פתח דבר
1. הנאשם הורשע עפ"י הודאתו, במסגרת הסדר טיעון בכתב אישום מתוקן, בעבירה של תיווך בסם - עבירה לפי סעיף 14 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] תשל"ג-1973.
בהתאם לכתב האישום המתוקן בתאריך 20.1.04, תיווך הנאשם בעסקה בסם מסוכן בכך שמסר לסוכן המשטרתי שלוש מנות סם מסוג קוקאין במשקל כולל של כ-1 גרם תמורת 450 ש"ח.
במסגרת הסדר הטיעון הוסכם כי הנאשם יודה, יורשע ויישלחלשירות המבחן על מנת שיוגש תסקיר בעניינו, כאשר עמדת המאשימה הינה למאסר בפועל ואילו הסנגור ביקש לבחון הארכת המאסר המותנה בן 3 חודשים.
עוד יצוין, כי טרם מתן גזר הדין, הוריתי אף על הגשת חוות דעת ממונה והצדדים השלימו טיעוניהם לאחר מכן.
2. ב"כ המאשימה ציין, כי לנאשם עבר פלילי הכולל חמש הרשעות קודמות בעבירות רכוש וסמים וכן מאסר מותנה של שלושה חודשים וכן ביקש להשית על הנאשם מאסר בפועל לאור חומרת העבירה, מאסר מותנה, קנס ופסילת רישיון נהיגה. ב"כ המאשימה ציין עוד כי ביחס לחלוף הזמן מעת ביצוע העבירה, אין הדבר עומד לטובת הנאשם אשר לא התייצב פעמים רבות לדיונים. באשר למאסר המותנה, הגישה המאשימה פסיקה ממנה ביקשה ללמוד כי יש מקום להפעיל המאסר המותנה משהתקיימו אותם רכיבי עבירה.
ב"כ הנאשם מנגד, הפנה לתסקיר שירות המבחן וציין כיהנאשם עובד בשנים האחרונות ומתפקד ומתסקיר שירות המבחן עולות נסיבות אישיות לא קלות. עוד הדגיש כי מאז ביצוע העבירה, לא נרשמו לחובתו שום תיקים נוספים וכי הנאשם עובד באופן נורמטיבי וכי העידה לעונש מי שמעסיקה אותו במאפיה בה הוא עובד וציינה כי מדובר בעובד מצטיין. בשים לב לכל האמור לעיל, ביקש להסתפק בהשתת מאסר מותנה.
ביחס למאסר המותנה טען כי הוא לא חל בענייננו כיוון שהמאסר המותנה חל על החזקת סם לצריכה עצמית בלבד וכאן הורשע הנאשם בתיווך שלא כולל את מרכיב הצריכה. מכאן עתר שלא להפעילו כלל או לחילופין להאריכו.
הפעלת המאסר המותנה
3. ראשית,אסיר מלפני הטענה המתייחסת אל המאסר המותנה.
אין חולק כי המאסר המותנה התלוי ועומד כנגד הנאשם נוסח באופן ספציפי- היינו צוין שם מספר סעיף בחוק - כאשר התנאי הוא שהנאשם לא יעבור עבירה בניגוד לסעיף 7 א + ג סיפא לפקודת הסמים.
באשר לשאלת הפעלת מאסר מותנה, הרי בפסק הדין המנחה בעניין זה ע"פ 49/80
עמוס מסילתי ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י לד (3) 808 (להלן פס"ד מסילתי) נקבע כי המבחן הוא מבחן מהותי, היינו:
"התנאי מופר אף אם הנאשם לא עמד כלל לדין בעבירה זהה במספרה לעבירת התנאי, ואף לא הורשע על פיה, ובלבד שהעבירה בה הורשע הנאשם הלכה למעשה כוללת בחובה, מבחינת יסודותיה, את היסודות הקבועים בעבירת התנאי."
מכאן, העובדה שהנאשם הורשע בענייננו בעבירה השונה במספרה מעבירת התנאי בוודאי שאין בה לשלול הפעלתו.
יש לבחון אפוא האם העבירה בה הורשע הנאשם, בענייננו תיווך בסם, כוללת את היסודות הקבועים בעבירת התנאי - החזקת סם לצריכה עצמית. בענייננו הנאשם הורשע בתיווך בסם כאשר על פי עובדות כתב האישום המתוקן, הנאשם מסר לסוכן המשטרתי 3 מנות סם. מכאן, ברי כי הנאשם החזיק בסם לכל הפחות בשלב בו מסר אותו לסוכן.
יפים אפוא לענייננו הדברים שנאמרו בעניין מסילתי בסוגיה זו:
"מכאן מתבקשת אף מסקנה שנייה: ההשוואה הראויה אינה בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין יסודות העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה." (עניין מסילתי הנ"ל בעמ' 811)
במקרה דנא בבואנו לערוך את ההשוואה הראויה, היינו, בין יסודות עבירת התנאי- החזקת סם לצריכה עצמית, לבין היסודות המתקיימים בהתנהגות הנאשם שבפני כפי שהורשע עליהם הלכה למעשה- מסירת הסם לסוכן, הרי ברי כי מתקיימים יסודות העבירה של החזקת סם. אכן יש מקרים בהם עבירת תיווך לא תפעיל תנאי של עבירת החזקת סם, כאשר היסודות שיתקיימו בהתנהגות הנאשם, לא יהיו כאלו שיכללו החזקת סם- למשל במקרה שהתיווך יהא בשיחה טלפונית בלבד. אך לא כך בענייננו.
מכל האמור לעיל יש מקום לדחות טענת ב"כ הנאשם כי אין מקום להפעלת המאסר המותנה. ומכאן לגופם של דברים.
דיון והכרעה
4. הנאשם שבפני יליד 1979 ולו חמש הרשעות קודמות בעבירות רכוש, סמים ואלימות. כמו כן הנאשם בשנת 2006 נידון למאסר בעבודות שירות בגין עבירת רכוש.
מתסקיר שירות המבחן עולה, כי הנאשם נקט בגישה של צמצום וטשטוש לגבי עברו ולגבי מאפייני התנהגותו, כאשר הוא נוטה להשליך את האחריות על אחרים. עוד עולה מתסקיר שירות המבחן כי הנאשם החל להשתמש בסמים בגיל 18, אך מזה 4 שנים לא עישן למעט פעם אחת בחודש לפני הגעתו לשירות המבחן. עוד צוין בתסקיר כי בבדיקות שתן שנערכו לנאשם, נמצאו שרידי סם.