גלש"ן שווקים משאבי אנוש פרסום שווק ויזום עסקי בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בעמ ואח'

פסק דין

רקע עובדתי

העותרת היא חברה העוסקת, בין היתר, בהשמה ובהעסקה של עובדי שמירה, אבטחה וניקיון במכרזים לרשויות ומוסדות שונים. במהלך השנים האחרונות העסיקה החברה שומרים במוסדות חינוך בעיר בית שמש.

החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: משיבה 1), הינה חברה המצויה בשליטת מרכז השלטון המקומי ומרכז המועצות האזוריות, ועוסקת בארגון פעולות משקיות וכלכליות לטובת הרשויות המקומיות בישראל. היא עושה זאת, בין היתר, על ידי פרסום מכרזי מסגרת פומביים. במסגרת פעילותה, פרסמה משיבה 1 מכרז מסגרת, למתן שירותי אבטחה וסיור במוסדות חינוך, אבטחת טיולים, אבטחה היקפית, אבטחת מוסדות ציבור וכד', לרשויות מקומיות ולגופים ציבוריים אחרים. המכרז, כשמו כן הוא, הינו מכרז מסגרת, המאפשר לרשויות המקומיות להזמין שירותי אבטחה מבין הזוכים בו, על פי תנאי המכרז, ובכפוף לאישור שר הפנים לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב-1972 (להלן: חוק הרשויות המקומיות-מכרזים). הליכי המכרז האמור הסתיימו בחודש יולי 2009.

על פי נוהל משרד הפנים למתן אישור לפי הוראת סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות-מכרזים, ההתקשרות בין הרשות המקומית לבין מי מן הזוכים במכרז המסגרת, תיעשה לאחר שייערך נוהל הצעת מחיר בין הזוכים במכרז באזור הרלבנטי לאותה רשות. בהליך לפי נוהל הצעת המחיר, על הזוכים במכרז המסגרת בפרק הרלבנטי להגיש הצעת מחיר בלבד, שאינה יכולה לעלות על המחיר שהוצע במכרז, לשם התקשרות עם הרשות המקומית.

על פי תנאי המכרז, רשאית הרשות המקומית להתקשר עם החברה שהצעתה הייתה הזולה ביותר במסגרת נוהל הצעת המחיר או לא להתקשר כלל, ובנוסף רשאית היא שלא להתחשב כלל בהצעה שהיא בלתי סבירה מבחינת מחירה, בשים לב למהות ההצעה, השירותים הנדרשים ודרישות המכרז. במסגרת הנוהל, נבדקת יכולתו של המציע הספציפי לעמוד בתנאי המכרז, לרבות יכולתו לעמוד בתשלומים לעובדים על פי כל דין, תוך בחינת המחיר שהוצע על ידו.

בהתאם לתנאי המכרז ולנוהל משרד הפנים, רשאית הרשות המקומית לפנות למשיבה 1 על מנת שזו תערוך עבורה את נוהל הצעת המחיר. עם זאת, בכל מקרה, שיקול הדעת וההחלטה לגבי התקשרות על פי תוצאות הנוהל נתונים בידי הרשות המקומית. במקרים בהם מתבקשת משיבה 1 לערוך את נוהל הצעת המחיר, מכינה היא את הפנייה לזוכים, כך שזו תכלול את כל הדרישות של הרשות המקומית על פי תנאי המכרז, מעבירה את הפנייה לזוכים הרלבנטיים, מקבלת את ההצעות, בודקת אותן על כלל מרכיביהן, ובכללם יכולתו של המציע לעמוד בתנאי המכרז ובתשלום שכר לעובדים על פי כל דין. לאחר מכן מעבירה היא את ההצעות לרשות המקומית, על מנת שזו תשקול אותן ותקבל החלטה.

יצויין, כי משיבה 1 מיישמת בהליכי הבדיקה, בין היתר, את הוראות פסק הדין בעת"מ 520/07 עמותת במעגלי צדק ואח' נ' שר הפנים, אשר במסגרתו ניתן תוקף של פסק דין להסכמות אליהן הגיעו הצדדים לאותה עתירה, ולפיהן בנוהל הצעת המחיר שישלח לכל קבלן תצורף טבלת התוספות הנוספות המשולמות לעובדי שמירה ואבטחה של החשב הכללי והאוצר, מיום 21.3.07, ככל שתעודכן, ובה פירוט האחוזים לכל רכיב, בהתאם לשכר היסוד המינימאלי כפי שנקבע במכרז; הקבלן יתחייב עם הגשת ההצעה ונוהל הצעת המחיר לפעול על פי הטבלה האמורה בהתקשרות הספציפית ולפרט בנוהל הצעת המחיר את מפרט כל הוצאותיו במתן כל השירותים הנדרשים; וכי בהצעה יפרט המציע את עלות העסקת העובדים במסגרת אותה התקשרות. ככל שהעלות תפחת מעלות הנחיית החשב הכללי, תיפסל ההצעה. בכל מקרה ייבדקו מכלול המרכיבים על מנת לוודא שהקבלן עומד בכל תנאי המכרז, לרבות זכויות העובדים על פי דין.

משכך, מקום בו קיים חשש שהמציע לא יוכל לעמוד בתשלומים, מוזמן הוא לשימוע לגבי הצעתו, על מנת שיפרט את אופן תמחורה. הנתונים מועברים לרשות המקומית טרם קבלת החלטתה האם להתקשר עם אותו מציע, אם לאו.

בענייננו, פנתה עיריית בית שמש (ולהלן: משיבה 4) למשיבה 1, וביקשה כי ייערך עבורה נוהל הצעת מחיר לשם קבלת שירותי אבטחה שונים בשטח שיפוטה. משיבה 1 פנתה ביום 11.4.10 לכל הזוכים במכרז באזור ירושלים, לרבות העותרת, על מנת שיציעו הצעות מחיר לפנייה האמורה. ביום 14.4.10 נערך סיור קבלנים ולאחריו שלחה משיבה 1 לכל המשתתפים בסיור בקשה מעודכנת לקבלת הצעות למתן שירותי אבטחה עבור העירייה. על גבי הבקשה המעודכנת צוין כי יש להגיש את ההצעות על גבי טפסים אלה בלבד. ההבדל בין הטפסים המעודכנים לבין הטפסים הקודמים הוא בכך, שבעוד שבטפסים הקודמים נדרשו המציעים כי כל המאבטחים יעברו הכשרת מאבטחי מוסדות חינוך (דרישה המגדילה, כמובן, את העלויות), הרי שדרישה זו בוטלה בטפסים המעודכנים.

במסגרת הנוהל, התבקשו המציעים ליתן הצעות מחיר לשעת מאבטח מוסדות חינוך, כולל מירס, וכן ליתן הצעות למאבטחים חמושים למוסדות שונים אחרים בתחום העירייה. לפנייה צורפה טבלה ובה פירוט מרכיבי השכר על פי הנחיות החשב הכללי. המציע נדרש לחתום עליה ולהצהיר כי המחיר המוצע על ידו מאפשר לו לשלם לעובדים את כל התנאים המפורטים בה.

12 חברות הגישו הצעת מחיר על פי הנוהל. משיבה 4 בחרה במשיבה 5, רשף בטחון (1993) בע"מ, שהייתה ההצעה הזולה ביותר. למקום השני הגיעה משיבה 6 (מודיעין אזרחי בע"מ), למקום השלישי הגיעה משיבה 7 (בטחון אזרחי ש.ק. בע"מ), ואילו העותרת הגיעה למקום הרביעי.

העתירה שלפניי היא כי אורה למשיבה 1 לפסול את שלוש ההצעות של משיבות 5, 6 ו-7, עקב היותן הצעות הפסד, ומאחר שכדי לעמוד בהן על המציעות להפר הוראות חוק קוגנטיות או להפר את הוראות החשב הכללי מיום 25.7.07, שהן חלק מהוראות המכרז. כמו כן ביקשה העותרת, כי אורה למשיבה 4 להימנע מלהתקשר עם מי מן המשיבות 5,6, ו-7, בשל היותן הצעות הפסד, וכי אקבע כי הצעת העותרת היא הטובה ביותר ולכן היא הזוכה.

בנוסף ביקשה העותרת כי אורה ליועץ המשפטי לממשלה לפסול את ההצעות של המשיבות הנ"ל בשל היותן הצעות המפרות הוראות חוק קוגנטיות ואת הוראות משרד האוצר, ופוגעות במדיניות ממשלת ישראל להגן על זכויות קוגנטיות של עובדים ומאבטחים בחברות שמירה. לגבי סעד זה ייאמר, כי היועץ המשפטי לממשלה (משיב 3) ביקש כי אורה על מחיקתו, משום שאין המדובר במשיב רלבנטי לעתירה, לא ניתנה על ידו כל החלטה בעניין הנדון, ולא נעשתה אליו כל פנייה בטרם הוגשה העתירה. בקשת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה התקבלה מספר שעות לפני הדיון, ולנוכח נימוקיה, הוריתי על מחיקתו מן העתירה, בהסכמת העותרת והמשיבים האחרים. עוד יש לומר, כי משיבה 7 לא התייצבה לדיון על אף שהוזמנה.

טענות העותרת

עיקר טענותיה של העותרת מכוונות לכך, שהצעת משיבה 5, היא ההצעה הזוכה, מצביעה על רווח גולמי העומד על כ- 2% (הוא הדבר גם ביחס למשיבה 6). לטעמה, ברמת מתח כה נמוכה, כל סטייה, ולו הקלה ביותר, תהפוך את ההצעה להצעת הפסד, ותביא עימה פגיעה אינהרנטית בזכויות העובדים. אכן, הן משיבה 5 והן משיבה 6 זומנו לשימוע על רקע הצעותיהן הזולות, אולם לטעמה של העותרת, פרוטוקול השימוע (עת/2) מלמד, כי המדובר בהליך שהתנהל מן השפה ולחוץ, כדי לצאת ידי חובה, הנתונים שהוצגו לא נבדקו כלל, וההצעות הוכשרו על יסוד נתונים בלתי מתקבלים על הדעת. הכשרתן של ההצעות הללו והעברתן למשיבה 4 לשם החלטה, אינה סבירה, כך על פי העותרת.

עוד נטען, כי משיבה 1 לא בחנה כראוי את הנתון שעניינו עלות ההכשרה המקצועית. הסכום שהוקצב לשם כך אינו מתקבל על הדעת, על פי טענת העותרת. נתון זה התבסס, בין היתר, על הערכת משיבות 5 ו-6, כי חלק ניכר מן המאבטחים המועסקים עתה על ידי העותרת יבקשו לעבור ולעבוד עם החברה הזוכה, וכך תיחסך ממנה עלות הכשרתם. לטענת העותרת, קבלת הצעה הנשענת על הערכה כזו פוגעת בתחרות ההוגנת ובעקרונות של תום לב, ולמעלה מכך, גם בהינתן ההערכה האמורה, הרי שתמחור הוצאות ההכשרה ב- 1 ₪ לשעת עבודה, כפי שעשו זאת משיבות 5 ו-6, אינו ריאלי. העותרת תמחרה הוצאות הכשרה אלה במחיר של 1.45 ₪ לשעת עבודה, וזאת למרות שמרבית עובדיה כבר עברו את ההכשרה הראשונית הנדרשת, ולפיכך עלות הכשרתם נמוכה יותר.

ולבסוף נטען, כי הובא בפני משיבה 4 מידע, כי למועצה האזורית מטה יהודה חוות דעת שלילית בכל הנוגע לתפקודה של משיבה 5 במתן שירותים זהים לאלה הנדרשים על פי המכרז נשוא העתירה. על פי חוות הדעת לא עמדה משיבה 5 בנדרש בכל הנוגע לכמות העובדים הנדרשים. היועץ המשפטי של משיבה 4 חיווה דעתו כי מידע זה אינו רלבנטי, ולפיכך החליטה משיבה 4 להתקשר עם משיבה 5, כעולה מפרוטוקול הוועדה מטעמה של משיבה 4, המתעד את הדיון בהצעות שהועברו לבחינתה ולהחלטתה (עת/3).

לתמיכה בטענה כי הצעותיהן של משיבות 5, 6 ו-7 הן הצעות הפסד צרפה העותרת "ניתוח מספרי" שנערך על ידי רואה חשבון מטעמה של העותרת (עת/6) והמצביע על כך כי רק הצעתה אינה מפסידה לאחר תשלום כל ההוצאות הכרוכות בהפעלת המכרז נשוא העתירה. זאת משום, שכאמור, עובדיה, העובדים עתה במתן שירותי אבטחה למשיבה 4, עברו כבר את ההכשרה המתאימה ואין היא צריכה אם כך להוציא הוצאות גיוס ראשוניות. כמו כן מאחר שהיא נותנת שירותים זהים למועצה האזורית מטה יהודה הסמוכה לבית שמש, ומעסיקה מפקח בחצי משרה במסגרת אותם שירותים, תוכל להציב מפקח בחצי משרה נוספת בבית שמש, על פי דרישות המכרז, מה שיפחית אצל העותרת את עלות הוצאות הפיקוח.

נוכח כל אלה סבורה העותרת כי ההחלטה להכיר בהצעתה של משיבה 5 כהצעה הזוכה, ולדרג את העותרת אך במקום הרביעי הינה החלטה פסולה, בלתי סבירה בעליל, ויש בה סיכון של ממש כי היא תוביל להפרת תנאי המכרז ואמות המידה שנקבעו בעת"מ 520/07 הנ"ל.