בית משפט השלום בב"ש זיכה נאשם מעבירת גידול שתיל של קנבוס בחצרו נוכח ביצוע חיפוש שלא כדין

כתב האישום והמענה

1.כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של גידול, יצור, הכנת, הפקת סמים מסוכנים – עבירה לפי סעיף 6 בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 [להלן: "פקודת הסמים"]. כעולה מכתב האישום ביום 2.7.2017, בסמוך לשעה 15:00, בביתו של הנאשם במושב גילת, גידל הנאשם שתיל של סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל של 94.10 גרם, זאת עשה ללא רישיון מאת המנהל.

2.הנאשם כפר במיוחס לו, טען כי כלל לא ידע על נוכחות השתיל בגינתו, וכי החיפוש שנערך בביתו ובמסגרתו נתפס השתיל אינו חוקי.

הליך שמיעת הראיות התמקד בחיפוש וחוקיותו.

ראיות הצדדים

3.הוגשו בהסכמה תמונות השתיל שנתפס בביתו של הנאשם [ת/15], ראיות בדבר שרשרת הסם [ת/4; ת/5; ת/6; ת/7] וחוות דעת מומחה בדבר השתיל שזוהה כקנבוס במשקל נטו של 94.10 גרם [ת/3]. עוד הוגשו הודעותיהם של הנאשם [ת/1; ת/2] ומר א.ש. [ת/16] וכן הבקשה להוצאת צו החיפוש, הצו עצמו [ת/8; ת/9] ודוח החיפוש שנערך בביתו של הנאשם [ת/13].

4.מטעם התביעה העידו ארבעת השוטרים שביצעו את החיפוש, ודוחות הפעולה שלהם הוגשו חלף חקירתם הראשית [ת/10; ת/11; ת/12; ת/14]. השוטרים הם ישראל קנדל [עת/5; להלן: "השוטר ישראל"]; מאור טאייב [עת/4; להלן: "השוטר מאור"]; איתן לנגר [עת/3; להלן: "השוטר איתן"]; אילן גלייב [עת/7 להלן: "השוטר אילן"].

מדוחות הפעולה של השוטרים עולה כי הם הגיעו לביתו של הנאשם לשם ביצוע הצו. הנאשם לא היה בביתו, ובתו הקטינה, בת כ- 8 שנים, פתחה את הדלת. הקטינה מסרה לשוטרים את מספר הטלפון של אביה, הם יצרו עימו קשר והוא מסר כי ישלח את מר ש. לביתו. השוטרים נותרו ישובים בחצר הבית עם הקטינה וחיכו למר ש.. לאחר שהקטינה עזבה את המקום, יצאו השוטרים והמתינו מחוץ לתחומי הבית והחצר. עוד עולה כי כאשר הגיע מר ש. למקום, נערך חיפוש בביתו ובחצרו של הנאשם – במסגרתו נמצא השתיל.

5.מטעם ההגנה העיד הנאשם, הוא תיאר כי כחצי שנה או שנה טרם האירוע המתואר בכתב האישום התבצע חיפוש באותו מקום שבו נתפס השתיל בתיק דנן. במהלך אותו חיפוש נתפס שתיל של סם מסוכן מסוג קנבוס. להערכתו, בעת הוצאת השתיל הראשון נפלו זרעים וכך השתיל בתיק דנן גדל. הוא הכחיש כי ידע על נוכחות השתיל בחצרו.

עוד הוגשו נוהל של משטרת ישראל בדבר "פריצת דלתות במהלך חקירה" [נ/1] וסרטוני מצלמת האבטחה מחצר ביתו של הנאשם [נ/2].

טיעוני באי-כוח הצדדים

6.ב"כ המאשימה ביקש להרשיע את הנאשם במיוחס לו בכתב האישום, לטענתו המאשימה עמדה בנטל הרובץ לפתחה והוכיחה כי הנאשם ביצע עבירה של גידול סם מסוכן. הוא הדגיש שהחיפוש שנערך בביתו של הנאשם נערך כדין ולא נפל בו כל פסול.

7.התובע ציין כי השוטרים העידו אודות הגעתם לביתו של הנאשם וההמתנה בחצר הבית עם ביתו הקטינה של הנאשם עד להגעת העד מר א.ש.. הוא הדגיש כי השוטרים נותרו בחצר הבית על מנת למנוע שיבוש החקירה ומשהבינו כי מר ש. יגיע רק שעה מאוחר יותר, עזבו את המקום והמתינו מחוץ לחצר. לטענתו יש לחלק את האירוע לשניים – החלק ראשון הוא הגעת השוטרים לבית, השיחה שניהלו עם הנאשם באמצעות הקטינה, ההמתנה בחצר הבית והיציאה ממנו; החלק השני הוא הכניסה המחודשת לבית לאחר הגעת מר ש. והחיפוש בנוכחותו. הוא הדגיש כי אין בסרטונים שהוגשו מטעם ההגנה אקט של חיפוש בטרם הגעתו של העד למקום. עוד הדגיש כי החיפוש עצמו היה חוקי, ועל כן גם אם יקבע שכניסתם של השוטרים לבית והשהייה בחצר [במסגרת האירוע הראשון] הייתה שגויה, מדובר במקרה הדורש חידוד נהלים בלבד ואין מקום לפסול את מוצג הסם בגין זאת.

8.לטענת התובע, הנאשם אישר כי גידל בעבר סם מסוכן מסוג קנבוס, החצר הייתה בשליטתו הבלעדית וניתן לראות כי המיקום בו נמצא השתיל מטופח משאר הצמחייה בגינה. בנוסף קיימים פערים לטענתו בין עדותו של הנאשם בבית המשפט לעובדות שמסר בחקירתו במשטרה. לאור האמור נטען כי הוכח שהנאשם ידע על נוכחות השתיל במקום.

9.ב"כ הנאשם ביקש לפסול את השתיל שנתפס כראיה ולזכות את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום.

הסנגור הדגיש כי סרטוני האבטחה בחצרו של הנאשם תיעדו חיפוש שנערך בנוכחות ביתו הקטינה של הנאשם. הוא הדגיש כי נוכחות שני עדים היא חובה מהותית שאי קיומה הופכת את החיפוש להליך שאינו כדין. לטענתו, עצם הכניסה לחצר היא חיפוש ובנסיבות בהן בוצע החיפוש מדובר בהסגת גבול הלכה למעשה, שכן כללי החיפוש כדין לא נשמרו.

עוד עמד הסנגור על הפער בין דוחות הפעולה של השוטרים לבין עדותם בבית המשפט במסגרתן תיארו כי נותרו בחצר על מנת לאבטח את האזור ולמנוע שיבוש; דבר שלא בא זכרו בדוחות. הוא ציין כי החוק לא מתיר שהיה בתוך המקום לשם מניעת שיבוש.

דיון והכרעה

10.המחלוקת בתיק דנן היא מצומצמת ועיקרה טענת ההגנה כי החיפוש שנערך בביתו של הנאשם הוא חיפוש שאינו חוקי ועל כן השתיל שנתפס במסגרתו דינו להיפסל. היה ויפסל השתיל כראיה, לאור היותו הראיה היחידה בתיק דנן שיש בכוחה לקשור את הנאשם לגידול הסם, יש להורות על זיכויו של הנאשם.

11.מראיות התביעה עולה כי התקבל מידע מודיעיני ולפיו הנאשם סוחר בסם מסוכן, הוגשה בקשה להוצאת צו חיפוש והיא התקבלה בכפוף לנוכחות שני עדים שאינם שוטרים במהלך החיפוש [ת/8 ו- ת/9], וכך אני קובעת.

אין מחלוקת כי ביום 2.7.2017 בסמוך לשעה 15:00 הגיעו שוטרים לביתו של הנאשם. בבית שהתה ביתו הקטינה של הנאשם, כבת 8 שנים. אין מחלוקת כי הקטינה התקשרה לאביה וכי הוא הודיע כי לא יוכל להיות נוכח בחיפוש וביקש כי מר א.ש. יהיה נוכח בעת החיפוש. מוסכם כי השוטרים חיכו תחילה לבואו של העד לחיפוש בחצר הבית וכאשר הקטינה עזבה את חצר הבית, יצאו וחיכו לבואו מחוץ לשטח החצר. עוד אין מחלוקת כי העד הגיע בסמוך לשעה 16:00 וכי החיפוש נערך בין השעות 16:15 ועד 16:35 [ת/13]. מוסכם גם כי בוצע חיפוש בנוכחות העד, בביתו של הנאשם וכן בחצר הבית, במהלכו נתפס שתיל של סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל של 94.10 גרם נטו. וכך אני קובעת.

אין מחלוקת, וכך גם עולה מדוחות הפעולה של השוטרים, דוח החיפוש ועדויותיהם בבית המשפט, כי בעת החיפוש שנערך בנוכחות מר א.ש. לא שהתה הקטינה במקום. גם בהודעתו של א.ש. [ת/16] לא עלה כי הקטינה נכחה במקום. לאור האמור, אני קובעת כי בעת שבוצע חיפוש בנוכחות מר א.ש., לא נכחה במקום ביתו הקטינה של הנאשם.

התנאים לחיפוש כדין במקרה דנן

12.חיפוש בביתו של אדם פוגע בזכויות אדם המוגנות בחוקי היסוד; בכבודו של אדם, חירותו, קניינו, פרטיותו ובאוטונומיה שלו.

"דיני החיפוש והתפיסה יקבלו אצלנו ממד חוקתי. חוק־היסוד קובע כי ״אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו; אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם על גופו, בגופו או בכליו; אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו״. מכאן שמרבית החיפושים ומרבית התפיסות פוגעים בזכותו החוקתית של אדם לפרטיות ולצנעת חייו. הם עשויים לפגוע גם בכבודו, בחירותו ובקניינו. מכאן שדיני החיפוש ודיני התפיסה צריכים לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה".

[אהרון ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג 5, 23 (1996)].

13.החוק קובע את התנאים לחיפוש בביתו של אדם ללא צו שופט, או לאחר שינתן צו שופט במעמד צו אחד.

סעיף 25 בפקודת סדר הדין הפלילי קובע כי שוטר יכול להיכנס לכל מקום ולבצע חיפוש, אף ללא צו שיפוטי, אם יש לו יסוד להניח שמבוצע במקום פשע או שבוצע שם פשע "זה מקרוב", אם תופס המקום פונה למשטרה, אם אדם המצוי במקום פונה למשטרה ויש "יסוד להניח שמבוצעת שם עבירה" וכן אם השוטר רודף אחרי "אדם המתחמק ממעצר או נמלט ממשמורת חוקית". אין זה המקרה שלפנינו ואין מחלוקת כי השוטרים ביקשו לבצע צו חיפוש שניתן בידם מבעוד מועד.

14.סעיף 23 בפקודת סדר הדין הפלילי קובע את התנאים להוצאת צו שיפוטי לחיפוש במקום:

"רשאי שופט ליתן צו לערוך חיפוש בכל בית או מקום (להלן – צו חיפוש) אם –

(1) החיפוש בו נחוץ כדי להבטיח הצגת חפץ לצורך כל חקירה, משפט או הליך אחר;

(2) יש לשופט יסוד להניח שהוא משמש להחסנתו או למכירתו של חפץ גנוב, או שנשמר בו או מוחסן בו חפץ שנעברה בו או לגביו עבירה, או ששימש, או מתכוונים להשתמש בו, למטרה לא-חוקית;

(3) יש לשופט יסוד להניח שנעברה עבירה או שמתכוונים לעבור עבירה נגד אדם הנמצא בו".

סעיף 24 בפקודת סדר הדין הפלילי קובע את הסמכויות לפי צו החיפוש:

(א)צו חיפוש ישמש אסמכתה לכל שוטר, או לאדם אחר שנקב השופט בצו, אם ראה שהנסיבות מחייבות לייפות לכך כוחו של אותו אדם –

(1) לערוך חיפוש בבית או במקום לפי האמור בצו החיפוש ולתפוס כל חפץ הנחזה כמתואר בצו ולעשות בו כאמור בצו;

(2) לעצור כל אדם הנמצא בבית או במקום ונחזה כמי שיש לו, או שהיתה לו, יד בעבירה שנעברה, או שמתכוונים לעבור, באותו חפץ או לגביו.

(ב)מי שעורך חיפוש לפי צו חיפוש ומוצא חפץ שלא הוזכר בצו, אבל יש יסוד סביר להניח שנעברה, או שמתכוונים לעבור, עבירה בו או לגביו, רשאי לתפוס את החפץ ולהביאו לפני השופט שנתן את הצו, והשופט רשאי לצוות מה ייעשה בו, כפי שיראה לנכון.

צו החיפוש הוא זה שמאפשר לשוטרים כניסה לביתו של הנאשם ולחצריו, ולתפוס מכוחו חפצים הקשורים לדבר עבירה על פי החשד.

15.סעיף 26 בפקודת סדר הדין הפלילי קובע כי חיפוש, בין זה שעל פי צו ובין זה שללא צו, "ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים" [בחריגים המפורטים: אם לא ניתן לעשות כן בנסיבות העניין ובגלל דחיפותו, אם שופט הרשה כאמור או אם תופש המקום, או אחד מבני ביתו הנוכחים שם ביקש זאת].

16.בענייננו אין מחלוקת שהוצא צו חיפוש כדין. המחלוקת היא האם התמלאו התנאים בחוק או אלה שנקבעו בצו. בין התנאים בצו נקבע כי החיפוש ייערך בנוכחות 2 עדים.

הנאשם ביקש את השוטרים לבצע את צו החיפוש בנוכחותו של מר ש. בלבד ואין על כך מחלוקת. בנסיבות אלה, ויתר הנאשם על נוכחות שני עדים לחיפוש על פי הצו [ויתור שאין מחלוקת שהוא רשאי לעשות] והסתפק בעד אחד. נטען כי החיפוש החל למעשה עוד בטרם הגעתו של מר ש. למקום, ובנוכחותה של ביתו הקטינה של הנאשם. לאור האמור, כך על פי הטענה, לא התקיים תנאי מתנאי הצו לעניין העדים לחיפוש, ועל כן מדובר בחיפוש שאינו חוקי.

עדויות השוטרים בבית המשפט ודוחות הפעולה שלהם

17.השוטרים מסרו בבית המשפט כי שהו בחצר כחלק מפעולות של אבטחת המקום לשם מניעת שיבוש [עמ' 12 ש' 14-11; עמ' 14 ש' 2-1]. יש לציין כי השוטרים לא טענו בדוחות הפעולה כי נשארו בחצר על מנת לאבטח את המקום או כדי למנוע שיבוש. כל שנכתב הוא שנותרו בגינה לחכות לעד לחיפוש מר ש..

18.השוטר ישראל, שהיה ראש הצוות, הסכים בעדותו בבית המשפט כי לא היה מקום להסתובב בחצר שלא בנוכחות העד לחיפוש [עמ' 8 ש' 9-4], לטענתו הוא ישב מול הילדה ולא ראה שהשוטרים האחרים מסתובבים במקום [עמ' 9 ש' 9-8]. על פי טענתו השוטרים חיכו בגינה, "לא עשינו כלום" ו- "לא חיפשנו כלום" [עמ' 7 ש' 30-23; עמ' 8 ש' 12].

מדוח הפעולה של השוטר ישראל [ת/10] עולה כי בוצע חיפוש בבית בנוכחות א.ש. ולא נמצא דבר. לאחר מכן נמצא השתיל בחצר הבית, והשוטר עצמו חתך את השתיל באמצעות סכין והכניסו למעטפה.

19.השוטר אילן תיאר כי בזמן החיפוש שמר על החצר הקדמית והוא ראה את התפיסה של השתיל [ת/14], הוא אף צילם אותו [ת/15]. בעדותו בבית המשפט הכחיש השוטר אילן כי הוא וחבריו הסתובבו במקום עובר להגעתו של מר ש. למקום ובנוכחות הקטינה [עמ' 13 ש' 33].

20.השוטר מאור הכחיש בעדותו כי נכנסו לחצר [עמ' 10 ש' 24-22]. כאשר עומת עם סרטון שהציגה ההגנה מהאירוע, טען כי מדובר באירוע ישן והוא ניסה להיצמד לדוח הפעולה שם לא ציין האם נכנסו למקום [עמ' 10 ש' 30-29].

השוטר איתן מסר בעדותו כי ניתן לשהות בחצר ולחכות שם [עמ' 12 ש' 9-6]

מדוחות הפעולה של השוטרים מאור ואיתן עולה כי הם כלל לא נכחו בזמן התפיסה של השתיל; השוטר מאור תיאר כי: "ניגשתי אל העד שזוהה כ- א.ש.. הזדהתי בפניו כשוטר בהצגת תעודת מינוי והודעתי לו כי בכוונתנו לבצע חיפוש בנושא סמים בבית. התחלנו את החיפוש אשר במהלכו נמסר לי כי נתפס שתיל חשוד כסם מסוג מריחואנה בגינת הבית" [ת/11]. השוטר איתן תיאר כי: "לאחר כשעה הגיע אור. ביצענו חיפוש בתוך הבית ולא תפסתי דבר. נמסר לי כי הבלש ישראל תפס חומר החשוד כסם מסוג מריחואנה בחצר הבית" [ת/12].

סרטוני האבטחה –נ/2

21.סרטוני מצלמות האבטחה בביתו של הנאשם מציירות תמונה אחרת אשר איננה מתיישבת עם עדויות השוטרים בבית המשפט או עם דוחות הפעולה.

22.ראשית יש לציין כי סרטונים אלה התקבלו ללא הסתייגות מצד המאשימה [תחילה הסתייג התובע כי הוא מוכן להגשתם בכפוף לחקירת הנאשם, אך זה לא נחקר אודות הסרטונים שהעתיק והגיש לבית המשפט]. לא נטען כי מדובר בסרטונים ערוכים או מגמתיים, ולא הועלתה כל טענה בדבר קבילותם.

23.מצלמות האבטחה בביתו של הנאשם מתעדות את הגעת השוטרים לבית. אתאר את השתלשלות האירועים כפי שאלה עולים מהסרטונים, ובהתאם ללוח הזמנים שתועד לאור חותמת הזמן.

תחילה [הסרטון השישי; 41_03_M_170702143628] נראה כלב המשפחה נובח בחצר והקטינה מגיעה ללטפו. עוד ניתן לראות שוטר נכנס למקום כאשר הוא אוחז דף נייר בידו [כנראה הצו] והם משוחחים. חותמת הזמן היא 14:36:28 עד 14:37:28. לאחר מכן [הסרטון השביעי; 42_03_M_170702143729] נראים הקטינה והשוטר משוחחים כאשר היא מלטפת את הכלב. הקטינה יוצאת בעקבות השוטר מטווח המצלמה. חותמת הזמן היא 14:37:28 עד 14:37:53.

במצלמה אחרת [הסרטון התשיעי; IMG_ 4302] כאשר חותמת הזמן היא 14:37:38 רואים שני שוטרים נכנסים יחד עם הקטינה לחצר הבית, ליד הבריכה, ומתיישבים בכיסאות ליד שולחן ריבועי קטן. הקטינה מתיישבת בכיסא לידם.

עובר לשעה 14:54:57 [הסרטון הראשון; 13_02_M_170702145458] נראים שני שוטרים ישובים בשולחן בחצר אחד השוטרים אוחז דף נייר בידו. שוטר אחד מוסר לקטינה טלפון סלולרי והיא נצפית משוחחת באמצעותו. מתנהל שיח בין אחד השוטרים לקטינה במהלך השיחה הטלפונית. הקטינה משיבה לשוטר את הטלפון הסלולרי ומתיישבת [הסרטון השני; 14_02_M_170702145532].

בין השעות 15:02:36 עד 15:02:54 [הסרטון השמיני; 90_04_M_170702150238] נראה השוטר האוחז דף נייר בידו מסתובב בכיוון הבריכה ולכיוון המיקום בו נמצא בסופו של דבר השתיל. לאחר מכן [הסרטון העשירי; IMG_ 4303] נצפית הקטינה עדיין יושבת על הכיסא. שני השוטרים קמו מכיסאותיהם, הולכים לכיוון הבריכה ומסתכלים לכיוון בו מצוי השתיל. שוטר אחד יוצא מהחצר וחוזר בליווי של שוטר נוסף. כאשר שני השוטרים נכנסים אל מיקום השולחן מצביע השוטר שיצא לשוטר שהגיע על כיוון השתיל והם הולכים לשם יחדיו. חותמת הזמן היא 15:03:32 ועד 15:05:38.

בין השעות 15:07:45 עד 15:08:13 [הסרטון השלישי; 22_02_M_170702150747] נראים בחצר ביתו של הנאשם חמישה גברים וכן ביתו הקטינה אשר עדיין יושבת בכיסאה. שלושה שוטרים יושבים ליד הקטינה כאשר אחד מהם קם. עוד שוטר נראה משוחח בטלפון הסלולרי ומסתובב בחצר וכן אדם נוסף עומד בחצר [נראה כי כל החמישה שוטרים. ראשית, אין מחלוקת כי בשלב זה בו הקטינה מצויה באזור העד לחיפוש טרם הגיע למקום. שנית, לפי מחוות הגוף נראה כי כל החמישה מכירים. שלישית, לא נטען בדוחות הפעולה או בבית המשפט כי שהה אזרח נוסף בבית בשלב זה או אחר]. בשלב כלשהו השוטר המשוחח בטלפון, בצירוף שוטר נוסף המחזיק בדף נייר, נעלמים מטווח המצלמה והולכים לכיוון בו נמצא בסופו של דבר השתיל.

לאחר מכן [סרטון רביעי; 23_02_M_170702150826] רואים שוטרים מסתובבים במקום, ומחוץ לטווח המצלמה שלושה שוטרים באזור בו מצוי השתיל. שוטר אחד מתחיל לצאת מהחצר. חותמת הזמן היא 15:08:25 ועד 15:08:38. הקטינה עדיין במקום, כבר לא יושבת. לבסוף [סרטון חמישי; 24_02_M_170702150844 ] נראים ארבעת הנותרים יוצאים משטח החצר אל מחוץ לבית ולחצר. הקטינה יוצאת אף היא. חותמת הזמן היא 15:08:44 עד 15:08:59.

24.מהאמור עולה כי בוצע גם בוצע חיפוש ללא נוכחות הנאשם או עדים מטעמו – וזאת בניגוד מוחלט לצו החיפוש שהיה בידי השוטרים. סריקה של חצר הבית, היא חיפוש לכל דבר ועניין, בין אם נתפסו ראיות באותו מעמד ובין אם לאו.

26.יש להדגיש כי החצר מגודרת, כפי שניתן לראות במצלמות האבטחה. התובע אף ביקש מהנאשם לאשר כי הבית שלו מוקף שער וגדר [עמ' 15 ש' 19-17]; זאת בניגוד לטענת השוטר איתן כי "הבית הוא לא בית שמתוחם הוא יחסית פתוח אפשר להיכנס מכל מיני כיוונים" [עמ' 12 ש' 14-12].

לאור האמור, אני קובעת כי בטרם הגעת העד מר א.ש. למקום, בוצע חיפוש בחצר בנוכחות ביתו הקטינה של הנאשם. שני השוטרים שהיו במקום מכתחילה הבחינו בשתיל, אז יצא שוטר אחד לקרוא לשוטר נוסף והוא הצטרף. בהמשך נראה אדם חמישי בנוכחות ארבעת השוטרים [נראה אף הוא כשוטר אך אין לדעת בוודאות]. כולם שהו במקום לצד הקטינה, הם הסתובבו לצד השתיל. כאשר ביקשה הקטינה לצאת את הבית לחברה, עזבו השוטרים עמה את המקום ונותרו מחוץ לחצר עד שהגיע העד מר ש. למקום.

27.בנוהל פריצת דלתות במהלך חקירה [נ/2] מוגדר "מקום" כ: "כל בנין או מבנה או חלק מהם והחצרים הצמודים להם, לרבות בית מגורים, בית עסק, בית תפילה, ומחסן". הנוהל חל על הוראות החוק המקנות לשוטרים סמכות כניסה למקום – לרבות חיפוש באמצעות צו שיפוטי.

תכלית הנוהל ותכלית הוראות החיפוש בדין, הן בין היתר שמירה על פרטיותם של חשודים [זאת לצד תכליות רלוונטיות לגיטימיות אחרות]. הכניסה לחצר הבית היא כניסה למתחם הפרטי של הנאשם. כניסה זו צריכה להתבצע על פי תנאי צו החיפוש שהוגדרו, ובמקרה זה בנוכחות העד מר ש., ולא בנוכחות קטינה בת 8, אף אם היא מתגוררת במקום. במאמר מוסגר אציין כי לא עלתה טענה [וטוב שכך] ולפיה נוכחות הקטינה במקום הכשירה את נוכחותם של השוטרים בחצר או את החיפוש.

זאת ועוד, נכחו במקום חמישה אנשים, בעוד שדוחות הפעולה מזכירים 4 שוטרים ואין מזכירים אדם חמישי [פרט לעד לחיפוש אשר טרם הגיע למקום]. נוכחות של אדם חמישי שאין לדעת בוודאות אם הוא שוטר או מכר של חלק מהשוטרים או של כולם, מדגישה את הפגיעה בפרטיותו של הנאשם שלא נכח במקום. אותו אדם נכנס לחצר, בנוכחות הקטינה הלבושה בגד ים בלבד לגופה, ומסתובב במקום שלא ברשות.

ככל שמדובר בשוטר בתפקיד היה מקום כי ייערך דוח פעולה מטעמו, וכי יוזכר בדוחות של האחרים. ככל שמדובר בעובר אורח המוכר לשוטרים שעסקו במלאכה באותה העת, הרי שלא היה מקום לאפשר כניסתו של זה לחצר הפרטית של הנאשם.

28.באמרת אגב אציין כי על שולחנה של כנסת ישראל מונחת הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - המצאה, חיפוש ותפיסה) התשע"ד-2014 שמטרתה "להשלים את הסדרת דיני החיפוש והתפיסה של רשויות האכיפה בהליכים פליליים". שם [סעיף 1] מוגדר המונח "חיפוש במקום" כ- "כניסה למקום ועריכת חיפוש בו" [ביום 16.7.2018 פוצלה הצעת החוק וחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) (תיקון מס' 14), התשע"ח-2018 עבר בקריאה שניה ושלישית. פורסם ברשומות ביום 24.7.2018. התיקון האמור הוא בדבר חיפוש על גופו של אדם שעוכב].

נראה שהמחוקק ביקש להדגיש כי החיפוש במקום מתחיל כבר בכניסה למקום מושא הצו, ואין צורך בפעולה של חיפוש או התחלת יישום הצו באופן אקטיבי. מכל מקום לא נדרשתי לשאלה האם כניסה היא התחלה של חיפוש נוכח שמצאתי כי השוטרים ביצעו גם ביצעו חיפוש במקום – וזאת טרם הגעת העד מר ש. למקום ולעיני ביתו הקטינה של הנאשם – הכל כפי שפורט לעיל.

29.משלא ניתנה תשובה מניחה את הדעת לתמונה המצטיירת מסרטוני האבטחה, ואף ראש הצוות הסכים בעדותו בבית המשפט כי אסור היה להם להסתובב בחצר, אין לי אלא לקבוע בצער, כי עדות השוטרים על דוכן העדים איננה מתארת את הדברים כהווייתם, וכי דוחות הפעולה של השוטרים מצמצמים אף הם את האירוע ואת מהלך החיפוש באופן שאיננו מתאר את מהלך החיפוש נכוחה, כפי שהיה עליהם לעשות.

30.אין בידי לקבל גם את טענת ב"כ המאשימה כי יש לפצל את האירוע לשניים: הכניסה לחצר בנוכחות הקטינה, במובחן מהחיפוש שנערך מאוחר יותר בנוכחות העד מר ש..

סבורתני כי יש לבחון את ההתנהלות הכללית של השוטרים במסגרת צו החיפוש ואין מקום להבחנה טכנית בין השלבים השונים של דרך או אופן ביצוע הצו. ככל שנפגעו זכויותיו של הנאשם בתחילת הליך החיפוש הרי שהדבר משליך על החיפוש בכללותו ואין או לא ניתן לאפשר הכשרה בדיעבד של אותה פגיעה בהמשך ההליך מאוחר יותר רק מאחר והשוטרים בחרו להיכנס ולצאת את חצר הבית במהלך החיפוש.

31.כאן אציין כי אין לקבל גם את טענת השוטרים כי שהו בחצר לשם מניעת שיבוש. ניתן היה למנוע שיבוש [והכוונה במקרה דנן היא לשליחה של צג ג' למקום לשם סילוק ראיות מפלילות, שכן הנאשם כבר ידע על החיפוש ועל הצו] בפגיעה חמורה פחות בפרטיותו של הנאשם ומבלי כניסה לחצריו. ניתן היה להמתין מחוץ לחצר ולתצפת על המקום, כפי שנראה שנעשה בפועל מרגע שהקטינה עזבה את המקום.

32.לאור כלל האמור אני קובעת כי החיפוש דנן נעשה שלא כדין.

אני קובעת כי מדובר בחיפוש שהתחיל בנוכחות הקטינה, ובהעדר הנאשם או העד מטעמו לחיפוש. השוטרים נכנסו לחצריו של הנאשם בנוכחות הקטינה בלבד, סרקו את המקום ומצאו את השתיל במקום – הכל בטרם הגיע למקום העד לחיפוש, מר ש..

כאן יש להדגיש כי אין טענה או חשד או חשש כי מדובר בראיה שנשתלה על ידי השוטרים במקום, שכן מדובר בשתיל שהיה נטוע בקרקע. תפיסת השתיל נעשתה בנוכחות העד או כשהוא במקום.

נפקות אי החוקיות ופסילת הראייה

33.התוצאה של חיפוש שנערך שלא כדין אינה בהכרח פסילת הראיות שהושגו באמצעותו.

"נקודת המוצא בעניין זה היתה ועודנה כי דוקטרינת פירות העץ המורעל שמולדתה בארצות הברית, לא אומצה בשיטתנו המשפטית. עמדה זו שבנו והדגשנו בשורה ארוכה של פסקי דין . . . ויודגש, הלכה זו נותרה על כנה גם לאחר הלכת יששכרוב. הטעם לדחייתה של דוקטרינת פירות העץ המורעל, נעוץ בהעדפת תכלית הגינות ההליך המשפטי וטוהרו, על-פני התכלית ההרתעתית-חינוכית העומדת בבסיסה . . .". 

[ע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל (1.8.2011), פסקה 20 בפסק דינו של כב' השופט לוי].

דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מקנה לבית המשפט שיקול דעת באשר לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין או קבלתן [ר' ע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006)].

34.במסגרת האיזון האמור, יידרש בית המשפט לזכותו של הנאשם להליך הוגן והגינות ההליך הפלילי, ומנגד לאינטרסים ציבורים כגון שלום הציבור והמלחמה בפשיעה. לשם עריכת האיזון, על בית המשפט להתחשב בשלוש קבוצות של שיקולים:

"קבוצת השיקולים הראשונה נוגעת לאופיה ולחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. בהקשר זה נבחנות על ידי בית המשפט, בין היתר, מהות ההפרה ועוצמת הפגיעה בזכויות הנחקר, וכמו כן נבחנת השאלה האם השימוש באמצעי החקירה הפסולים נעשה במכוון ובזדון או בתום-לב. קבוצת השיקולים השנייה נוגעת למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. בהקשר זה נדרש בית המשפט לבחון באיזו מידה אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה הראייתי, והאם לראיה שהושגה שלא כדין ישנו קיום נפרד ועצמאי מאי-החוקיות או אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגתה. במסגרת קבוצת שיקולים זו עשויה להיות חשיבות רבה לאופיה של הראיה ששאלת קבילותה עומדת על הפרק. כך למשל, כאשר מדובר בראיות חפציות שהן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, ובדרך כלל לא יהיה באי-החוקיות האמורה כדי לפגוע באמינותן. קבוצת השיקולים השלישית שאליה נדרש בית המשפט להתייחס בהתאם להלכה שנקבעה בעניין יששכרוב נוגעת להשפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב, וזאת על ידי השוואת המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה לתועלת החברתית שבפסילתה. הפרמטרים העיקריים לפיהם נערכת השוואה זו הם חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה. חשוב לציין עם זאת, כי שאלת ההתחשבות בפרמטרים אלה אינה נקייה מקשיים והיא לא הוכרעה בעניין יששכרוב.

הנה כי כן, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין יששכרוב בעצם השגתה של ראיה שלא כדין אין די כדי להביא באופן "אוטומטי" לפסילתה. בית המשפט שבפניו מתעוררת שאלת קבילות הראיה שהושגה של כדין נדרש להפעיל את שיקול דעתו בהתאם לנסיבות המקרה, לערוך איזון בין הערכים המתנגשים בהתאם ולבחון את עוצמת ואופי הפגיעה הצפויה בזכות להליך הוגן כתוצאה מקבלת הראיה".

[רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012)].

35.אי החוקיות שנפלה בהליך החיפוש דנן היא החיפוש המקדים בחצרו של הנאשם עובר להגעתו של העד מטעמו למקום, ובנוכחות הקטינה. מדובר למעשה בניצול נוכחות הקטינה במקום כדי להיכנס לחצר בנוכחותה.

לדידי, פגם זה כשלעצמו, איננו חמור באופן שאיננו ניתן להכשר בדיעבד. אינני סבורה כי חיפוש בחצר והפגיעה בפרטיות הנלווית לה שווה בחומרתה לפגיעה הנלווית לחיפוש בבית, או בחדרי הבית. העובדה כי השוטרים הסתובבו בחצר איננה ראויה, ועומדת בניגוד לכללי החיפוש; אך בנסיבות העניין, משנתפס שתיל נטוע בקרקע, מקום שאין חשש כי מדובר בראייה שנתונה היתה למניפולציה כלשהי, הייתי נוטה להכשיר אי חוקיות זו בדיעבד ולהכשיר את החיפוש. לא כך בנסיבות המקרה דנן.

36.סבורתני כי הפגיעה בפרטיות הנאשם איננה הפגיעה היחידה במקרה דנן, וכי פרטיות הקטינה נפגעה אף היא. העובדה כי הקטינה, בת 8, יושבת בנוכחות ארבעה ובהמשך חמישה גברים חמושים, כשהיא לבושה בבגד ים בלבד, מעוררת אי נוחות ומדגישה את הפגיעה בפרטיותה כמי שמתגוררת בבית. נוכחות הנאשם או מכר אחר של הקטינה במקום בוודאי היתה מקלה על הסיטואציה.

סיטואציה זו מדגישה את החשיבות בהקפדה על כללי החיפוש שנועדו להבטיח לא רק את אמינות הראיות הנתפסות במסגרתם, אלא גם את זכויות השוהים במקום. עוד יש בסיטואציה כדי להדגיש את הפגיעה בפרטיות כשלעצמה.

למען הסר ספק, וכדי שלא ייתפס מאן דהוא לרעיון כי הקטינה נפגעה מידי השוטרים יש להדגיש כי לא כך הוא. לא עלתה כל טענה כזו, הקטינה לא העידה בפניי ומעדות הנאשם לא עולה כי היא הביעה בפניו מצוקה בעקבות האירוע. דא עקא התנהלות זו ראוי היה לעשות ברגישות גבוהה יותר בעיקר נוכח גילה הצעיר של הקטינה.

37.עוד יש לשקול כי המדובר בשתיל אחד ויחיד של קנאבוס, שאיננו גדול, איננו מרשים, זאת בלשון המעטה, ובמשקל שאיננו גבוה בנסיבות העניין של פחות מ- 95 גרם נטו. גם שיקול זה מטה את הכף לעבר פסילתה של הראייה שהושגה.

38.נגד הפסילה ניתן לשקול כאמור את העובדה כי מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה היא מבוטלת. מדובר בראיה חפצית, שלאור צו החיפוש השיפוטי שהיה בידי השוטרים הייתה מתגלה בשלב מאוחר יותר ועל כן קיומה אינו תלוי באי החוקיות.

39.השיקול שהכריע את הכף בתיק דנן הוא השיקול החברתי-חינוכי. לדידי המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מהתועלת שבקבלתה, וזאת בעיקר לאור דרך העדתם של השוטרים בפניי.

"מלכתחילה בקביעת זכויותיהם של נאשמים וחשודים, ובאיזונים שבהליך הפלילי בין החובות הדיוניות שעל התביעה ובין הזכויות והחובות הדיוניות של הנאשם העומד לדין, נשקל האינטרס של גילוי האמת. ברקע ההקפדה על זכות השתיקה בחקירה למשל, עומד, בין היתר, הרציונל שלא יודו חשודים הודאות שווא - הודאות שיש בהן כדי להכשיל גילוי האמת. ברקע הזכות לנוכחותם של שני עדים בחיפוש בחצרים, עומד הרציונל שיבטיח הגנה מפני הפללה על ידי אנשי הרשות באמצעות הטמנת ראיות בחצרים. ברקע הזכות לייצוג בהליך המשפטי הפלילי, עומד גם הרצון לסייע בגילוי האמת לבית המשפט, והרצון שלא יורשעו חפים מפשע - וניתן לחשוב על דוגמאות נוספות.

מדובר באיזונים שבוחרת השיטה המשפטית לערוך בתוך השיטה פנימה. כך למשך בשיטה המשפטית הישראלית זכאי נאשם לקבל לידיו מלוא תיק הראיות שאספה המאשימה נגדו בטרם ישיב לאשמה ועם תחילת משפטו. המדובר בתוך השיטה בזכות שנחשבת מהותית וכחלק בלתי נפרד מהזכות להליך הוגן. מנגד חל איסור על הנאשם או על מי מטעמו [אם אזרח, בן משפחה או סנגור] לשוחח עם עדי התביעה על הדיון המשפטי שמתנהל בעניינו, וזאת מתוך החשש להשפיע על עדים – השפעה אשר עשויה להכשיל גילוי האמת. איזון זה של זכויות אל מול חובות או איסורים איננו מובן מאליו ושיטות שונות נוקטות באיזונים שונים [כך למשל, בשיטה האמריקאית נאשם אינו זכאי לקבל לידיו מלוא הראיות שאספה המאשימה נגדו, ומנגד רשאי הוא לראיין את עדי התביעה]. מטרת האיזון שנערך יחד עם זאת, איננה זכויותיו של הנאשם לכשעצמן - זכויות הנאשם נקבעו מתוך שאיפה לאיזון בכללים שונים על מנת שלא להכשיל גילוי האמת ולאפשר ניהול הליך פלילי הוגן, שיש בו לכשעצמו, אם מתנהל הוא כשורה ועל פי הכללים שנקבעו, כדי לקדם גילוי האמת באולם בית המשפט.

על כן ולאור האמור, לטעמי שיקול זה מצדיק אף הוא פסילה של ראיות שהושגו תוך פגיעה בזכויות".

[ת"פ (ב"ש) 25097-01-12 מדינת ישראל נ' יצחק אלאשוילי (3.6.2012)].

שוטרי משטרת ישראל אשר אינם מתעדים כדבעי את דרך עריכת החיפוש בדוחות שהם עורכים, אשר אינם מוסרים תמונה מדויקת [למיטב זיכרונם] באשר לאירוע בו הם משתתפים – מדגישים את הצורך החינוכי בפסילת הראיה. תכלית גילוי האמת בהליך הפלילי מתיישבת כאמור עם זכויות דיוניות של חשודים ונאשמים, זכויות אלה אף מקדמות את התכלית של גילוי האמת ואינן מפריעות לה. עדים אשר אינם מוסרים אמת על דוכן העדים, הם שמהווים אבן נגף בפני גילוי האמת בהליך המשפטי. לא ניתן לעבור לסדר היום על התנהלות שכזו ויש לצפות כי תטופל על ידי הגורמים המתאימים.

"ברי, שהתנהגות הכוללת מסירת עדויות שקר וחיפוי עליהן איננה נסבלת, ודאי מקום שהדבר מבוצע על-ידי רשויות המדינה המופקדות על שמירת החוק והשגת צדק. אמון האזרחים במערכות השלטון והמשפט מותנה בכך שהצדק ייעשה וגם ייראה.

38. ברם אף במנותק מן האמור לעיל, פגמים דיוניים מהותיים, שמעצם טבעם גורעים מערכה של ראיה שהובאה בפני בית-המשפט, משליכים על תוצאות המשפט. שכן, הפגם שנחשף אינו מעיד על עצמו בלבד, והשפעתו על תוצאות המשפט אינה נבחנת אך על-ידי שתילתו לתוך המסכת העובדתית כפי שנקבעה על-ידי הערכאה הדיונית. אכן, הפגם משפיע על המסכת העובדתית כולה. גריעת ראיות או הוספתן משנה את מאזן ההסתברות, שעל-פיו נקבעו המימצאים על-ידי הערכאה הדיונית. "...ההסתברות לקיומה של עובדה תלויה בראיות הבאות בפני בית-המשפט, וראיה נוספת עשויה להשפיע על ההסתברות אם על-ידי הגדלתה ואם על-ידי החלשתה" . . .".

[מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל פ"ד נו(3) 354, 379 (2002)].

40.ערה אני לעובדה כי מהלך העדות בבית המשפט אינו פוגם בהליך החיפוש גופו. לצורך הדוגמה שוטר יכול למסור אי אמת על דוכן העדים לאחר שניהל חיפוש לפי כל הכללים. דא עקא, העובדה כי השוטרים דנן לא דייקו [בלשון המעטה] באשר לדרך התנהלות החיפוש צובעת גם את החיפוש ואת אי החוקיות שבו בצבעים אחרים. הדבר בוודאי משליך על האינטרס הציבורי שבפסילת הראיה, שכן ישנו אינטרס מובהק בחינוך השטח – השוטרים האמונים על המלאכה [קשה, סיזיפית, ומוערכת] מידי יום.

יפים לעניין זה דבריו של כב' אינפלד בחע"מ (מקומיים אש') 626-06 מדינת ישראל נ' אודי סודמי (7.10.2010):

"יש לשמוח על כך שמעטים מאוד הם המקרים בהם בית המשפט מזכה נאשם, תוך קביעה כי עד תביעה, הממונה על אכיפת חוק, שיקר בבית המשפט, וראית התביעה המרכזית זויפה. התנהגות כזו של שוטרים או פקחים נדירה. בדרך כלל, אם מתברר קיומו של ספק ספקה של אפשרות כי יחידה חוקרת נהגה כך, תפסיק התביעה את ההליך נגד הנאשם"

לאור כלל האמור יש לפסול את הסם כמוצג. בהיעדר המוצג יש להורות על זיכוי הנאשם.

גרסת הנאשם

41.באמור לעיל לא סגי, וסבורתני כי יש מקום להורות על זיכוי הנאשם גם בשל הספק באשר למודעותו להימצאות השתיל במקום.

42.במסגרת חקירותיו באזהרה הכחיש הנאשם כי ידע על נוכחות השתיל בחצרו. הוא ציין כי באותו המיקום נמצא בעבר שתיל נוסף שנלקח על ידי המשטרה, ולהערכתו נפלו זרעים מאותו שתיל וגדלו באופן טבעי [ת/2 ש' 19-18]. הנאשם ציין כי הגינה מוזנחת והוא אינו משקה אותה. הגינה מושקת באופן טבעי אם על ידי מי הגשם, ריקון הבריכה או פתיחת צנרת מים [ת/2 ש' 28-22].

על טענות אלה חזר הנאשם במהלך עדותו בבית המשפט. הוא מסר כי חצי שנה עד שנה טרם האירועים המתוארים בכתב האישום נמצא לאחר חיפוש שתיל של סם מסוכן מסוג קנבוס. השתיל נמצא באותה נקודה בה נמצא השתיל בתיק דנן. הוא הכחיש כי ידע על קיומו של השתיל שנמצא בתיק דנן. מאחר ומדובר באותו המיקום העריך שאולי נפל זרעון מהשתיל הקודם והוא גדל מעצמו [עמ' 15 ש' 6-1]. עוד התעקש כי הגינה שלו מוזנחת [עמ' 15 ש' 32-31]. עוד הסביר בחקירה נגדית כי מדובר בשתיל שנמצא בתוך עשבייה במקום [עמ' 18 ש' 20-18;], ועל כן לא שת ליבו אליו, כי הוא גדל בסמוך לשיבר מים מטפטף במקום, וכן ריקון בריכת שחייה במקום יכול לספק לשתיל מים [עמ' 16, ש' 19 והלאה] וכי ייתכן כי כך קיבל השקייה באופן שאיננו מתוכנן או מכוון.

43.הנאשם לא נתפס בשקרים בחקירתו הנגדית. זאת ועוד, עיון בתמונות שצולמו [ת/15] מגלה כי טענתו שמדובר בשתיל שנמצא בסבך של עשבייה במקום איננה מופרכת. אציין כי התמונות בת/15 הן תמונות שמקשות לקבל מידע על הסובב את השתיל, מדובר בתמונות שהן קרובות מאוד לשתיל, אך משתי התמונות הראשונות בת/15 ניתן להתרשם כי טענת הנאשם שמדובר בשתיל שצמח בתוך עשבייה שאיננה מוסדרת במקום איננה שקרית. שלא כטענת ב"כ המאשימה לא התרשמתי כי מדובר בגינה מטופחת ומסודרת, או בשתיל שזכה ליחס מיוחד. בוודאי שלא ניתן ללמוד זאת מת/15.

44.בניגוד לעדי התביעה הנאשם לא נתפס בשקר כלל ועיקר. בנסיבות אלה, ולאור התמונות ת/15, גרסתו מעוררת ספק סביר.

ערה אני לעובדה כי מדובר בגרסה נוחה מאוד. חרף האמור, לא ניתן להתעלם מן העובדה כי גרסה זו עמדה איתן בחקירה נגדית, וכי הנאשם הוא ששיתף מיוזמתו, הן בחקירתו באזהרה והן בעדותו בבית המשפט בדבר חיפוש קודם שנערך בביתו ובדבר הליך פלילי קודם [ר' עמ' 17 ש' 7-12]. שיתוף זה של האירוע יכול להצביע על אותנטיות הגרסה של הנאשם, אשר לפיה הוא סבור כי השתיל שנתפס בענייננו הוא סרח עודף מאותו חיפוש. במאמר מוסגר אציין כי גם היום אין לדעת אם השתיל נעקר על ידי השוטרים כך שלא יצמח שוב במקום, או נחתך, באופן שמבטיח לבלוב נוסף שלו. יש לקוות כי השוטרים עשו עבודתם נאמנה בעניין זה.

45.משלא ניתן לקבוע שהנאשם משקר, ומאחר והתרשמתי כי הנאשם מעיד לגופו של עניין, מבלי לנסות ולהתחמק מן השאלות שהופנו אליו, וכי איננו משקר – יש לקבל גרסתו למצער מחמת הספק.

בנסיבות אלה, יש לקבוע מחמת הספק כי הנאשם לא היה מודע להימצאותו של השתיל במקום, ולזכותו גם מן הטעם הזה.

סוף דבר

לאור כלל האמור לעיל מצאתי כי יש לזכות את הנאשם הן מאחר ומוצג הסמים נפסל כראיה והן לאור גרסתו שמעוררת ספק סביר.

לאור כלל האמור לעיל, אני מורה על זיכויו של הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום.

<#5#>

ניתן והודע היום י"ט טבת תש"פ, 16/01/2020 במעמד הנוכחים.

הוקלד על ידי עינת חייט