רקע והליכים
א. ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט נויטל) מיום 1.3.09 בב"ש 92469/09, בה הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים בת"פ 40259/08.
ב. נגד העורר (נאשם 1) ותשעה אחרים הוגש ביום 10.12.08 כתב אישום המייחס להם עבירות של החזקת ונשיאת נשק ותחמושת ואבזר לנשק, קשר לביצוע פשע, והכנת עבירה בחומרים מסוכנים. בתמצית נטען, כי העורר היה שותף בפרשה להסתרת כלי נשק - הכוללים אקדח טעון, מחסנית ובה שמונה כדורים, משתיק קול ואחד עשר כדורים נוספים - בכוונה לעשות בהם פשע או עוון, או כדי לאפשר לאחר לעשות בהם פשע או עוון; וכי נכח באירוע האמור והיה מודע למשמעותו.
ג. בד בבד הוגשה בקשה למעצר עד תום ההליכים. בהחלטתו מיום 19.1.09 (ב"ש 92469/08) קבע בית המשפט המחוזי את קיומן של ראיות לכאורה כנגד כל הנאשמים, זאת, בין השאר, על סמך סרטי מצלמת האבטחה במקום; דו"ח פעולה לגבי תפיסת הנשק; ומזכרים ותמונות. לכל אלה הצטרפה שתיקתם הרועמת של הנאשמים כולם, וביניהם העורר (אליה עוד אדרש להלן). אציין כאן, כי לגבי העורר דנא, נאמר כלהלן:
"הוא הצטרף לאחרים ונעמד בסמוך למקום הסתרת הנשק. משסיים ראובן לחתוך את הג'ריקן הוא פסע מספר מטרים אל מקום הסתרת הנשק כשבידיו מגבת ועליה הג'ריקן החתוך כשהוא גלוי, וחלף ליד גבו של מולנר, ונתן את הג'ריקן לאחר. משקיבל לידיו את הג'ריקן, ניגב אותו האחר באמצעות המגבת, והכל בסמוך מאוד למקום עמידת מולנר. בעוד האחר מנגב את הג'ריקן, לקח עלפי ג'ריקן נוסף מהמרפסת, פסע עימו מספר מטרים, תוך שהוא חולף ליד גבו של מולנר והביאו לאחר. האחר לא נזקק לג'ריקן, ולפיכך החזירו עלפי למרפסת תוך שהוא חולף ליד גבו של מולנר. האחר קרא ללוי, שעמד עם מולנר ודבח סמוך למקום הסתרת הנשק. לוי ניגש אל האחר שהציג לו את הג'ריקן, רכן לעבר הג'ריקן, התבונן בו, והלך למרפסת ונטל משם סכין. כשהוא מצוייד בסכין, חלף לוי ליד גבו של מולנר, והגיע אל האחר. לאחר שהעביר את הסכין לחרבוש, חזר לוי לעמוד עם מולנר ועם דבח. כשהגיעו שגיב ודרור למקום הסתרת הנשק, התקרב אליהם מולנר ושוחח עימם בעומדו קרוב מאד למקום הסתרת הנשק, ומיד בהמשך הצטרפו אליו אחרים (לוי, דבח וחרבוש). מולנר ואחרים (לוי ודבח) נשארו לשוחח בעומדם סמוך לקצה הרחבה (במשך כ-7 דקות) - סמוך למקום הסתרת הנשק.
לכאורה - משיב 1 ידע על כל הפעולות הללו-הבאת שני הג'ריקנים [האפור (שנחתך) והאדום] למקום הסתרת הנשק, חיתוך אחד הג'ריקנים במשך כ-37 שניות, לקיחת סכין מהמרפסת למקום הסתרת הנשק והחזרתה, הליכה חוזרת ונשנית של משיבים שונים למקום הסתרת הנשק וממנו, ניגוב הג'ריקן והתעסקות בו ועם המגבת הלבנה ע"י האחר, והנחתו על הקרקע. כל הפעולות הללו לכאורה בוצעו חלקן פיזית אחרי גבו של משיב 1 אך בסמוך מאד אליו, חלקן לידו וחלקן אל מול עיניו. המרחקים בזירה כולה (המרפסת, השביל, הרחבה, מקום הסתרת הנשק), לא כל שכן המרחקים בין מקום עמידת משיב 1 - על הרחבה שאחרי השביל ובקרבה למקום הסתרת הנשק - לבין מקום ביצוע כל הפעולות דלעיל, קטנים יחסית. כל זאת כשמשיב 1 (גם) עמד בנקודה "אסטרטגית" - ברחבה, בסמוך לקצה השביל שבו נעו המשיבים - שבה עברו משיבים שונים אל מקום הסתרת הנשק וממנו, ומשני צדדיו, פעלו משיבים שונים, איש איש לפי חלקו, בפעולות שונות בהקשר לנשק, כאמור. והרי כאמור, מידי פעם משיב 1 גם הסתכל לכיוון שבו בוצעו פעולות ע"י מי מהמשיבים. לא זו אף זו אלא שבשלב מסויים כאמור, משיב 1, ממקומו ברחבה, התקרב לגדר החצר, אל האחרים, ושוחח עימם בעומדו קרוב מאד למקום הסתרת הנשק, ואף נשאר לשוחח סמוך מאד למקום הסתרת הנשק. זאת כשהג'ריקן נמצא על הקרקע מולו ממש, מכוסה במגבת.
משיב 1 שלט איפוא על הנשק, ידע עליו והסכים להסתרתו; הוא החזיק בנשק, ונשא אותו".
אוסיף כי התיאורים הנוגעים לעורר בכתב האישום כשלעצמם, והמתארים את תנועותיו ותנועותיהם של אחרים בסמוך אליו (ובמידה רבה תוארו בפי השופט קמא כמצוטט מעלה), אינם כשלעצמם שנויים במחלוקת אמיתית, שכן לקוחים הם מסרטי מצלמת האבטחה.
ד. בית המשפט הורה על עריכת תסקירי שירות מבחן לגבי הנאשמים. שירות המבחן, בתסקיר מיום 17.2.09, קבע כי אין ביכולתו להעריך את מסוכנותו של העורר, אך אישר את המפקחים אותם הציע, בקביעה כי ביכולתם לפקח על שהיית העורר במעצר בית. ביום 1.3.09 הורה בית המשפט על מעצרו של העורר, ושחרור בתנאים מגבילים של הנאשמים 3 ו-7. ביום 8.3.09 ניתנה החלטה בעניינם של שישה נאשמים נוספים, שרובם שוחררו בתנאים ואחד (שגיב טיירי) נעצר עד תום ההליכים. בהחלטתו בעניין העורר, ציין בית המשפט כי העורר "שלט" (כלשונו) על הנעשה, משהפעולות האחרות בוצעו "חלקן ..... אחרי גבו אך בסמוך מאוד אליו, חלקן לידו וחלקן אל מול עיניו". העורר גם עמד, כך נקבע, בנקודה "אסטרטגית"; בית המשפט סיכם, כי העורר "היה דומיננטי מאוד, מעורב, ו'שלט' בכל חלקי הביצוע המהותיים של העבירות". להלן הדגיש בית המשפט את המסוכנות הגבוהה הנובעת מטיב העבירה של החזקת נשק בצירוף משתיק קול, וכן את תפקידו המרכזי של העורר - לשיטת בית המשפט. בהתחשב בעברו הפלילי הכולל מאסר על תנאי בר הפעלה, מאסרים בפועל, עבירת נשק ושיבוש הליכי משפט, קבע בית המשפט כי אין בחלופת המעצר בכדי לאיין אותה מסוכנות גבוהה.
ה. בערר הנוכחי נטען בראש וראשונה להיעדר ראיות לכאורה. לטענת העורר, הראיה היחידה עליה מתבססת המשיבה היא סרטי מצלמת האבטחה, ומן הסרט עולה בבירור, ועל כך אין חולק, כי העורר, להבדיל מנאשמים אחרים, לא נטל חלק אקטיבי בהסלקת האקדח, הוא לא נצפה משוחח עם מי שנטען כי הביא את האקדח, חלק ניכר מן הפעולות נעשו מאחורי גבו בעוד הוא משוחח עם אחרים, והוא עזב את המקום לאחר 12 דקות בלבד. על כן, העורר חולק עובדתית ומשפטית על קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה נוכחותו הקצרה במקום יש בה כדי לבסס "החזקה ממשית", ולחלופין "החזקה קונסטרוקטיבית". לעניין ההחזקה הממשית טוען העורר, כי לא די בצפייה פסיבית בחלק מן האירועים כדי לבסס החזקה כזאת, אלא נדרש להוכיח את היסוד הפיסי - פעולה פיסית בחפץ על-ידי אחד או יותר בצוותא, וכן הוכחת היסוד הנפשי, ויסודות אלה - כנטען - לא הוכחו אף לכאורה ביחס לעורר. לעניין ההחזקה הקונסטרוקטיבית, טוען העורר כי להלכה נקבע שלא די בידיעה, אלא יש צורך בהסכמה, כאשר על ההסכמה להיות פרי הידברות מוקדמת או תכנון משותף, ואין די בהסכמה במובן של אי התנגדות. במקרה זה לא הוכחו כל הידברות מוקדמת או תכנון משותף מוקדם, וצפייתו של העורר בחלק מן האירועים במשך מספר דקות יכולה לכל היותר להצביע על ידיעה, אך לא על הסכמה.
ו. בנוסף, טוען העורר כי טעה בית המשפט קמא בקבעו שהעורר בחר לשמור על זכות השתיקה, כיון שמהודעותיו ומקלטת חקירתו עולה כי התייחס באופן ממשי לשאלה המרכזית שהועלתה בחקירתו: העורר נדרש לתת הסבר לסיבת בואו למקום, ונתן הסבר מלא שנמצא מהימן על פי סרטי ההקלטה - בואו לארוחת צהרים עם חבריו. העורר לא נדרש לתת הסבר למעשיהם של האחרים, ובפני העורר לא הוצגה כל פעולה שנעשתה על ידיו, המחייבת הסבר (זאת להבדיל מאחרים), לבד מהסבר לעצם נוכחותו במקום.
ז. לחלופין טוען העורר כי נוכח חולשת הראיות בעניינו, היה מקום לכל הפחות לשחררו לחלופת המעצר שנבחנה על ידי שירות המבחן. העורר מדגיש כי העבירה היחידה בה הורשע בשלוש עשרה השנים האחרונות היא החזקת נפץ והתחזות לאחר, וכי בגין עבירה זו שהה במעצר בית מלא משך 10 חודשים מבלי שהפר את תנאי מעצרו. נאמר, כי כיון שלטענת המשיבה, המסוכנות הנובעת מן הנאשמים מכוח המיוחס להם שוה, משהוחלט על שחרור חלק מהנאשמים בתנאים מגבילים, לא היה מקום להפלות את העורר לרעה - לא בגין עברו הפלילי שאינו מן המכבידים, ולא בשל המוניטין המיוחס לו בכלי התקשורת ועל ידי גורמי אכיפת החוק.
ח. בדיון הטעים עו"ד כץ בשם העורר את שני רבדי הדיון - הראיות לכאורה ונושא חלופת המעצר, וכן את טענת האפליה, קרי, היחס הנובע מהיותו של העורר עמיר מולנר, שלשמו נודעת כנטען השפעה על הפרקליטות וגם על בתי המשפט. הסיפור הנוכחי, כך נטען, מבוסס ראייתית על סרט אילם, שאין בו אקדח ואין ראיה שהמתכנסים (18 במספר, ש-8 מהם שוחררו מלכתחילה על-ידי בית משפט השלום בלא שהוגש ערר) נתוועדו למטרה מסוימת. בהנחה שכתב האישום משקף את פעילות העורר ביסודה, אין בכך כדי להצביע על אותה דומיננטיות של העורר שזיהה השופט קמא. לשיטת העורר, שגה בית המשפט בפרשנות ההלכה ברע"פ 250/81 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 813 (1986). לשיטתו משהחזקה ממשית דורשת אקטיביות, והחזקה קונסטרוקטיבית בהגדרתה טעונה ידיעה והסכמה, שפורשו בפסיקה כהידברות ותכנון משותף; ברי כי הראיות שבהן עסקינן אינן מספיקות להגשת כתב אישום כלפי העורר. נטען, כי שתים עשרה הדקות בהן נכח באירוע אין בהן די לגבש הסכמתו, לאחר שהסביר כי בא לארוחת הצהריים, שכל משכה הושמט מדו"ח סריקת המצלמות אשר נערך במשטרה. נטען עוד, כי לעורר אין קשר לאקדח, כפי שטען בחקירתו, ואינו צריך ליתן הסבר מעבר לכך, קרי, למעשיהם של אחרים. ההלכה העולה מן הפסיקה, כך נטען, היא כי ראיות נסיבתיות בצירוף שתיקה אין די בהן; העורר משול לעיתונאי שהוזמן, ועתה יביט סביב ויראה את הנעשה - האם ניתן להגיש כנגדו כתב אישום? העורר אינו צריך ליתן הסבר לפעולותיו, כי אין פעולות כאלה, כנטען, והדומיננטיות אין בה ממש ואף לא נטענה בכתב האישום.
ט. ועוד טען עו"ד כץ לעניין חלופת המאסר והטעים, כי בשלוש עשרה השנים האחרונות לעורר הרשעה אחת בבית המשפט המחוזי בנצרת, בהחזקת נפץ, שהיתה - לשיטתו - מגיעה לבית משפט השלום ולא למחוזי, אילולא היה שמו עמיר מולנר. וכדברי עו"ד כץ "התיק הכי חמור שניהלתי עם עמיר מולנר זה תיק החזקת הנפץ. ישנה טכניקה שככל שמתארים עבריין גדול יותר, התופס הופך להיות ענק יותר", והשם מולנר עצמו מטיל מורא על בית המשפט. שוב נטען, כי בתיק הקודם שוחרר העורר למעצר בית ללא איזוק ולא הפרו; השאלה המרכזית היא איפוא האמון, והעורר - הנהנה מחזקת חפות - הוכיח במעצר הקודם שניתן לתת בו אמון. אשר למאסר על תנאי בר ההפעלה, נטען כי אין הוא ענין "קיצוני" המבחין בין שחרור לחלופת מעצר, אלא אולי מצדיק הידוק התנאים; ומכל מקום, אין לעצור כמקדמה על חשבון העונש.
י. עו"ד קורצברג טען מנגד למדינה, בין השאר, כי אין נושא המעצר מבוסס על המוניטין התקשורתיים של העורר, ולא על ידיעות מודיעיניות. נטען, כי מן הסרט עולה שהיתה תנועה של כל החשודים מהמרפסת בה סעדו לצד השני שבו היה הנשק, ועל כך לא ניתנה תשובה מטעם העורר. אשר לדומיננטיות, התרשם בית המשפט קמא מכך שהעורר עומד במקום מרכזי לפעילות הקשורה בנשק, צעדים ספורים ממקום הסתרתו. עוד צוין כי בהגיע המשטרה נוצר חיכוך עם אחד מהמעורבים, והעורר הוא זה שסימן לכולם להתיישב; אף לא ניתן הסבר להליכת העורר לכיוון בו היה מונח ג'ריקן שבו הוטמן בהמשך הנשק. גם ברי כי בין הנוכחים היה קשר מוקדם, וכל אחד מהם יודע מה עליו לעשות, כעולה מן הסרט. ההבדל בין העורר לאחרים, כך נטען, הוא גם בכך שתלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי בר הפעלה, שבגינו אין ליתן בו אמון, אחר שעבר לכאורה עבירה מאותו סוג של עבירתו הקודמת.
הכרעה
הראיות