לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.7.08 בבש"א 9832/08 (כבוד הנשיא א' גורן) אשר קיבל את בקשתה של המשיבה למינוי בורר ומינה את השופט (בדימוס) דן ארבל כבורר לדון ולהכריע במחלוקת בין הצדדים.
העובדות בתמצית
1. ביום 3.6.97 התקשרו הצדדים בהסכם לרכישת קרקעות של המבקש על פי החלטה 727 של מועצת מקרקעי ישראל (להלן בהתאמה - ההסכם המקורי והחלטה 727). על פי ההסכם המקורי העביר המבקש למשיבה זכויות בקרקעות שבבעלותו ובתמורה התחייבה המשיבה לשלם למבקש סך של תשעה מיליון דולר ארה"ב (להלן - התמורה הכספית) וכן להעניק לו 80 יחידות דיור בבנייה רוויה. התמורה הכספית חושבה על פי שיעור של 27% מכל מטר רבוע לבניה, בהתאם לתב"ע שהוגשה, אשר התייחסה ל-4,352 יחידות דיור. בפועל, התב"ע שאושרה קבעה 3,000 יחידות דיור בלבד.
יצויין כי על פי החלטה 727, המועד האחרון לחתימת הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל בקשר למקרקעין האמורים (להלן - הסכם הפיתוח) נקבע ליום 31.12.06. ההסכם המקורי כלל תניית בוררות (סעיף 11 להסכם המקורי) כדלקמן:
"11.1 אם יתעוררו חילוקי דעות בין הצדדים ו/או אי הבנות ו/או סכסוכים בכל הקשור להסכם זה, ביצועו, פירושו ו/או כל ענין הקשור בו או הנובע ממנו, שלא יהיו ניתנים לגישור בהסכמה הדדית, יהיה כל צד זכאי להפנות את חילוקי הדעות להכרעתו של בורר - שופט בדימוס של בימ"ש מחוזי או עליון בעל מומחיות במקרקעין כדן יחיד.
11.2 בדרישתו של צד לקיים בוררות יכלול את שם הבורר המוצע על ידו. בהעדר הסכמה על מינוי הבורר בתוך עשרה ימים יהיה הצד המבקש את קיום הליכי הבוררות רשאי לפנות ליו"ר לשכת עוה"ד בישראל למינוי בורר.
..."
2. ביום 1.5.06 הודיעה המשיבה למבקש כי התמורה הכספית תפחת באופן יחסי להפחתת מספר יחידות הדיור וכן בהתאם לירידת ערך הקרקע, וציינה כי בתוך עשרה ימים תגיש חוות דעת שמאי מטעמה. במקביל, פנה המבקש לשמאי מטעמו. לדברי המבקש, לאחר שהמשיבה התמהמהה בהגשת חוות דעתו של שמאי מטעמה "נאלץ הוא לפנות לבורר". עוד מציין המבקש במסגרת הבקשה כי בחודש אוקטובר 2006 הגישה המשיבה את חוות הדעת האמורה ו"בשל המועד המאוחר של הגשת חוות הדעת לא נותר מספיק זמן לנהל בוררות ולקבל החלטה". הצדדים ניהלו משא ומתן וביום 28.12.06 חתמו על הסכם המהווה נספח להסכם המקורי (להלן - הנספח הראשון), לפיו התחייבה המשיבה לשלם למבקש סך של ארבעה מיליון דולר ארה"ב וכן למסור לבא כוח המבקש ערבות בנקאית אוטונומית בסך השווה למיליון דולר ארה"ב.
3. ביום 31.12.06, המועד האחרון שנקבע להתקשרות המשיבה בהסכם הפיתוח, הודיעו נציגי המשיבה כי לא יוכלו לעמוד בתנאיו של הנספח הראשון וביקשו ארכה של שבעה ימים לתשלום התמורה שנקבעה בו. לפיכך, חתם המבקש על הסכם הפיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל כנאמן של המשיבה, על מנת לשמור על זכויותיו לפי החלטה 727 וביום 31.12.06 נחתם בין הצדדים נספח נוסף להסכם המקורי (להלן - הנספח השני), לפיו ניתנה למשיבה הארכה המבוקשת לביצוע התחייבויותיה על פי הנספח הראשון.
4. ביום 9.1.07 שלח בא כוח המבקש מכתב למשיבה במסגרתו הודיע על ביטול ההסכם המקורי ושני הנספחים לו מחמת הפרתם על ידי המשיבה (להלן - הודעת הביטול). לאחר ששלח בא כוח המבקש את הודעת הביטול, הודיעה המשיבה למבקש כי יש בידיה פתרונות להסדרת העניין ותשלום התמורה וביום 14.1.07 נפגשו הצדדים לבדיקת הפתרונות המוצעים. לאחר שהצדדים ניהלו משא ומתן קצר, התקשרו הם ביום 17.1.07 בהסכם נוסף (להלן - הנספח השלישי), במסגרתו נקבע (סעיף 2):
"המושב יחזור בו מהודעת הביטול ששלח לחברה ביום 09/01/2007 רק אם החברה תקיים את התחייבויותיה עפ"י הסכם זה כדלקמן: "
עוד נקבע (סעיף 12 לנספח השלישי) כי היה והמשיבה לא תמלא אחר התחייבויותיה על פי סעיף 3 לנספח השלישי, כי אז הודעת הביטול תעמוד בתוקפה, ההסכם המקורי ונספחיו יבוטלו והסכום של שלושה מיליון דולר ארה"ב ששילמה המשיבה למבקש עובר לחתימה על הנספח השלישי וכל סכום נוסף ששילמה המשיבה ישמשו כפיצוי מוסכם (להלן - תניית הפיצוי המוסכם).
לבסוף, קובע סעיף 16 לנספח השלישי כי:
"בכפוף לאמור בנספח זה לעיל על מצורפיו [כך במקור - י.ד.] לא יחול כל שינוי בשאר הוראות ההסכם."
5. ביום 16.3.08 פנה בא כוח המשיבה למבקש ודרש כי ישיב לה את התמורה ששילמה מכוח ההסכם המקורי ונספחיו, לרבות הסך של שלושה מיליון דולר ארה"ב בתוספת מע"מ, ריבית והצמדה כחוק וסכום נוסף בגין מס שבח. במסגרת המכתב נטען כי תניית הפיצוי המוסכם הוכנסה לנספח השלישי תוך כפייה כלכלית, שימוש בחוסר תום לב בזכויות המבקש והתעשרות שלא כדין וכי היא אינה מקיימת יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. לאחר שדרישת המשיבה להשבת התמורה ששולמה למבקש נדחתה במכתבו של בא כוח המבקש מיום 7.4.08, שלח בא כוח המשיבה מכתב נוסף ביום 13.4.08 במסגרתו דרש לקיים בוררות בעניין טענותיה הנ"ל של המשיבה והציע שמות של שלושה מועמדים לתפקיד בורר המקובלים על המשיבה. ביום 28.4.08 דחה בא כוח המבקש את דרישתה של המשיבה למינוי בורר, בטענה כי ההסכם המקורי בוטל.
ההליך בבית המשפט קמא
6. לאור סירובו של המבקש למנות בורר, פנתה המשיבה לבית המשפט קמא בבקשה בכתב, במסגרתה ביקשה למנות בורר בהתאם להוראותיו של ההסכם המקורי. במסגרת הבקשה, טענה המשיבה (המבקשת שם) כי המבקש מנסה לדחות את בירור הסכסוך בין הצדדים ולהחזיק בכספי המבקשת, וציינה כי על פי הנספח השלישי, הוראותיו של ההסכם המקורי עומדות בתוקפן, לרבות תניית הבוררות וכי גם אם בוטל ההסכם המקורי, ממשיכה תניית הבוררות לחול.
7. המבקש התנגד לבקשה משלושה טעמים: ראשית, טען המבקש כי יש לסלק את הבקשה על הסף, הואיל והיא הוגשה שלא בדרך הפרוצדוראלית הקבועה להגשתה - המרצת פתיחה - אלא באמצעות בקשה בכתב, בניגוד לדין ותוך פגיעה בזכויותיה הדיוניות; שנית, טען המבקש כי הואיל וההסכם המקורי בוטל, הרי שתניית הבוררות בוטלה יחד עימו ולא ניתן להחיל אותה על הנספח השלישי, כאשר בעת החתימה על הנספח השלישי לא הייתה כל כוונה או הסכמה להעביר לבוררות את חילוקי הדעות שיתעוררו לגביו, לרבות לעניין סעיף הפיצוי המוסכם, ולפיכך הוא אינו כולל תניית בוררות; לבסוף, טען המבקש כי המחלוקת בין הצדדים, כפי שהוצגה על ידי המשיבה, אינה מתאימה להתברר בהליך של בוררות, הואיל וטענותיה של המשיבה בדבר כפייה, חוסר תום לב והתעשרות שלא כדין מהוות טענות תרמית במובן הרחב של המונח, ועל פי ההלכה הפסוקה עומדת לרשותו הזכות לטהר את שמו שהוכתם באופן פומבי בבית המשפט ובנוסף עומדת לרשותם של חברי המושב הזכות לברר את הסכסוך בבית המשפט, מפאת חשיבותו וההשלכות שיש לתוצאותיו עליהם.