחלקת לשני סוגים- "קבע ראשוני" ו"קבע מובהק". לעניין נגדים, המונח "קבע ראשוני" מתייחס לכל התפקידים המתוקננים עד לדרגת רס"ל, לכל היותר. תפקידים בתקן רס"ר ומעלה נחשבים לתקני "קבע מובהק". צוין, כי על פי מדיניות צה"ל, שנות השירות המירבי ב"קבע ראשוני" עומדות על שבע. בהתאם לכך, ככלל, משרת קבע אשר שירת שבע שנים ב"קבע ראשוני" ולא נמצא לו תפקיד ב"קבע מובהק", ישוחרר. וכך קובע סעיף 4 ג להפ"ע 3.0508 :
"עילות השחרור משירות הקבע על פי הוראה זו הן כמפורט להלן:...
(ג) משרת הקבע השלים שבע שנים או יותר של שירות בקבע ראשוני, ולא נמצא לו תפקיד בקבע מובהק. ואולם, משרת הקבע כאמור לא ישוחרר בעילה זו אם באחת או יותר משנות השירות השישית ואילך נמנה עם 30% ממשרתי הקבע הראשוני הבולטים, על פי קביעת הגורם המוסמך."
הוסף, כי ההחלטה להגביל את משך השירות ב"קבע ראשוני" היא החלטה ארגונית, אשר נועדה לשמור על מבנה מאוזן של שירות הקבע בצה"ל. צוין, כי הרציונל העומד בבסיס הקביעה הנוגעת למשך השירות המירבי בקבע ראשוני, הוא כפול. ראשית, משך השירות ב"קבע ראשוני" נקבע, באופן שיאפשר למערכת הצבאית שהות מספקת לבחינת התאמתו של משרת הקבע לשירות ארוך טווח בצה"ל. שנית, מגבלת משך השירות ב"קבע ראשוני" נועדה להגן על משרת הקבע שלא נמצא מתאים לקידום ל"קבע מובהק", כך שאם ישתחרר מן השירות משלא נמצא לו תפקיד, יוכל להשתלב בקלות יחסית בשוק העבודה האזרחי. הודגש, כי חלוף הזמן עשוי להוות עילה ארגונית לשחרור משרת קבע שלאורך תרופת השירות לא הצליח להתקדם לתפקידים בקבע מובהק, וכי הנטל להראות כי היה מקום לקדם את משרת הקבע אף שחלפה תקופת השירות המירבית שנקבעה לשירות בקבע ראשוני, מוטל על החייל. צוין, ביחס לטענת העותר בדבר תפקידים פנויים, כי אכן, ישנם תפקידים פנויים לאיוש בקבע ראשוני, אולם העותר השלים את תקופת השירות המירבית בשלב הקבע הראשוני.
ח. לא ניתן צו ביניים. לאחר שקוים דיון בעתירה ניתנה החלטה, ביום 22.4.09, כי המשיבים יגישו תשובה בה ישלימו את תשובתם, ויתמכו טענותיהם בתצהיר. לאחר קבלת התשובה ותגובת העותר התבקשו המשיבים, בהחלטה מיום 5.7.09, להתייחס בין היתר, למקור ההבדל בין הערכות המפקדים כפי שנמסרו לעותר לבין הדירוג החילי ואופן קביעתו. תגובתם המשלימה של המשיבים ניתנה ב- 19.8.09, ואחרי כן ביקש העותר להגיב (28.8.09).
דיון
על הפורום השיפוטי
ט. אפתח ואחזור על שנאמר מספר פעמים בעבר בתיקים כגון דא. דעתו של בית משפט זה אינה יכולה להיות נוחה מכך, שתיק מסוג זה נדון כאן ולא בבית הדין לעבודה או בבית המשפט לעניינים מינהליים. הטעם העיקרי הוא היעדר יכולת אמיתית להידרש פרטנית לראיות, דבר שאינו תורם כדבעי לעשיית הצדק במקרים מסוימים ובודאי למראית פניו (ראו בג"צ 6651/05 רס"ן אהרון (רוני) שפירא נ' ראש אגף כוח אדם במטה הכללי (לא פורסם) (להלן עניין שפירא); בג"צ 1524/06 סמ"ר פלונית נ' מפכ"ל המשטרה (לא פורסם) (להלן עניין פלונית)). הנושא מצוי בפני הרכב מורחב בבג"צ 8470/07 מזוז נ' שר הבטחון, בגדרו הודיעה המדינה כי ביום 6.11.08 הופץ על ידי היועץ המשפטי למערכת הבטחון תזכיר חוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (ועדות ערר בענייני שכר, זכויות נלוות לשכר וסיום שירות), התשס"ט-2008. הצעת החוק אמורה היתה להידון בועדת שרים לענייני חקיקה במחצית ספטמבר 2009, ולאחריה - כנמסר - ניתן יהא להניח את ההצעה על שולחן הכנסת. בעניינם של שוטרים וסוהרים, נערכה עבודת מטה, כנאמר, אולם בשל חילופי השר לבטחון פנים והמנכ"ל במשרד טרם הובאה הסוגיה בפני השר.
על מיתחם ההתערבות