דבורניקוב ואח' נ' אחים נטע בע"מ

1. תביעה לתשלום 200,000 ₪ בגין פגיעה בפרטיות של התובעות ועשיית עושר ולא במשפט.

רקע כללי וטענות הצדדים

1. הנתבעת מחזיקה במסעדה בשם "שווארמה מקס" במתחם הקניות "ביג" בבאר שבע (להלן: "המסעדה").  התובעות, אם ובתה הקטינה, היו לקוחות המסעדה.
2. באוגוסט 2009, סעדו התובעות במסעדה.  לטענתן, תוך כדי הזמנת הארוחה, צולמו על ידי אישה שלא הכירו ולאחר מכן התברר כי תמונה של התובעת 1 הופיעה על גבי אוטובוסים של תחבורה ציבורית בבאר שבע, לשיטתה כשפיה מלא באוכל.  כמו כן הופיעה אותה תמונה בעיתון "שבע" ולצידה אף תמונה של התובעת 2. 
3. לטענת התובעת 1 היא סימנה לצלמת בידה להפסיק לצלם, היא סברה כי מדובר בצלמת פרטית המחלקת תמונות לסועדים ולא הבינה כי מדובר בצילום לצורכי פרסום. 
4. לטענת התובעת 1, מדובר בתמונות מבזות ומשפילות ובעקבות הצגת התמונה על גבי אוטובוסים היא סבלה מהערות של אנשים ומכרים, מעלבונות ומיחס שלילי והדבר גרם לה למבוכה וצער.  אף בנה סבל מן הפרסום שכן חבריו צחקו עליו והדבר הביך אף אותו. עוד טענה התובעת 1 כי מנהל מסעדת "המקסיקני" בעיר, שהעסיקה את בנה, כעס עליה בשל טענתו שהיא מסייעת לפרסם את המתחרים.  לפרסום בעיתון "שבע" היא נחשפה בחודש אוקטובר 2009 כשתשומת ליבו של בנה הופנתה לכך והדבר גרר חזרה של ההערות המעליבות והעצים את עוגמת הנפש שלה. 
5. לטענת התובעת 1, היא פנתה פעמים מספר למסעדה וביקשה להסיר את התמונות אולם לא זכתה להתייחסות.  לטענתה היא אף פנתה באמצעות בא כוח בעניין זה, אולם לאחר חילופי הייצוג פנייה זו אינה מצויה בידה. 
6. לטענת התובעות, מדובר בפרסום לצרכי מסחר ורווח.  הנתבעת לא קיבלה הסכמה לפרסום התמונות ובכך הפרה הנתבעת את חוק הגנת הפרטיות תשמ"א 1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות") ואף עשתה עושר ולא במשפט כשהפרה את זכותן הקניינית של התובעת בדמותן.  התובעות תובעות פיצוי בסכום של 200 ₪ בגין כל יום בו התפרסמו התמונות ובסך הכל לפחות 80,000 ₪ לכל אחת מהן.  בנוסף תובעות התובעות 50,000 ₪ פיצוי ללא הוכחת נזק לכל אחת מהן בגין הפגיעה בפרטיותן.  התביעה הועמדה על סכום של 200,000 ₪ מטעמי אגרה. 
7. הנתבעת סבורה כי דין התביעה להידחות.  התביעה של התובעת 2 צריכה להידחות מאחר שלא הוצגה כל תמונה שלה.  התביעה של התובעת 1 צריכה להידחות לגופה.  לטענת הנתבעת לא היה בתמונות דבר מבזה או פוגע.  התמונות לא היו בלבוש שאינו מכובד או בעירום. 
8. לטענת הנתבעת היא ביקשה להפיץ לציבור הרחב את השירות הטוב שנותן צוות המסעדה ואת קיומו של ציוד מכאני חדש.  לטענת הנתבעת, התובעות אינן מפורסמות או ידועות ועל כן לא הייתה לה כל כוונה לפרסם את תמונתן ואין זה מעניין איש כי הן סועדות במסעדה והדבר לא יכול לגרום למשיכת לקוחות למסעדה.  על כן לטענת הנתבעת היא לא הרוויחה דבר ולא הייתה אמורה להרוויח דבר מפרסום התמונות.  עוד טוענת הנתבעת כי היא לא קיבלה כל פנייה מהתובעות להסיר את הפרסום.
9. הנתבעת מציינת כי הצילום בוצע על ידי גורם חיצוני, חברת אינפומושיין בע"מ, התובעות לא התנגדו בזמן אמת לצילום ולא פעלו למחיקת הצילומים באופן מיידי ועל כן יש לומר כי הסכימו מכללא לצילום.  לטענת הנתבעת, הטענה בדבר הסימון עם היד לו טוענת התובעת 1, הוספה רק במסגרת כתב התביעה המתוקן ולא נכללה בכתב התביעה המקורי.  ככלל טוענת הנתבעת כי תיקון כתב התביעה נעשה לאחר הגשת כתב ההגנה כשהתובעות הבינו שסיכוייהן נמוכים ועל כן יש בו משום חוסר תום לב.
10. בסיכומים טענו התובעות כי בתצהירו לא הכחיש מר נטע (הבעלים והמנהל של הנתבעת) את הפרסום, הן בעיתונות והן על גבי אוטובוסים ויש בכך הודאת בעל דין.  יתר על כן, הנתבעת נמנעה מצירוף מסמכים שהיו בידה מהם ניתן היה ללמוד כמה שילמה עבור הפרסום ומה היה משך הפרסום.  לטענת התובעות, הנתבעת לא העבירה להן מסמכים למרות דרישת גילוי מסמכים שהפנו אליה.
11. לעניין הפיצוי הנתבע טענה הנתבעת כי התובעת 1 לא טענה דבר בעניין זה בתצהירה וכי אין לתובעות כל ראיה לגבי משך הפרסום.  הנתבעת העלתה בסיכומים טענה להגנת תום לב (סעיף 28 לסיכומים). 
12. אציין כי לתובעות ניתנה זכות לסיכומי תשובה, אולם הן לא ניצלו זכותן זו ועל כן יינתן פסק דין ללא סיכומי תשובה של התובעות.

העדים שהעידו בפני ותמצית עדותם

1. מטעם התובעות העיד מר אבו מחארב ח'ליל, נהג אוטובוס בחברת מטרו דן, שאישר כי נהג באוטובוסים עליהם נתלו מודעות עם תמונת התובעת 1 וראה אף אוטובוסים נוספים עליהן היו תלויות התמונות.  הוא אף העיד כי פנה לתובעת 1 ואמר לה כי זיהה את תמונתה. 
2. מר טופורוב דימטרי, בנה של התובעת, העיד כי חבריו סיפרו לו שראו את אמו על מודעות באוטובוסים והוא אף ראה את הפרסום בעצמו.  הבן העיד כי אמו נראית לועסת בתמונה והדבר השפיל אותו וגרם לו עוגמת נפש רבה ואף בעל העסק בו עבד כעס.  לטענתו, המשפחה הגיעה ממולדובה ושם פרסום מסוג זה מהווה בושה.  בעדותו אף תיאר מר טופורוב את ההערות המעליבות שקיבל בעניין זה.  מר טופורוב העיד שראה את התמונות שהופיעו בעיתון "שבע", אולם לא שמר את העיתון.  לדבריו בתמונה השנייה בעיתון "שבע" רואים את אחותו ברקע (ע' 7 ש' 25-30). 
3. מר סוליימנוב סרגיי, חבר ילדות של מר טופורוב שאף עבד איתו ב"מקסיקני" אישר כי ראה את התמונה של התובעת על גבי האוטובוסים ואף ראה את הפרסום בעיתון "שבע".  כמו כן אישר מר סוליימנוב שמר טופורוב עבר השפלה עקב הפרסום.  הוא לא ידע לומר אם צחקו על התובעת 2 (ע' 16 ש' 13-16).
4. התובעת 1 העידה על התחושות הקשות שנגרמו לה בעקבות הפרסומים.  התובעת 1 העידה שהיא לא ראתה בעצמה את התמונה של בתה בעיתון "שבע", אלא רק בנה ראה אותן (ע' 30 ש' 12-14) וכך אף הצהירה בסעיף 17 לתצהירה.  בכל הנוגע לפיצוי הנתבע, העידה התובעת 1 שאין לה ראיות שהרווחים של הנתבעת גדלו בעקבות הפרסום אולם היא ראתה שהמקום נראה טוב יותר וגדול יותר (ע' 32 ש' 2-3). 
5. מטעם הנתבעת העיד מר נטע, הבעלים של המסעדה.  לטענתו בתצהיר, הוא לא ידע כי התובעות היו במסעדה והבין זאת רק מן התמונות.  כמו כן טען בתצהירו (סעיף 5) כי לא נכח במסעדה בזמן הצילום והצילום בוצע על ידי חברה חיצונית.  עם זאת כשנשאל בעדותו אם היה במסעדה בעת הצילום טען שהוא כל הזמן במסעדה (ע' 25 ש' 8-9).
6. מר נטע טען בעדותו ובתצהירו שההזמנה שלו הייתה לצלם רק את העובדים ולא את הלקוחות (ע' 25 ש' 10-24) וכן טען שלא אישר את הצילום לפני פרסומו על האוטובוס.  מר נטע העיד שהזמין את הצילומים לצורכי פרסום אולם בפועל זה לא הועיל והוא לא חזר על זה (ע' 26 ש' 20-21).

השאלות השנויות במחלוקת

1. הצדדים מסכימים כי תמונתה של התובעת 1 הופיעה בפרסום על גבי אוטובוסים, אולם אינם מסכימים לגבי משך תקופת הפרסום.  קיימת מחלוקת בין הצדדים אם היה פרסום בעיתון "שבע" בכלל ואם היה פרסום של תמונה של התובעת 2 בפרט.  קיימת מחלוקת בין הצדדים אם נפגעה פרטיות התובעות ואם נעשה עושר ולא במשפט על ידי הנתבעת בפרסום התמונות.  כמו כן קיימת מחלוקת אם התובעת 1 נתנה הסכמה מכללא לפרסום, אם עומדת לנתבעת הגנת תום לב וככל שייקבע כי יש לפצות את התובעות או מי מהן, מה גובה הפיצוי הראוי. 

דיון והכרעה 

הפרסום בעיתון "שבע" ותביעת התובעת 2

1. לעניין הפרסום בעיתון "שבע" טענה התובעת 1 בסעיף 16-17 לתצהירה, כי בנה ראה את הפרסום שלה ושל התובעת 2 באוקטובר 2009.  לטענתה היא לא השיגה את העיתון ועל כן לא היה בידה העתק הפרסום הנטען.  בנה של התובעת 1 אישר את הדברים בתצהירו (סעיפים 7-8).  הוא הצהיר שראה את הפרסום ומדובר היה בתמונה זהה לזו שפורסמה על האוטובוסים ולגבי אחותו מדובר היה בתמונה בה היא נראתה יושבת ליד השולחן ואוכלת במסעדה.  בעדותו טען מר טופורוב כי את אחותו רואים בתמונה השנייה ברקע (ע' 7 ש' 30).
2. מר סוליימנוב אף הוא בתצהירו הצהיר כי ראה את הפרסום בעיתון "שבע" (סעיף 8 לתצהירו) והסב את תשומת ליבו של מר טופורוב לפרסום, אולם האחרון כבר ידע עליו (סעיף 9 לתצהירו).  בעדותו טען מר סוליימנוב כי מר טופורוב הוא שהראה לו את הפרסום בעיתון "שבע" (ע' 14 ש' 15). 
3. התובעות טענו כי הנתבעת לא הכחישה את הפרסום בעיתון "שבע", אולם נראה כי אין זה מדויק, שכן בכתב ההגנה המתוקן הפרסום הוכחש, גם אם מחוסר ידיעה.  מר נטע בעדותו, אף כי העדות לא הייתה מאוד עקבית, טען כי אינו זוכר אם פרסם גם בעיתון והסכים כי פרסם באוטובוס (ע' 22 ש' 19-23). 
4. אני סבורה כי התמונה העולה לגבי הפרסום בעיתון "שבע" אינה קוהרנטית.  מר טופורוב טען כי ראה את הפרסום בו נראית התובעת 2 סועדת במסעדה אולם בעדותו ציין כי הייתה רק ברקע.  מר סוליימנוב הצהיר כי הוא ראה את הפרסום באופן עצמאי וסיפר עליו למר טופורוב אולם בעדותו טען כי מי שהסב תשומת ליבו לפרסום בעיתון היה דווקא מר טופורוב.  התובעת 1 לא ראתה את הפרסום כלל וטענה כי לא עלה בידה להשיג העתק של העיתון.  אציין כי נוכח המודעות של התובעת 1 באותו שלב לשימוש בתמונתה לצרכי פרסום (בשל ידיעתה על הפרסום על גבי האוטובוסים), ניתן היה לצפות כי תשיג מיד העתק של העיתון ונראה כי בזמן אמת אף לא היה כל קושי לעשות כן.  מר נטע השיב תשובה לא מאוד קוהרנטית לגבי הפרסום בעיתון. אוסיף לכך, כי התובעות אכן דרשו במסגרת גילוי מסמכים את הפרסומים, אולם תצהיר גילוי המסמכים של הנתבעת אינו כולל פרסומים אלה.
5. בהיעדר אפשרות לראות את הפרסום בעיתון, מאחר שלא הוצג על ידי מי מהצדדים ונוכח התמונה הלא ברורה בעניין זה כפי שמפורט לעיל, אני סבורה כי התובעות לא עמדו בנטל הראיה להוכחת הפרסום בעיתון "שבע". 
6. התוצאה של קביעה זו היא כי יש לדחות את תביעתה של התובעת 2, שכן אין טענה כי תמונתה פורסמה על גבי אוטובוסים. 
7. למעלה מן הצורך אציין כי תביעתה של התובעת 2 לפי חוק הגנת הפרטיות הייתה בעייתית אף אילו הוכח הפרסום בעיתון שכן התובעת 2 לא העידה בעצמה ולא נטען על ידי התובעת 1 כי התובעת 2 סבלה עוגמת נפש מן הפרסום.  אף מר סוליימנוב לא ידע לומר אם התובעת 2 הייתה מושא ללעג, למרות שידע לומר כי צחקו על התובעת 1 ועל בנה (ע' 16 ש' 12-16).  נפסק כי תכלית חוק הגנת הפרטיות היא לפצות בגין עוגמת הנפש הנגרמת עקב הפגיעה בפרטיות ולא בגין נזק כלכלי.  ראה בעניין זה ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ. אריאל מקדונלד פד נח(4)314 בע' 346 (להלן: "פס"ד אלוניאל"). 
8. התביעה של התובעת 2 נדחית אם כן.  אינני מחייבת את התובעת 2 בהוצאות, מאחר שלא ניתן לומר כי איזה מן ההליכים בתיק נגרם עקב היותה תובעת וכל ההתנהלות בתיק הייתה זהה אף אילו הייתה התובעת 1 התובעת היחידה. 

האם נפגעה פרטיות התובעת 1?

1. סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות קובע: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו".  סעיף 3 מגדיר "הסכמה" כ"הסכמה מדעת, במפורש או מכללא".
2. פגיעה בפרטיות מוגדת בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות (יצוטטו רק החלקים הרלוונטיים בהגדרה):

"פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:

(4)        פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו"

            (6)        שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח"

1. אציין כי בכתב התביעה התייחסו התובעות רק לסעיף 2(6) ובסיכומים התייחסו לסעיפים קטנים נוספים.  אני סבורה כי הסעיפים הרלוונטיים לענייננו הם אלה המצוטטים לעיל.  התובעת 1 סברה כי היה בפרסומה על גבי האוטובוסים כדי לגרום להשפלתה ולביזויה ואילו הנתבעת סברה כי אין הדבר כך.  התובעת 1 סברה כי הדבר נעשה לשם ריווח והנתבעת חלקה על כך.
2. אתחיל ואומר כי אני סבורה כי היה בפרסום התובעת 1 כדי להשפילה ולבזותה וכן כי השימוש בתמונתה נעשה לשם ריווח ועל כן נפגעה פרטיותה. 
3. הצדדים הרבו לעסוק בשאלה אם פיה של התובעת 1 היה מלא אוכל ומאיזה צד ואם בכך יש ביזוי והשפלה.  בחקירת בנה של התובעת 1 ניסה ב"כ הנתבעת להציע שמא התובעת 1 עשתה תנועה עם הלשון (ע' 9 ש' 24).  כמו כן הפנתה הנתבעת בסיכומים לסתירות לכאורה בין עדות התובעת 1 לבין עדות בנה, אולם ה"סתירה" היא בכך שהתובעת 1 דיברה על כך שבתמונה נראה צד שמאל של פיה מנופח ומעוות ואילו בנה העיד שכל הפה שלה מלא אוכל.  אני סבורה כי אין כל חשיבות להבדלים אלה בין העדויות, במיוחד נוכח העובדה כי התמונה מונחת בפני בית המשפט (מצורפת לתיק בית המשפט כמוצג ת/1) וממילא כל אחד יכול לראות אותה ולפרש כרצונו את מראה עיניו.  עיון במוצג ת/1 מראה כי התובעת 1 נראית כאילו פיה מלא.  בצילום נראה רק צד שמאל של פניה התובעת 1 והלחי שלה נראית נפוחה ואין חשיבות רבה לשאלה מה גרם לכך.  על כן אני סבורה כי אף השאלה אם ניתן לאכול באזור ההזמנות של האוכל במסעדה אם לאו (אליה התייחס מר נטע בעדותו), אינה חשובה במיוחד. 
4. הנתבעת ציינה כי נהג האוטובוס שהעיד מטעם התובעות, כשנשאל בעניין זה השיב שאין שום דבר פסול או משפיל בתמונה ת/1 (ע' 13 ש' 9-10).  תשובה זו של הנהג משקפת את דעתו, אולם אינה מכריעה בשאלה, אם יש בפרסום זה כדי להשפיל את התובעת 1 או לבזותה. 
5. אני סבורה כי היה בתמונה ת/1 כדי להשפיל או לבזות את התובעת 1.  אני סבורה כי עצם פרסומה של תמונה ענקית של התובעת, על גבי אוטובוס יכולה להיות משפילה עבורה ככל שלא רצתה להיות מזוהה עם פרסומות בכלל ועם פרסום הנתבעת בפרט.  על כן, אף אילו לא היה עיוות מסוים בפניה של התובעת 1 בתמונה ופיה לא היה נראה מלא, עדיין היה בנסיבות הפרסום משום השפלה.  התובעת 1 מנתה נסיבות נוספות שהכבידו עליה בקשר לפרסום. הצורך להתגונן בפני הבעלים של "המקסיקני", העובדה שהייתה אחרי הליך גירושין וכו'.  אולם לשיטתי, גם ללא נסיבות מיוחדות אלה, לא כל אדם מוכן שתמונתו תתנוסס על גבי אוטובוסים ברחבי העיר בכלל ובהקשר למסעדה בפרט . על אחת כמה וכמה כשבתמונה ת/1 פניה של התובעת 1 מעוותים, בין בשל אוכל המצוי בפיה ובין מטעם אחר ועל כן אני סבורה כי חל בעניינו סעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות וכי פרטיותה של התובעת 1 נפגעה. 
6. לעניין פרשנות סעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות, גם אם בהקשר הפלילי, ראה ברע"פ 9818/01 ביטון נ. סולטן פד נט(5) 554 בע' 583,584 שם נבחר פירוש מצמצם יותר לסעיף זה, אולם אני סבורה כי התצלום נושא הליך זה נכנס לגדרו:

"... האחריות הפלילית נובעת ראשית כול מתוכן התצלום במשולב עם הנסיבות שבהן פורסם תוכן זה. כך למשל פרסום תצלומו של אדם דתי המפר מצווה בעיתון המופנה לקוראים דתיים. פרסום שכזה עלול לגרום להשפלה ולביזוי עקב השילוב של תוכנו של הצילום עם הנסיבות שבהן פורסם. פירוש זה מצמצם לכאורה את האחריות הפלילית, מפני שהוא מחייב ש"פוטנציאל ההשפלה" או "פוטנציאל הביזוי" יהיה טבוע בתצלום עצמו, ואילו הבחירה בנסיבות הפרסום אך מביאה את הפוטנציאל הזה לכלל מימוש ...".

1. בנוסף, אני סבורה כי יש לומר כי נעשה אף שימוש בתמונת התובעת 1 "לשם ריווח" ועל כן יש תחולה אף לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות.  הסעיף עוסק במטרת השימוש בתמונה ולא בתוצאה שהושגה.  כלומר, אף אם לא הושג רווח בעקבות הפרסום, עצם הכוונה להשיגו, עונה על דרישת הסעיף.  מר נטע עצמו העיד כי תכלית הצילום הייתה פרסום.  מר נטע הסביר כי לא הייתה בכך תועלת ועל כן לא חזר על מהלך זה (ע' 26 ש' 20-21), אולם כאמור לעיל אין חשיבות להצלחת מסע הפרסום, אלא רק לתכלית השימוש בתמונה על מנת להיכנס לגדר סעיף 2(6).
2. ראה בעניין זה ת"א (שלום ת"א) 19080/91 ברקוביץ ואח' נ. עיתונות מקומית בע"מ ואח' (להלן: "פס"ד ברקבוביץ").

"לדעת ב"כ הנתבעים מדובר בסעיף 2(6) הנ"ל על הפקת רווח ממשי ממעשה, אך לדעה זו אין כל תימוכין בלשון הסעיף. ההיפך הוא הנכון.   
סעיף 2(6) קובע מפורשות כי מה שנחשב לפגיעה בפרטיות הוא מטרת הפרסום ולא תוצאתו, דהיינו, די שהפרסום נעשה לשם רווח הגם שבפועל לא הופק רווח, על מנת להיכנס תחת כנפי סעיף זה. זהו הפירוש היחיד אשר ניתן לתת לסעיף 2(6), שאם לא כן, ואם היה בדעת ב"כ הנתבעים, היה ניסוחו חייב להיות שונה באופן שיציג נאמנה את דרישת הרווח הממשי, לדוגמא – "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו אשר הופק מהם רווח". תוספת המילה "לשם" לפני "רווח" מבהירה חד-משמעית כי מדובר בכוונת רווח ואין נפקא מינה אם הופק הרווח בפועל, אם לאו."

1. הנתבעת טענה כי התובעת אינה מפורסמת ועל כן אין כל ערך מוסף בפרסום תמונתה, שכן פרסום תמונתה לא יגרום ללקוחות להגיע למסעדה.  מר נטע טען בעדותו שההזמנה שלו הייתה לצלם רק את העובדים ולא את הלקוחות (ע' 25 ש' 10-24) וכי הוא רצה שיראו את השירות הטוב הניתן במקום ואת הציוד המכאני החדיש.  
2. אתחיל ואומר כי ככל שזו הייתה כוונת הנתבעת היא לא משתקפת בת/1, שכן בתמונה זו רואים בעיקר את הלקוחות.  אולם מעבר לכך, טענה זו איננה ממין העניין. אכן לא זהותה של התובעת משמעותית, אולם התובעת כלקוחה הפוקדת את המסעדה, היא בעלת ערך מוסף, להבדיל מצילום המסעדה ריקה.  הרי לא היה קושי לזמן את הצלמת לפני שעות הפתיחה על מנת לצלם את העובדים והציוד ולמרות זאת החליטה הנתבעת לזמן את הצלמת בשעות הפעילות והדבר נעשה במכוון ולתכלית מסוימת.  על כן נעשה שימוש בתמונת התובעת, לא כי היא עצמה תזוהה, אלא כי היא לקוחה, לקוחה אחת מני הרבה "לקוחות מרוצים".
3. ראה בהקשר זה בת"א (שלום ת"א) 32631-07 גל ואח' נ. אמריקנה אינס ישראל בע"מ (להלן: "פס"ד גל") שם דחה בית המשפט את הטענה כי העובדה שהתובעת איננה דמות ידועה מפחיתה מכוונת הריווח של הפרסום וקבע:

"... על-פי סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות כל "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח" ללא הסכמתו מהווה פגיעה בפרטיות, אף כאשר לא מדובר באישיות ציבורית או ידועה... יצוין כי בניגוד לפסק הדין שאליו הפנה ב"כ הנתבעת, ת.א. (שלום- ת"א) 47047/08 שרצר (בר) ליאת נ' סמירה (ריבה) רבקה (מיום 30/11/08), בענייננו התובעות הינן הדמויות המרכזיות בתמונה (יחד עם אישה נוספת) ואינן מופיעות בה באקראי או ברקע מאחורי דמות מפורסמת כלשהי. כמו-כן בשונה מהנסיבות המתוארות בפסק הדין הנ"ל, התמונה נשוא תביעה זו לא צולמה באירוע מתוקשר שהיו צפויים להיות בו צלמים ואורחים ידועים רבים, ולכן לא היה על התובעות לדעת או לצפות כי תמונתן תפורסם."

1. כך אף בענייננו, התובעת 1 הגיעה למסעדה לסעוד ולא לאירוע מתוקשר ומצולם וצולמה בחזית התמונה והצילום הופיע על גבי אוטובוסים ברחבי העיר בתמונות ענק.  מדובר בשימוש בתמונה לשם ריווח ועל כן אני קובעת כי פרטיותה של התובעת 1 נפגעה. 

האם התובעת נתנה הסכמה מכללא לפרסום?

1. הנתבעת טענה כי התובעת 1 לא פנתה במועד הצילום לצלמת או למנהל המסעדה ולא ביקשה כי תמונתה תימחק ואף לאחר מכן ועד להגשת כתב התביעה לא עשתה דבר בעניין ומכאן כי ניתנה הסכמתה מכללא לצילום ולפרסום.  כמו כן טענה הנתבעת כי הגרסה לפיה הנתבעת סימנה בידה לצלמת שלא תצלם היא גרסה חדשה שנטענה רק בכתב התביעה המתוקן ועל כן יש להתייחס אליה בספקנות.  התובעת 1 טענה כי לא ידעה שמדובר בצילום לצורכי פרסום אלא חשבה שמדובר בצילום על מנת לתת לסועדים מזכרת ולא הייתה לה סיבה לחשוד כי מדובר בצילום לצרכי פרסום (ע' 17 ש' 18-19; ע' 30 ש' 5).  
2. בכל הנוגע לסימון בידה של התובעת 1 לצלמת, אני סבורה כי יש לקבל את גרסת התובעת 1.  התובעת 1 העידה שמנהל הנתבעת לא היה במקום בעת הצילום והדבר מתיישב עם תצהירו של מר נטע בו טען בסעיף 5 כי לא נכח במסעדה בזמן הצילומים.  בעדותו טען מר נטע כי הוא נמצא כל יום, כל היום במסעדה, אולם נוכח הגרסה הראשונה שנתן בתצהירו, אני סבורה כי לפחות ברגע בו בוצע הצילום של התובעת 1, לא נכח מר נטע במקום.  על כן נראה כי אינו יכול להעיד לגבי האפשרות כי התובעת 1 סימנה לצלמת שלא לצלמה.  וודאי , הוא לא יכול לדעת מה חשבה התובעת לגבי הצילום.  אציין כי יש טעם בטענת התובעת 1 כי לא יכולה הייתה לדעת כי הצילום נעשה לצרכי פרסום.  מר נטע עצמו העיד כי זו הייתה פעם ראשונה שעשה פרסום כזה (וגם האחרונה לטענתו).  משהתובעת 1 לא סברה כי מדובר בצילום לצרכי פרסום, לא הייתה לה סיבה לפנות למנהל המסעדה באופן מיידי ולבקש שתמונתה לא תפורסם. 
3. אינני מקבלת אף את טענת הנתבעת כי הוספת נושא הסימון ביד לצלמת בכתב התביעה המתוקן נעשתה שלא בתום לב ולאחר שהתובעת 1 הבינה כי סיכויי תביעתה קלושים ועל כן יש להתייחס לכך בספקנות. 
4. התובעת 1 הסבירה כי כתב התביעה שהוגש תחילה לא שיקף את הדברים כהוויתם ועל כן נאלצה לתקן את כתב התביעה עם החלפת הייצוג.  עיון בשני כתבי התביעה יראה כי קיימים בינהם הבדלים עובדתיים רבים ולא רק התוספת של הסימון בידה של התובעת 1 לצלמת כי תפסיק לצלם.  כך למשל בכתב התביעה הראשון מופיע תאריך מדויק של היום בו נודע לתובעת 1 על הפרסום, יום 05.09.11, בעוד שבכתב התביעה המתוקן מדובר על שנתיים קודם לכן.  לפי כתב התביעה המתוקן, הצילום היה באוגוסט 2009 ולתובעת 1 נודע על הפרסום כחודש לאחר מכן.  בכתב התביעה הראשון מצוין כי נעשה פרסום בעלוני פרסום בנוסף לפרסום על גבי אוטובוסים ובכתב התביעה המתוקן אין זכר לעלוני פרסום.  בכתב התביעה הראשון הקשר עם הנתבעת לאחר הפרסום מתואר באופן שונה מזה שבכתב התביעה המתוקן.  נוכח קשיי השפה של התובעת 1, אני מקבלת את גרסתה כי כתב התביעה הראשון לא שיקף את הדברים כפי שראתה אותם התובעת 1 ועל כן אין סיבה לפסול את גרסת התובעת 1 כי סימנה בידה לצלמת שלא לצלמה, רק בשל הוספתה במסגרת כתב התביעה המתוקן.  
5. הנתבעת הפנתה לפסק הדין שניתן בת"א (מחוזי ת"א) 667/97 עמר נ. רשות הדואר.  בפסק דין זה נדחתה הטענה של התובע כי לא הסכים להצטלם כלל, לאחר שנקבע כי הופיע במספר רב של תמונות, בתנוחות שונות וניכר היה כי התמונות צולמו מתוך הסכמה ושיתוף פעולה.  לא כך בענייננו.  בפני בית המשפט הוצגה תמונה אחת, אשר על פני הדברים, לא נעשתה תוך שיתוף פעולה של התובעת 1, שכן קשה להניח כי הייתה מצטלמת באופן הזה אילו עמדה מרצונה לצילום.  
6. על כן אני קובעת כי התובעת 1 לא נתנה הסכמה מכללא לצילום.  עם זאת, נראה כי התובעת 1 לא פעלה באופן משמעותי להסרת התמונות.  לשיטתה, היא ניגשה למסעדה לאחר שנודע לה על הפרסום אולם לא מצאה את המנהל (ע' 29 ש' 31; ע' 30 ש' 6-10) ואז פנתה לעו"ד אשר לגרסתה פנה בכתב למסעדה.  מכתב הפנייה לא הייתה ברשותה של התובעת 1, אולם גם אם אניח כי נכתב מכתב אחד, לא ניתן לומר כי מדובר בפעולה נמרצת להסרת הפרסום ובכך לא פעלה התובעת 1 באופן משמעותי להקטנת הנזק.  על אף שאיני רואה בכך הסכמה מכללא  לפרסום, יילקח הדבר בחשבון בפסיקת הפיצוי.

האם עומדת לנתבעת הגנת תום לב?

1. הנתבעת טענה כי עומדת לה הגנת תום לב.  סעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות קובע כדלקמן:

"במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה: ...

(2)   הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:

(א) הוא לא ידע ולא היה עליו לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות;

...

(ה) הפגיעה היתה בדרך של צילום, או בדרך של פרסום תצלום, שנעשה ברשות הרבים ודמות הנפגע מופיעה בו באקראי;

1. בסעיף 20 לחוק הגנת הפרטיות נקבע:

"(א) הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות באחת הנסיבות האמורות בסעיף 18(2) ושהפגיעה לא חרגה מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את פגיעה בתום לב. "

1. מר נטע טען בעדותו ובתצהירו כי כל שרצה לעשות הוא לצלם את העובדים והציוד המכאני החדיש על מנת לפרסם את השירות הטוב שנותנת המסעדה ולא התכוון כלל לצלם את הלקוחות.  לטענתו, אילו היו ההנחיות שנתן לחברה איתה התקשר לעניין זה.  כמו כן טען מר נטע שהוא לא אישר את הצילום לפני פרסומו על האוטובוס והוא פורסם על דעת החברה בלבד (ע' 23 ש' 10-16). 
2. אתחיל מהסוף ואומר כי קשה לקבל את גרסתו של מר נטע לפיה לא אישר את הצילום שהופיע על גבי האוטובוסים.  עלה מעדותו של מר נטע כי הוא שולט ביד רמה בכל פרט בעסק שלו, נוכח במקום כל שעות הפתיחה של העסק, עומד ומפקח על טיב השירות שנותנים העובדים ואינו מחמיץ דבר (ע' 21 ש' 21-25; ע' 26 ש' 8-11).  קשה להשתכנע כי אדם כזה, המקפיד לפקח על עסקו בשבע עיניים, שילם עבור פרסום ולא בדק כלל מה יפורסם בשמו.  על כן אני סבורה כי מר נטע ראה ואף אישר את הצילום שפורסם על גבי האוטובוסים.
3. יתר על כן  וכאמור לעיל, עיון בת/1 יראה כי לא רואים בו ציוד כלל ורואים בשולי התמונה שני עובדים ומה שרואים בעיקר הוא את הלקוחות והמסעדה.  על כן ללא קשר לכוונתו של מר נטע, בפועל צולמו הלקוחות.  נוכח עמדתי כי מר נטע אישר את הצילום שפורסם, אין חשיבות לכוונתו ולהנחיות שנתן לאותה חברה, שכן בפועל מה שצולם ופורסם היו הלקוחות ובחזית, התובעת 1. 
4. העולה מן הדברים הוא כי הנתבעת ידעה ובוודאי יכולה הייתה לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות ועל כן לא עומדת לה הגנת תום לב על פי סעיף 18(2)(א).  כמו כן, על אף שהצילום נעשה ברשות הרבים (או לפחות לא ברשות הפרט של התובעת 1), לא ניתן לומר כי דמות התובעת 1 מופיעה בו באקראי, כשהיא מצולמת בחזית התמונה ביחד עם לקוחות אחרים והיא הלקוחה העיקרית שבולטת בתמונה.  רק עוד לקוח אחד נראה בתמונה באופן כל כך בולט. 
5. בת"א (שלום ת"א) 159607/02 יפת ואח' נ. ידיעות אחרונות בע"מ ואח', נפסק לגבי צילום של אדם בחצר הכלא ופרסום בעיתון כידיעה חדשותית, כי עומדת לנתבעים חזקה כי התמונה פורסמה בתום לב, כשהתובע שם לא עמד במרכז התמונה ואף לא היווה את מטרתה.  באותו עניין מדובר היה  בצילום חדשותי בו נראה האסיר הרב דרעי מסב בחצר הכלא עם כעשרה אסירים נוספים.  ענייננו שונה.  אין מדובר בצילום בעל ערך חדשותי והוא לא פורסם באופן חד פעמי כידיעה חדשותית, אלא מדובר היה בצילום לצרכי פרסומת וכל הלקוחות צולמו על מנת שיראו שהם לקוחות.  על כן, על אף שהתובעת 1 לא נבחרה לצילום במיוחד בשל זהותה או היותה מפורסמת, היא נבחרה לצילום בשל היותה לקוחה במסעדה ולא באופן אקראי.
6. ראה בהקשר זה אף האמור בפס"ד ברקוביץ בקשר להגנת תום הלב:

"היעלה על הדעת כי עיתון יהיה רשאי לקחת תמונה של מאן-דהוא, אולי אפילו של הח"מ, ולהשתמש בה לצורכי פרסום כלשהם (של העיתון עצמו, של בגדים, של משקפיים או נעליים) מבלי לקבל את הסכמתו?     
המקום ונסיבות צילום התמונה אינם חשובים ואינם רלבנטיים. אם אכן צולמה התמונה במקום ציבורי, ניתן להכניסה לעיתון במסגרת סיקור האירוע הרלבנטי בו צולמה או במסגרת התייחסות עניינית אחרת כלשהי, אבל לא במסגרת מודעת פרסומת, ..." (ההדגשה במקור).

1. מאחר שלא התקיימו הנסיבות המנויות בסעיף 18(2) לחוק הגנת הפרטיות, לא עומדת לנתבעת הגנת תום הלב. 

עשיית עושר

1. התובעת 1 טוענת כי היא זכאית לפיצוי מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") או בגין דמי שימוש ראויים בסכום של 80,000 ₪.  סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר קובע כדלקמן:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

1. הנתבעת עשתה שימוש מסחרי בתמונתה של התובעת 1 ללא הסכמתה ובכך קיבלה טובת הנאה מהתובעת 1.  לעניין "הזכות לפרסום" ראה פס"ד אלוניאל בע' 365 שם נקבע:

"העושה שימוש לא מורשה בדמותו, בשמו או בקולו של האדם מתעשר ולא במשפט, לפיכך הוא מחויב להשיב את הזכייה – את ערך השימוש בזכות לפרסום. ודוק, משמעם של דברים אלה הוא כי המפר את זכות הפרסום של האחר יחוב בהשבה בין שהפיק מהפרסום המפר תועלת מסחרית-כספית ובין שלאו. בכל מקרה של הפרה מפיק המפר רווח מעצם הגדרת השימוש המפר, וכל עוד יש ערך לזכות הפרסום של האדם אשר בדמותו נעשה השימוש. הרווח מבטא את החיסכון שבאי-תשלום דמי השימוש ...".

1. התובעת 1 בסיכומיה טוענת כי מבירור שערכה עם חברות פרסום, התעריף המשולם ליום פרסום עומד על 200 ₪ והפרסום היה למשך חצי שנה ומכאן סכום התביעה. לא ברור הקשר בין תעריף שמשולם ליום עבודה על ידי חברות פרסום לבין הסכום שתובעת התובעת 1 ויתר על כן התחשיב אינו ברור, שכן 180 יום במכפלה של 200 ₪ ליום, מגיע לסכום של 36,000 ₪ ולא 80,000 ₪.  אציין כי בכתב התביעה הראשון, נתבע סכום של 80,000 ₪ לשתי התובעות ביחד על בסיס אומדנה של 200 ₪ ליום למשך 200 יום וניתן היה להבין לפחות את התחשיב שנעשה.  כתב התביעה המתוקן אינו נהיר כלל בעניין זה. 
2. אולם אף לפני בירור התחשיב יש לומר כי התובעת 1 לא הוכיחה דבר מכל טענותיה.  אפילו הטענה הסתמית כי מדובר בתעריף של חברות פרסום ליום עבודה, נטענה לראשונה בסיכומים ולא נכללה בתצהיר התובעת 1.  אף אילו נכללה בתצהיר התובעת 1, לא היה בכך כדי להוכיח כי זהו אכן התעריף, אלא לכל היותר כי כך שמעה התובעת 1.  אולם בראש ובראשונה, לא ברור הקשר הלוגי בין התעריף המשולם ליום עבודה לבין תביעת התובעת, שכן משך הפרסום אינו זהה למספר ימי העבודה שדרושים לשם יצירת הפרסומת.  אילו זה היה תחשיב, ניתן היה לפצות את התובעת 1 בסכום של 200 ₪ מתוך הנחה כי ניתן לייצר את הפרסומת ביום עבודה אחד לכל היותר. 
3. התובעת 1 לא הוכיחה אף את משך הפרסום ולא ניתן לדעת אם מדובר בפרסום למשך חצי שנה או למשך שבוע או כל פרק זמן שבינהם.  ניתן ככלל לשער שעסק משקיע בפרסום מתוך ציפייה לרווח, אולם התובעת 1 לא הוכיחה כמה הרוויחה הנתבעת מהפרסום אם בכלל ואף לא הציעה דרך לאמוד את שווי הפרסום של תמונתה. 
4. התובעת 1 טענה כי הנתבעת במכוון נמנעה מהצגת מסמכים מהם ניתן היה להבין את השלכת הפרסום על רווחיה, את ההתקשרות עם חברת אינפומושיין ועוד ויש לזקוף הימנעות זו לחובתה.   התובעות הגישו בנובמבר 2012 בקשה בעניין גילוי מסמכים, אולם למרות שהנתבעת לא הגיבה לבקשה, לא ביקשו התובעות צו בעניין זה.  יתר על כן, בפנייה של התובעות לנתבעת לקבל מסמכים, כל שהן ביקשו היה את הפרסומים עצמם.  הן לא ביקשו לקבל דוחות כספיים של הנתבעת ועל כן אינן יכולות לטעון כלפי הנתבעת כי מנעה מהן מסמכים שהתבקשו על ידה בוודאי לא ניתן להטיל את הנטל להוכיח את תביעת התובעות על הנתבעת. 
5. התובעת 1 הפנתה בסיכומיה לפסק דין בעניין ת.א. (שלום ת"א) 39123-12-10 ש.ז. נ. ארד ואח' (להלן: "פס"ד ארד") שם לטענתה קבע בית המשפט כי נגרמה לעסק התעשרות בעקבות פרסום מסחרי אף ללא הוכחת היקף הרווח.  אלא שעיון בפסק הדין יראה כי הפיצוי שנפסק בו היה פיצוי על פי חוק הגנת הפרטיות ללא הוכחת נזק ולא פיצוי על סמך אומדן כלשהו של רווחי העסק שם.
6. הנתבעת הכחישה כי הרוויחה מן הפרסום.  לטענת מר נטע, הוא הסיר את הפרסום מהר מאוד מאחר שלא ראה בו תועלת.  בהיעדר כל עובדות אחרות שהוכחו על ידי התובעת 1, יש לקבל גרסה זו של הנתבעת.  אולם כאמור לעיל, ההתעשרות של הנתבעת אינה רק ברווח שהפיקה או לא הפיקה, אלא בחיסכון של התשלום לתובעת 1 עבור צילומה ועל כך היא זכאית לפיצוי ולו גם על דרך האומדנה. 

גובה הפיצוי

1. נוכח הקביעה כי נפגעה פרטיותה של התובעת 1 ולנתבעת לא עומדת הגנת תום הלב, יש מקום לפצות את התובעת 1 ללא הוכחת נזק על פי סעיף 29א(ב) לחוק הגנת הפרטיות וכן יש מקום לפצותה על פי חוק עשיית עושר. 
2. הפיצוי המקסימלי הקבוע בחוק הגנת הפרטיות הוא 50,000 ₪ וזהו הפיצוי שהתבקש על ידי התובעת 1. 
3. לאור עדותה של התובעת 1, של בנה ושל מר סוליימנוב, השתכנעתי כי לתובעת 1 נגרמה עוגמת נפש משמעותית מן הפרסום.  התובעת 1 שבה והדגישה כי לא הייתה לבושה כראוי ולא מסורקת כראוי ואילו הייתה מצטלמת הייתה נערכת וכן התקשתה עם העיוות של פניה בתמונה ועל כך שהיא נראית אוכלת בתמונה.  עלה כי קיבלה הערות ממכרים וחברים וחשה מושפלת.  בנה של התובעת 1 הצהיר בסעיף 10 לתצהירו כי מדובר במשפחה ממולדובה ושם פרסום מסוג זה נחשב לבושה. 
4. בבוא בית המשפט לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק על פי חוק הגנת הפרטיות, עליו לקחת בחשבון מגוון שיקולים רלוונטיים ואתייחס אליהם להלן. 
5. התובעת 1 הפנתה לפס"ד ארד, שם נפסק בגין הפרה אחת הסכום המקסימלי ובגין שתי הפרות נוספות 20,000 ₪ בגין כל הפרה.  ההפרה בגינה נפסק הסכום המלא הייתה פרסום תמונה של התובעת שם בקניון איילון במקום בו חולפים בני אדם רבים. 
6. בפס"ד גל לעניין גובה הפיצוי נקבע כדלקמן:

"בעת קביעת שיעור הפיצויים רשאי בית המשפט להתחשב בשורה של שיקולים. בין היתר רשאי בית המשפט להפחית מגובה הפיצוי כאשר הנתבע לא התכוון לפגוע בפרטיות (סעיף 22(2) לחוק) וכאשר נקט בצעדים להפסקת הפרסום (סעיף 22(3) לחוק). בענייננו, לא מדובר בתמונה אשר פורסמה בכוונה לפגוע בתובעות, וכן אין חולק כי התמונה הוסרה מן האתר מייד כאשר התובעות ביקשו להסירה (סעיף 10 לתצהירו של מר זילברמן וכן עדותה של התובעת 1 עצמה בעמוד 13 שורות 20-23 לפרוטוקול). בנוסף, כאמור, לא מדובר בתמונה אשר עלולה להשפיל או לבזות את התובעות. בנסיבות אלה, הנני מעמיד את גובה הפיצוי על סך של 10,000 ₪ לכל אחת מהתובעות."

1. בת"א (שלום י-ם) 20901/08 מינקין נ. קו אופ ישראל רשת סופרמקרטים בע"מ נפסק בפיצוי בסכום של 10,000 ₪, כשהתובע הסכים לפרסום מסוים, אולם לא לפרסום כפי שנעשה.  בית המשפט סבר באותו עניין כי הפרסום לא גרם נזק לתובע משום שמכריו לא שינו את יחסם אליו.  בית המשפט לקח בחשבון את משך הזמן שחלף מן הפרסום עד להגשת התביעה וכן את היעדר המחאה מצד התובע בשלב הראשוני שיכול היה לגרום להסרת הפרסום.
2. בענייננו, לא נטען כי הייתה לנתבעת כוונה לפגוע בתובעת 1.  כפי שפורט לעיל, התובעת 1 טענה טענות שונות לגבי מאמציה להפסקת הפרסום, אולם לא היו בידיה ראיות כי עשתה מעשה כלשהו עד להגשת התביעה ואף לשיטתה כל שעשתה היה משלוח מכתב אחד לנתבעת באמצעות בא כוח.  התביעה הוגשה שנתיים וחצי לאחר הפרסום.  נראה אם כן, כי הפרסום הוסר על ידי הנתבעת משיקוליה שלה (ולא התברר משך הזמן של הפרסום) ללא שהוכח כי התובעת 1 פעלה או לפחות לא פעלה באופן נמרץ להקטנת הנזק.  מן הצד השני יש לקחת בחשבון, כפי שקבעתי לעיל, כי מדובר היה בפרסום אשר יכול היה להשפיל או לבזות את התובעת 1.
3. כשאני מאזנת בין שיקולים אלה, אני קובעת כי הפיצוי הראוי לתובעת 1 על הפגיעה בפרטיותה יעמוד על 15,000 ₪.  בנוסף ועל דרך האומדנה אני מעמידה את הפיצוי בגין השימוש בתמונת התובעת 1 בעילה של עשיית עושר, על סכום של 5,000 ₪.  סך כל הפיצוי יעמוד על 20,000 ₪.
4. בנוסף אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום של 7,500 ₪.
5. הסכומים לעיל ישולמו תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.

ניתן היום,  ה' חשוון תשע"ט, 14 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.