הנדון: התחייבות האיש להעביר את חלקו בדירה לאישה אם יבגוד בה – פירושה ובחינת תוקפה בהיבטי 'אסמכתא', 'קניין אתן' וכו'
לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי מג' בסיוון התשפ"ד (9.6.24) אשר קבע כי מחצית הדירה השייכת למערער תועבר למשיבה.
להלן העובדות הצריכות לעניין בקצרה:
1.הצדדים הם בני זוג שחתמו בבית הדין בו' במרחשוון התש"ף (4.11.19) על הסכם שלום בית ולחילופין גירושין שבו נאמר כי אם הבעל יפר את התחייבותו שלא לרעות בשדות זרים, תוכל האישה לתבוע גירושין והדירה תעבור לבעלותה הבלעדית.
2.'שלום בית' זה (אם ניתן לקרותו 'שלום בית') לא החזיק זמן רב וכבר בח' בטבת התש"ף (5.1.20) הגיש הבעל תביעת גירושין בבית הדין.
3.בהמשך, בכ"ד בטבת התש"ף (21.1.20), הגיש הבעל תביעה לשינוי ההסכם.
4.בסופו של הליך פסק כאמור בית הדין כי הסכם זה הוא בתוקף, כי הבעל הפר את ההסכם וכי מאחר שכך יש לקיים את האמור בהסכם להעברת הדירה, אולם במקביל לכך קבע בית הדין כי שאר תביעות הצדדים ייכללו בהעברה זו כך שאף אחד מהצדדים אינו מחויב מעבר להעברה זו של מחצית הדירה.
5.על כך כאמור הוגש ערעור.
פסק דינו של בית הדין האזורי
פסק הדין מבוסס למעשה על שני יסודות: האחד, כי ההסכם שנחתם בין הצדדים תקף מבחינה הלכתית; השני, כי הבעל הפר את ההסכם.
טענות הערעור
טענות הערעור נוגעות בעיקר לקביעה כי הבעל הפר את ההסכם, וכן לטענת תוקפו של ההסכם. כך לדברי המערער לא הפר את ההסכם והאישה היא שהפרה את ההסכם משלא רצתה שלום בית כלל. בנוסף: ההפרה הראשונה המוכחת הייתה בח' בטבת התש"ף (5.1.20) היינו לאחר שהגיש כבר תביעת גירושין. עוד טוען הוא לגבי תוקפו של ההסכם שנעשה בזמן שלא היה מיוצג ולא היה מודע כדבעי למהות התחייבותו, דבר שלדבריו יש בו כדי לפגוע בתוקף ההסכם.
לגופם של דברים נראה לקבל את הערעור וזאת בעיקר בהתייחס לצד העובדתי ואף בהתייחס לצד ההלכתי ששם נראה לפחות שיש להסתפק בדבר וכפי שנבאר.
להלן נוסח ההסכם שנחתם בין הצדדים:
ב. הצדדים ילכו לייעוץ בהסכמה.
ג. הבעל מתחייב שלא לרעות בשדות זרים. במידה והבעל יפר התחייבות זאת, האישה תוכל לתבוע גירושין והדירה המשותפת תעבור לבעלותה הבלעדית ולבעל לא תהיה כל טענה או תביעה על כך. הבעל מתחייב לחתום על ייפוי כוח בלתי חוזר שיהיה מונח בכספת בית הדין ובית הדין יוכל לעשות בו שימוש לפי שיקול דעתו.
ד. במידה ואחד הצדדים יהיה מעוניין בגירושין ולא מחמת האמור בסעיף ג: אין התחייבות של אחד הצדדים לוויתור ממוני וחלוקת רכוש תעשה בהסכמה או על פי החלטות בית הדין.
ה.בהסכם לא נקבע תשלום מזונות ילדים במקרה של גירושין.
בפרוטוקול שקדם להסכם נאמר: "בית הדין מקיים גישור. הצדדים מגבשים הסכמות, מקבלים קניין על ההסכם וחותמים."
ובהחלטה המאשרת את ההסכם נאמר:
לאחר שבית הדין נוכח שהצדדים עשו את ההסכם בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעות הדברים ואת תוצאותיהם, בית הדין מאשר את הסכם שלום בית ולחילופין הגירושין הנושא את התאריך 4.11.2019, מכיל עמוד אחד וחמישה סעיפים וחתום על ידי הצדדים.
בית הדין נותן להסכם זה תוקף של פסק דין על פי חוק יחסי ממון, תשל"ג – 1973; חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962; חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט – 1959, ועל פי כל דין.
הנושא העובדתי
כאמור מבחינה עובדתית נראה לקבל את הערעור.
הראיות שהוגשו לפני בית הדין האזורי היו כי בימים ח' בטבת התש"ף (5.1.20) וט' בטבת התש"ף (6.1.20) שהה האיש בבית המאהבת, וכן כי שהו יחד בט"ו בטבת (12.1). אולם נראה פשוט כי אין די בראיות אלו כדי לקבוע בוודאות שההסכם הופר, שהרי באותו שלב כבר הגיש האיש תביעת גירושין ואין לומר כי הוא מפר את הסכם שלום הבית ורועה בשדות זרים. כוונת עניין זה הכתוב בהסכם, בלשון בני אדם, היא למי שבשלב בו שרויים הצדדים 'בשלום בית' זנח את אשתו והלך לרעות בשדות זרים. אך משהצהיר זה על כוונותיו לגירושין והגיש תביעה לבית הדין, ותביעה זו נשלחת כידוע גם לאישה ולבא כוחה, הרי שלא שייך לומר כי 'רעה בשדות זרים'. ודאי שלא לכך התכוונו הצדדים בהסכם שחתמו, ומה טעם שיסכים האיש לקנוס עצמו ביחס לזמן שכבר הצהיר על רצונו בגירושין?
בית הדין האזורי שהיה ער לבעיה זו הסיק מנתונים אלו כי הקשר בין האיש למאהבת כנראה היה קיים כבר קודם להגשת תביעת הגירושין, דבר שמקבל חיזוק משיחת טלפון שהתקיימה בין האיש למאהבת בה' בטבת (2.1). אולם לכאורה אין בכך די שהרי אי אפשר להגדיר שיחת טלפון 'רעייה בשדות זרים'.
הנחה זו מקבלת חיזוק משיחה שהוקלטה בין המאהבת לבאת כוחה של האישה. שיחה זו נוצרה לאחר שהמאהבת הסתכסכה עם האיש ורצתה להתנקם בו, אומנם בתאריכים שנקטה – נראה יותר שהשׂיחה לפי תומה, ובפרט לאור הניסיון של עורכת הדין לכוון את התאריכים לסוף דצמבר, להלן תמליל השיחה:
המאהבת: מתי, מתי שכבתי איתו.
ב"כ האישה: אמרת בסוף דצמבר.
המאהבת: לא, בסוף דצמבר הוא התקשר אליי.
ב"כ האישה: כן אבל אמרת. לא, הכוונה אבל אמרת שהוא התחיל לדבר איתך ואז מן הסתם זה כבר קרה, כאילו גם שכבתם קיימתם יחסים, אנחנו מדברים על...
המאהבת: לא, לא.
ב"כ האישה: על פחות מחודש.
המאהבת: לא בדצמבר, לא בדצמבר. שכבנו פעם ראשונה אולי לפני שבועיים.
ב"כ האישה: אני אגיד לך.
המאהבת: שבו אני שכבתי איתו לראשונה גם. רגע שנייה, בואי, נבדוק רגע, פה חזרתי ל[...] כן, בחמישי, בחמישי לינואר פעם ראשונה זה היה.
אכן מסתבר מאוד שליבו של האיש לא התנתק מאישה זו וייתכן שחזר לבגוד עימה. עם זאת אין ראיה שאכן זינה עימה לפני מועד הגשת התביעה, ולא נמנע מכך ולו כדי שלא יצטרך להעביר את הדירה.
לאור האמור נראה שאין לקבל את מסקנת בית הדין האזורי כי היה במעשיו של האיש משום הפרת ההסכם.
מבחינה הלכתית
גם מבחינה הלכתית נראה שישנם ספקות לגבי תוקפו של ההסכם. אמת שכבר בית הדין האזורי עמד על בעיית ה'אסמכתא' אלא שהגיע למסקנה כי להסכם יש תוקף ואין כאן 'אסמכתא'.
והנה ידועה מחלוקת הראשונים ביישוב הגמרא בבבא מציעא (סו, א–ב) ובנדרים (כז, ב) מהי הדרך לסילוק 'אסמכתא', ודעת השולחן ערוך (חושן משפט סימן רז סעיף יד) על פי שיטת הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה ז) והרי"ף (בבא בתרא עח, א מדפי הרי"ף) שמועיל 'מעכשיו' לסלק את ה'אסמכתא', ולעומת זה אין מועיל 'קניין בבית דין חשוב' (שלא 'מעכשיו') לסילוק ה'אסמכתא' אלא אם כן התפיס שטרותיו בבית דין, ומנגד דעת תוספות (בבא מציעא שם ד"ה ומניומי) והרא"ש (בבא בתרא פרק י סימן יט) ש'מעכשיו' לבדו אינו מסלק 'אסמכתא' וצריך 'קניין בבית דין חשוב'.
ולשיטת השולחן ערוך שצריך אמירת 'מעכשיו' – דעתו בבית יוסף (שם) שמועיל גם קניין, ואילו דעת הסמ"ע (שם ס"ק ו) וכן דעת הט"ז (חושן משפט שם) שקניין לבדו אינו מועיל, אומנם מודה הסמ"ע (שם ס"ק מ) שלשיטת הרא"ש המצריך 'קניין בבית דין חשוב' אין צורך באמירת 'מעכשיו' במפורש.
נמצא לפי זה שלדעת השולחן ערוך צריך 'מעכשיו' ואינו מועיל בית דין חשוב, ולדעת הרבה מהאחרונים צריך אמירה זו מפורשת, אומנם לשיטת הרא"ש מספיק קניין בבית דין חשוב.
ובמקרה שלפנינו היה אומנם 'קניין בבית דין חשוב', וכפי שכתב בית הדין האזורי, אומנם לא הייתה אמירת 'מעכשיו', ומה שכתב בית הדין האזורי שהתחייבות להפקדת ייפוי כוח הוויא 'מעכשיו' – אינו נראה, ואדרבה: אף אם היה חותם על ייפוי הכוח – אין בכך הקנאה 'מעכשיו' אלא רק במועד שיחליט על כך בית הדין לבצע את העברת הנכס.
והנה במקרה שלפנינו התחייב האיש להפקיד ייפוי כוח בלתי־חוזר ביד בית הדין. ואילו היה הדבר נעשה היה אולי גם גדר של 'אתפיס שטרותיו בבית דין' המועיל גם לשיטת השולחן ערוך, אומנם במקרה זה בפועל לא הופקד ייפוי כוח, ויש להסתפק אם מועיל אופן זה כדי לסלק 'אסמכתא' לשיטת השולחן ערוך.
והטעם שצריך את התפסת השטרות מבואר בתוספות (נדרים כז, ב): "דהא מתפיס זכוותיה – וכיון שהתפיסם כבר גמר וביטל, ולא להסמיכו בדבר שאינו מתכוון."
וכן משמע בשיטה מקובצת (שם):
שאני הכא דאתפיס זכותיה בבי דינא – כלומר שמסר שטרותיו לבית דין, ובודאי מכיון שהוציא הדבר מתחת ידו גמר ואקני. ולא הויא אסמכתא אלא היכא דליכא אלא דיבורא בעלמא ולא מסר הדבר לחברו ולא לבית דין, שעדין הדבר מחוסר מעשה.
ולפי זה לכאורה יש צורך עצמי בהתפסת השטרות כדי שתהיה גמירות דעת, וייתכן שצריך שהשטרות יותפסו לפני הקניין וההתחייבות כדי שתהיה גמירות דעת בהתחייבות.
אומנם בדברי ראשונים אחרים משמע שעניין 'אתפוסי שטריה' אינו מטעם גמירות דעתו אלא מטעם שזהו מה שמגדיר את ה'אסמכתא' כמגיעה מכוח בית הדין, שעושים כן כחלק ממה שמוטל עליהם לכוף לבעלי הדין, ומדין אפקועי ממונא דנו בכך.
וכך כתב הרשב"א (שם):
והוא דקנו מיניה ובבית דין חשוב – מפני שזה הענין שמתפיס זכיותיו היינו שבית דין קובעין זמן להביא ראיותיו, ומדרך קנס אמרו שיתפיס זכיותיו כדי שלא ישמט מבעל דינו. וכיון שבית דין חשוב הוא ומומחה לרבים – יש לו לעשות כזה, וקרוב לדין הוא. אבל בית דין שאין חשוב – אין כח בידו לעשות כן, ואם עשה אסמכתא הויא ולא קניא. ובבית דין חשוב נמי לא עשה ולא כלום אלא אם כן קנה מבעל דבר ממש. והיינו דכתב גאון ז"ל דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכותיה בלחוד, משום דבי דינא – אפילו בבית דין חשוב – אין לו עסק באסמכתא דעביד איניש אנפשיה אלא בכי האי דוקא, דעליה דידיה רמיא לאקבועי זמנא ולאכפויי בעלי דינא דלא לישתמיט חד מן דיניה. וכטעם הזה כתב הרמב"ן ז"ל בפסקי הלכותיו.
וכן נראה מדברי הר"ן (שם):
דעת הגאון ז"ל שכתב דהאי פיסקא ליתיה אלא במתפיס זכותיה בלחוד. וכתב הרב אלפסי ז"ל בפרק גט פשוט, וכדבריו נראה, שאין עסק לבית דין חשוב בתנאין שבין אדם לחבירו אלא הכא דוקא קאמר, משום דהאי גברא לא מדעתיה בלבד אמר דאי לא אתי לבטלן זכותיה אלא בית דין הזקיקוהו לכך, ומשום הכי דוקא כי קנו מיניה בית דין חשוב מהני אף על גב דלא אמר 'מעכשיו', דבית דין חשוב אלים לאפקועי ממונא.
ואם מטעם זה באו לדין של אפקועי ממונא, הרי שהיה מקום לומר שהוא הדין במקרה שבית הדין קבע שעליו להפקיד שטר והוא התחייב בכך, אף על פי שלא עשה בסוף, כדי להפקיע מכאן דין 'אסמכתא'.
אומנם אין זה ברור במקרה זה אם בית הדין היה מעורב כלל בתנאי ההסכם, וכך: ספק אם אפשר לראות התניה זו כחלק מסדרי בית הדין ומחובתו לכוף את הצדדים לממש את ההסכם.
נציין גם כי התחייבות זו לחתום על ייפוי כוח – יש לפקפק בה, ודומה הדבר למבואר בסמ"ע (סימן רמג ס"ק יט) לגבי מתחייב לכתוב שטר קניין, שאין זה מועיל משום דהווי 'קניין דברים', והוא הדין התחייבות לחתום על ייפוי כוח.
מטעם אחר היה לכאורה מקום לדון בהתחייבות זו גם לשיטת השולחן ערוך שתיחשב כ'מעכשיו', וזה מצד 'זמנו של שטר' שנחשב כ'מעכשיו', וכבר ציין בהגהות רבי עקיבא איגר לדברי חלק מהפוסקים בזה. אומנם נראה פשוט שאין זה שייך במקרה זה לפי המבואר (בסימן רנח סעיף ב) בדברי רמ"א שהנותן מתנה 'לאחר שלושים יום' – אין בו דין 'זמנו של שטר מוכיח עליו', והטעם מבואר שם בסמ"ע, שהרי נזקק לכתוב זמן לידע מתי מתחילים שלושים הימים, וגם במקרה שלפנינו הרי זקוק לכתוב הזמן כדי לדעת מתי מתחילים הימים של ההסכם וממתי, אם יפר את ההסכם ו'ירעה בשדות זרים', יחול הקנס האמור.
ומה שנקט בית הדין דלא הוויא 'אסמכתא' מדין בושת המבואר בקנסות שידוכין – לכאורה אין הנידון דומה לראיה, שלא ברור אם קול יוצא ומתביישת בו כמו לגבי שידוכין, ובפרט שכבר נודע האיש במעלליו, ואין בחזרה זו למעשיו בהכרח משום תוספת על הבושת.
בנוסף לכך יש לדון בעניינינו מדין 'קניין אתן', שהנה זו לשון ההסכם: "האישה תוכל לתבוע גירושין והדירה המשותפת תעבור לבעלותה הבלעדית, ולבעל לא תהיה כל טענה או תביעה על כך." לשון זו שנכתבה בשטר אינה יכולה להיות יותר טובה מלשון 'אתן', שמשמעות הלשון היא נתינה עתידית. ובעניין לשון 'אתן' יש מחלוקת הראשונים והרמ"א (סימן רמה) כתב שדעת מהרי"ו לפסוק כדעת מי שסובר דלא מהני ועל כל פנים משמע שאין מוציאין מידו. יש לציין שגם לשון 'להעביר' אינה לשון מתנה, והיא 'לשון גרוע' השייכת יותר ללשון ירושה, ואין בה משום הקנאה, במקום שצריכים הקנאה, ועיין כעין זה בפד"ר (ח"א עמוד 30).
משכך ההתחייבות 'להעביר' – ספק אם יש בה משום מתנה.
נוסיף ונאמר שיש להבין מהי משמעות הביטוי "להעביר מקרקעין על שם פלוני"? חוק המקרקעין, התשכ"א – 1961, מפרט את הזכויות האפשריות במקרקעין, והן: בעלות; שכירות; משכנתה; שאילה (זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה); זיקת הנאה; זכות קדימה. אי אפשר ליצור סוגים נוספים ושונים של זכויות במקרקעין אשר יירשמו בפנקסי המקרקעין, גם אם הוסכמו בין שני צדדים. הזכות החשובה ביותר במקרקעין היא זכות הבעלות, והיא "הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם" (שם, סעיף 2). בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם, אפשר להעביר את כל אחד מסוגי הזכויות שנזכרו מאדם לאדם או לרשום לגביו הערה מתאימה בפנקסי המקרקעין. בעל זכות הבעלות יכול להעביר את הזכות להחזיק בנכס לאחר (שכירות או שאילה), ולהישאר הבעלים של המקרקעין. המונח "העברת מקרקעין" מופיע בכמה וכמה דברי חקיקה, ומשמעותו היא העברת "זכות" על פי דין במקרקעין – לאו דווקא את זכות הבעלות. כאשר נערך הסכם על העברת מקרקעין מראובן לשמעון, יש צורך לפרט את מהות הזכות הנעברת. אם היא לא פורטה, על הנעבר להוכיח את מהות הזכות על פי ראיות קבילות ומשכנעות.
משכך, בנידון דידן שלא הוגדרה במפורש המשמעות של העברה, יש לעיין אם יש לפרשה בהכרח כנתינת מתנה. קניין על לשון שאינה ברורה לא יכול להועיל, אם נאמר שהמשמעות אינה דווקא נתינה.
והנה בתשובת הגרי"ש אלישיב זצ"ל דן באישה שבמסגרת הסכם גירושין התחייבה לזון את בנה בלשון "שאר הוצאות הילד תכוסנה על ידי האם" וכתב שם דהווי כלשון 'אתן' ויש בזה מחלוקת ראשונים ועל כל פנים לא נוציא מידי המוחזק.
ושוב כתב שיואיל ההסכם מכוח 'סיטומתא'. וזו לשונו (בקובץ תשובות הרב אלישיב חלק ב סימן קסו):
בשו"ת דברי חיים חושן משפט חלק ב' סימן כ"ו כתוב: "... דמאי שנא דבדבר שאיננו קנין כלל לא מהתורה ולא מדרבנן אמרינן דמנהג התגרים מבטל הדין" [...]
אמנם בשו"ת מהרש"ם חלק ה' סימן מ"ה כתוב:
... בשטר הנכתב על פי דינא דמלכותא... הרי דכל מילי דקנין קיימא לן דקנין המועיל בדינא דמלכותא לא גרע מסיטומתא על כל פנים. וכבר הארכתי בחיבורי סימן קצ"ד והבאתי דברי מהרש"ל... ונהי שאני בעניי פקפקתי על דבריו שם והבאתי מכמה מקומות דלא אמרינן דינא דמלכותא [דינא] נגד דין תורה... [אבל היינו] היכי דלא מועיל הקנין כלל כגון בדבר שלא בא לעולם וכדומה – אז לא עדיף קנין של דינא דמלכותא מקנין דידן...
אבל בנדון דידן אם קיבלו קנין מהני. אם כן שוב השטר שהוא קנין המועיל בדינא דמלכותא בודאי לא גרע מקנין גמור לכולי עלמא, דזה לא הוי נגד דין תורה כלל...
ולפי זה בנדון דידן, לדעת הראשונים הנ"ל הסוברים דלא מועיל קנין 'אתן' וזה מטעם שלשון אתן לאו לשון חיוב משמע אלא לשון הבטחה דלא משתעבד, והוה קנין דברים בעלמא. ויש לומר לכאורה דאף אם המנהג בין הסוחרים לקיים את האמור בהסכם כעין זה, מכל מקום אין זה תופס מצד הדין.
אולם מסתברא דאין מנהג זה עומד בניגוד לדין, הואיל ועיקר החסרון בקנין 'אתן' להני קדמאי ז"ל, הוא מטעם שלשון 'אתן' שהוא לשון להבא מתפרש כהבטחה שהוא מבטיח לתת לו, ועל זה קיבל בקנין, ולכן לא תופס הקנין דהוה 'קנין דברים'. ולפי זה אם היה לנו הוכחה שבשעה שקיבל הקנין כוונתו היתה לשעבודיה נפשיה נמי קאתי, נראה פשוט שהיה מועיל גם להרמ"ה ודעימיה. ואם כן המנהג בין הסוחרים שרואים את חתימתם בחוזה כדבר המחייב אותם לשלם, שוב יש לומר דאין לשון 'אתן' פוגם בתוקפו של ההסכם.
ואמנם כך היתה כוונתה של האשה בשעת עריכת ההסכם וכך הבינה שבזה היא מתחייבת לשלם את היתר על הסכום שהיא תקבל מאבי הילד.
ועיין כיוצא בזה גם בפד"ר יא (פסק דין בעמוד 131 ואילך).
ולפי זה נראה גם במקרה שלפנינו שחתם על שטר בפני בית הדין ושטר זה נעשה על ידי עורכת הדין (של הצד השני) ונבחן על ידי בית הדין וודאי שמבין שאין כאן הבטחה בעלמא אלא שמתחייב בכך, והמציאות תוכיח שטענה זו שמדובר בהבטחה בעלמא לא הועלתה ולא נטענה בשום שלב על ידי המערער, וברור שהוא מצידו הבין ומבין שכוונתו הייתה להתחייב אלא שיש לו טענות אחרות כאמור על הסכם זה.
אלא שהלשון שנכתבה בשטר – נראה שהיא גרועה מלשון 'אתן', שבעוד לשון 'אתן' מתפרשת בתור חיוב על האדם לתת, ודעת הרשב"א שהקניין מתקן את הלשון מהבטחה עתידית לשעבוד נוכחי – אלא שגם בזה מהכרעת רמ"א (בסימן רמה) נראה שקנין 'אתן' לא מהני ועל כל פנים לעניין שלא יוציאו מידו – לשון 'תעבור' אינה ברורה, שלא נאמר כלל שהוא חייב להעביר אלא שהדירה תעבור.
ועיין אבן האזל (הלכות זכיה ומתנה פרק ח הלכה ו) שכתב:
אלא דמכל מקום נראה דאין הוכחה מדסובר הרמב"ם דמהני קנין 'אתן' דצריך שיהיה מהני קנין אם אמר בלשון 'יטול', ד'אתן' הוא על כל פנים התחייבות על עצמו שמחוייב ליתן, אבל 'יטול' אינו התחייבות וגם לא לשון הקנאה. ומשום הכי שפיר אפשר לומר דלא מהני אלא בשכיב מרע ולא בבריא.
משכך יש לומר שמלשון זו משמע יותר שהדירה תעבור, ואולי כוונתו על האמור בהמשך שעליו להפקיד ייפוי כוח בבית הדין ושמצידו לא תהיה לו טענה ותביעה על כך, ודומה דבר זה יותר למה שפירש הרשב"א באותה תשובה שהבטחה לעשות שטרי מחילה – אפילו בקניין – הוויא רק בגדר 'קניין דברים' ואינה מועילה, והובא בבית יוסף (חושן משפט סימן קצה) ונפסק ברמ"א (סימן רג סעיף א). ותשובה זו מצויה בתשובות הרשב"א (סימן אלף לג) ובסופה כתב יותר בביאור, וזו לשונו:
אבל במה שקנו מידו שיעשה לו הוא ואשתו שטר מחילה נראה שלא עשה כלום. ואין צריך לומר במה שקנו מידו שתעשה אשתו שטר מחילה שזה אין צריך לפנים שאינו כלום שאין הקנין מזה שיעשה חבירו מחילה, אלא אפילו במה שקנה מידו שיעשה הוא מחילה לא עשה כלום, שזה 'קנין דברים' בעלמא הוא' שאין מחילה אלא סילוק שעבוד ואם קנו מידו שיסלק לאחר זמן שעבוד שיש לו עליו אין זה אלא דברים בעלמא ולא עשה כלום.
בהתאם לאמור יש לקבל את הערעור.
יש להוסיף שאף שלדעתנו יש לקבל את הערעור, אין ספק שהמערער הוא שהרס את הבית וזינה עם אחרת בראשונה ובשנייה. משכך על בית הדין לשקול לחייבו תשלום פיצויים, מלבד תשלום הכתובה שלכאורה הוא חייב בה.
הרב שלמה שפירא
מצטרף למסקנה שבנסיבות התיק, שלא הוכח שהמערער הפר את ההסכם, יש לקבל את הערעור, מבלי לנקוט עמדה באשר לתוקפו ההלכתי של ההסכם.
הרב ציון לוז־אילוז
מצטרף למסקנה שיש לקבל את הערעור ולכן יש לבטל את העברת חלק האיש בדירה.
הרב מאיר פרימן
בהתאם לאמור:
1.הערעור מתקבל, והעברת חלקו של האיש בדירה מבוטלת.
2.משכך יש לבחון את חיוב האיש בכתובה (ויש מקום לשקול חיוב פיצויים בגין מעשיו), ובחלוקת הרכוש, וביתר הנושאים שהועלו בבית הדין האזורי.
3.התיק מוחזר לכבוד בית הדין האזורי לבחינת האמור.
4.הבטוחות יוחזרו למערער על פי הנהלים.
5.פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.
ניתן ביום ו' בשבט התשפ"ה (4.2.2025).
הרב שלמה שפיראהרב ציון לוז־אילוזהרב מאיר פרימן
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה