דחייה על הסף בתיק אימוץ

1. בפני בקשת ב"כ היועמ"ש לדחייה על הסף את בקשת המבקשים למתן צו אימוץ על הקטינה , אם על דרך הכרה בצו אימוץ שניתן למבקש ביום 7.7.14 במדינת הפיליפינים ואם על דרך מתן צו אימוץ על פי חוק אימוץ ילדים התשמ"א -1981 (להלן :"חוק אימוץ ילדים").
2. ביום 22.1.17 ניתנה החלטת בימ"ש זה (להלן : "החלטתי") בבקשת המבקשים להתיר את כניסתה של הקטינה למדינת ישראל על מנת שניתן יהא לדון בבקשת האימוץ לגופה תוצאתה תהיה אשר תהיה.
3. בהחלטתי כאמור , התרתי את כניסתה של הקטינה למדינת ישראל בליווי דודתה , בכפוף לקביעת ערבויות על ידי ביה"ד לערערים ולמשך 30 ימים בלבד לצורך בחינת הקשר ההורי שבין הקטינה למבקשים זאת טרם הדיון בבקשת האימוץ לגופה:- 

" למעשה המבקשים נדרשים להוכיח לבית המשפט זה טרם דיון במתן צו אימוץ כי בינם לבין הקטינה קיימים קשרי הורות כפי טענתם. אולם על מנת שביהמ"ש יוכל לבחון את טיב הקשר וסוגו , נדרש ביהמ"ש לקיום ההליך ולצורך כך נוכחותה של הקטינה הכרחית דרושה וחיונית לצורך ניהול ההליך".

(שורות 213-216 עמ' 7 להחלטה)

4. עוד ציינתי ברחל ביתך הקטנה כי :

" הדרישה לקביעת ערבויות לשם מתן היתר כניסה לקטינה נועד להפיג כל חשש שמא כניסתה של הקטינה לארץ תהפוך לעובדה מוגמרת אשר תמנע את יציאתה בעתיד , במקרה הצורך ואשר תכפה מצב עובדתי קיים על בית משפט זה או על מדינת ישראל במתן מעמד לקטינה"

(שורות 242-245 עמ' 8 להחלטה)

5. וכן הדגשתי כי :

" ...יש לקטינה מקום לשוב אליו במדינת הפיליפינים יחד עם דודתה , היה ובית המשפט לא יקבל את גרסת המבקשים..."

( שורות 246-247 עמ' 8 להחלטה)

6. באת כוח היועמ"ש עתרה בבקשת רשות ערעור לביהמ"ש מחוזי לוד על החלטתי זו,

עיון בהחלטת הערעור מלמד בתמצית על טענות באי כוח הצדדים כדלקמן:

באת כוח היועמ"ש:

 באת כוח היועמ"ש טענה כי החלטת בימ"ש זה המתירה את כניסתה של הקטינה למדינת ישראל ניתנה שלא בסמכות וכי הסמכות נתונה לביה"ד לערערים .

עוד טענה באת כוח היועמ"ש כי היה על בימ"ש זה לדחות את התביעה על הסף מהטעם שאין כל היתכנות משפטית לאימוץ הקטינה על פי הדין החל בישראל , היינו על פי חוק אימוץ ילדים. 

בא כוח המבקשים:

בא כוח המבקשים טען כי אין להתערב בהחלטת בימ"ש זה וכי יש לדון בטענות בא כוח היועמ"ש בתום הליך בחינת הקשר ההורי בין המבקשים לקטינה ויש להתיר את כניסת הקטינה למדינת ישראל.

עוד טען בא כוח המבקשים כי על פי מכתב הרשות המרכזית בפיליפינים הסמכות לדון בעניינה של הקטינה מסורה לרשויות המוסמכות בישראל.   

החלטת בימ"ש מחוזי לוד:

7. כב' השופטת ורדה פלאוט בהחלטתה מיום 19.2.17 נתנה רשות ערעור ודנה בערעור לגופו של עניין כדלקמן:

• טענות בא כוח היועמ"ש לפיהן בימ"ש זה נעדר סמכות לדון בשאלת כניסתה של הקטינה לארץ – נדחתה (עמ' 3 להחלטה סעיף 10) .
• טענת בא כוח היועמ"ש לפיה היה על בימ"ש זה לדון תחילה בטענתו לדחייה על הסף של הבקשה למתן צו אימוץ , בשל העדר עילה ואי עמידה בסעיף 28ז לחוק אימוץ ילדים – התקבלה ( עמ' 3 להחלטה סעיף 8).

8. כאמור ,כב' השופטת פלאוט בהחלטתה החזירה את התיק לבימ"ש זה על מנת שידון ויכריע בטענות הדחייה על הסף אשר העלתה באת כוח היועמ"ש.
9. התיק נקבע לדיון ליום 14.3.17 בנוכחות באת כוח היועמ"ש הצדדים ובאי כוחם.
10. בין לבין הגיש בא כוח המבקשים בקשה לתיקון התובענה לאימוץ בהוספת שני סעדים חלופיים, האחד למתן צו הורות פסיקתי למבקשים על הקטינה ולחילופין להכרה בהורות פסיכולוגית של המבקשים על הקטינה.
11. באת כוח היועמ"ש בתגובתה התנגדה לתיקון הבקשה וטענה כי בטרם תידון בקשת האימוץ לגופה ,וכך גם כל בקשה הקשורה בקשר שבין המבקשים לקטינה, על בימ"ש זה להכריע האם הבקשה נכנסת "בשערי הכניסה" של בימ"ש או לאו.

דיון מיום 14.3.17:

טענות ב"כ היועמ"ש

12. באת כוח היועמ"ש טענה כי התנהלות המבקשים לכתחילה הינה התנהלות הגובלת בפלילים זאת לאור התנהלותם הן בפיליפינים לאורך הליך האימוץ ולאחריו והן משום אימוץ הקטינה על אף תשובתה השלילית של הרשות המרכזית בארץ לגבי אימוץ בפיליפינים.
13. באת כוח היועמ"ש טענה כי בשלב זה אין להביא בחשבון את טובת הקטינה. היינו טובת הקטינה אינה פקטור כאשר נדרשת בחינת התנהלותם המנוגדת לחוק של המבקשים.
14. באת כוח היועמ"ש טענה כי המבקשים באים בשערי ביהמ"ש בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב. המבקשים מושכים את ההליכים על אף שהם יודעים כי התנהלותם באימוץ הקטינה אינה עומדת בתנאי החוק ולא ניתן להכשיר את ההליך. שהרי לא בכדי מבקשים כעת כי הסעד ישונה למתן צו הורות פסיקתי.
15. באת כוח היועמ"ש עותרת לפסיקת הוצאות וכי תצא אמירה ברורה וחד משמעית לגבי התנהלות המבקשים אשר פעלו בניגוד לחוק במודע.

טענות ב"כ המבקשים

16. בא כוח המבקשים טוען כי על פי החלטת ביהמ"ש המחוזי על ביהמ"ש להכריע האם יש לו סמכות עניינית לדון בעניינם של המבקשים בטרם יכריע לגבי כניסת הקטינה לארץ.
17. בא כוח המבקשים טוען לקיומן של מספר עילות המקנות לבימ"ש זה סמכות עניינית לדון בעניינם ובעצם להתיר את כניסת הקטינה לארץ לצורך דיון מהותי בבקשה. המקור  הראשון עניינו  עקרון טובת הילד. על ביהמ"ש לשים לנגד עיניו את טובת הילד עת הוא דן בעניינו ועת הוא מפרש את חוק אימוץ ילדים. 
18. כמו כן עקרון טובת הילד בא בחשבון יתר על כן כאשר המדובר בהליך אימוץ בן ארצי בהתאם ועל פי אמנת האג אשר מושתתת אף היא על עיקרון טובת הילד. בא כוח המבקשים מפנה לעניין זה להצעת חוק אימוץ ילדים משנת 1958 ומשנת 1981, סעיף  28 כ (א) לחוק אימוץ ילדים, כאשר יש לפרש את המונח "לפי חוק זה" שבסעיף במובנו הרחב.
19. ממשיך בא כוח המבקשים ומבקש להחיל פרשנות זו אף על סעיף 28 ל"ו לפיו לגישתו אין חובה כי האימוץ יאושר על ידי עמותה או הרשות המרכזית זאת משום שיש לבית המשפט את הסמכות והכוח לאשר אימוץ בין מדינתי כל עוד אינו מנוגד לטובת הקטין או תקנת הציבור זאת בלי התערבות של גורם מטעם המדינה.
20. לעניין זה מבהיר בא כוח המבקשים כי נעשתה על ידם פניה לרשות המרכזית , זאת בהעדר עמותה הפועלת במדינת הפיליפינים , כפי הוראת סעיף 28 ה' לחוק אימוץ ילדים, כאשר פניית המבקשים אל הרשות המרכזית נעשתה עוד בטרם הסתיים הליך האימוץ בפיליפינים אולם הרשות המרכזית בחרה להתעלם מחובותיה בדין ומחובותיה הבינלאומיות.
21. טוען בא כוח המבקשים כי בעצם דרישת הרשות המרכזית לפיה הרשות בפיליפינים תישא באחריות לאימוץ ומשסירבה לכך משכה ידה ממתן סיוע למבקשים הפכה את המבקשים לפועלים שלא כדין תוך הטלת דופי בהם.
22. בא כוח המבקשים טוען למקור סמכות נוסף הקבוע בסעיף 28 ל"ו (א) לחוק אימוץ ילדים המתיר לביהמ"ש אישור פסק דין שניתן לפי דין זר מבלי התערבות כל גורם מוסמך במדינת ישראל.
23. בא כוח המבקשים טוען כי לאור האמור ומשקבע המחוקק והתכוון במפורש כי אימוץ בן ארצי בהתאם לדין הזר יוכר לכל דבר ועניין לפי הוראות חוק האימוץ אם על ידי הרשות המרכזית ואם בקביעת בימ"ש כי אינו מנוגד לטובת הילד או לתקנת הציבור – לבימ"ש זה סמכות לדון בעניינם של המבקשים.
24. טוען בא כוח המבקשים כי סעיף 28 ל"ו כולל בחובו שלושה תנאים שהתקיימו במקרה זה , הקטינה אומצה באימוץ בן ארצי , פסק הדין הינו סופי וחלוט והאימוץ אינו מנוגד  לתקנת הציבור וטובת הקטינה.
25. בא כוח המבקשים מוסיף וטוען כי מקור סמכות נוסף קבוע בסעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית הקובע כי ביהמ"ש לבקשת כל צד מעוניין או מיוזמתו שלו יכול לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של הקטין. והרי המבקש בעצם אימוצו את הקטינה הינו האפוטרופוס החוקי של הקטינה.
26. בא כוח המבקשים טוען כי בין המבקשים לקטינה נוצר קשר של הורות פסיכולוגית ומפנה לבע"מ 7038-12 לפיו יש בקיומן של נסיבות חיים ייחודיות כדי ליצור ולגבש יחסי הורות בין קטין למי שאינו הורהו הביולוגי. ההורות הפסיכולוגית מזכה את ההורה בזכויות וחובות הוריות והכרה פורמאלית בעצם ההורות. במקרה זה המבקש הינו הורה של הקטינה ואפוטרופוס של הקטינה על פי פס"ד סופי ואין כל ספק כי המבקשים ממלאים כלפי הקטינה חובות הוריות .
27. לחילופין טוען בא כוח המבקשים למתן צו הורות פסיקתי שאינו מבחין בין ילד זר לילד ישראלי. בא כוח המבקשים מפנה לבע"מ 7414-11 שם ביהמ"ש הכיר בהורות כתוצאה מהליך פונדקאות כשכאן ההורות מקורה בפסק דין סופי של אימוץ.

תגובת ב"כ היועמ"ש

28. באת כוח היועמ"ש טוענת כי בא כוח המבקשים בטענותיו נותן פרשנות מאולצת לחוק אימוץ ילדים בהפניית ביהמ"ש להצעות חוק כאלה ואחרות שלא ברור איזו מהן בעצם מצאה ביטוי בחוק אימוץ ילדים.
29. באת כוח היועמ"ש טוענת כי לאורך כל הדרך מתעלם בא כוח המבקשים מהביטוי "לפי הוראות חוק זה" המופיע וחל לאורכו של החוק לרבות החלק של אימוץ בן ארצי . באת כוח היועמ"ש מוסיפה וטוענת כי אם בתקנת הציבור עסקינן שהרי הטוען לה לכל הפחות שיגיע בניקיון כפיים ותום לב שלא כמו המבקשים.
30. באת כוח היועמ"ש שבה ומדגישה כי אין כל מקום לעקרון טובת הילד בשלב זה כשביהמ"ש נדרש להכרעה משפטית גרידא וכי טובת הילד אינה עומדת בפני עצמה ואינה מהווה עילה בפני עצמה לאימוץ.
31. באת כוח היועמ"ש טוענת כי אין כל החלה של חוק הכשרות המשפטית משאין המדובר בקטינה עליה חל הדין הישראלי ( משלא הוכר הליך האימוץ שלה) שלא לומר אינה נמצאת בישראל.

המסגרת הנורמטיבית:

32. הסוגיה הנדונה עניינה במסגרת סעיף 28 לחוק אימוץ ילדים על סעיפיו הרלוונטיים בהתאם לעובדות המקרה שבפני ,
33. בית משפט ישראלי מוסמך לענין חוק זה כשהמאמץ הוא תושב ישראל.

28 א.  אימוץ של ילד ממדינת חוץ (להלן – אימוץ בין-ארצי) ייעשה על פי הוראות חוק זה.

33. אין חולק כי במקרה שבפני הליך האימוץ לא נעשה על פי ההליכים "הסטנדרטים" הקבועים בחוק אימוץ ילדים  וכפי הנדרש במקרה של אימוץ בן ארצי. הליך האימוץ לא נעשה באמצעות עמותה מוכרת, כזו אין בנמצא במדינת הפיליפינים וכן לא קיבל את אישור הרשות המרכזית תוך כדי הליך האימוץ בפיליפינים ואף לאחריו. 
34. באת כוח היועמ"ש טוענת ובצדק כי המבקש "דילג" על ההליכים הקבועים בחוק , לרבות על סעיף 28 ז לחוק אימוץ ילדים שעניינו בקשה לאימוץ בן ארצי. 
35. כפי טענת באת כוח היועמ"ש המבקשים פנו להסדרת הליך אימוצה של הקטינה במדינת ישראל בדיעבד ולאחר שהליך אימוצה של הקטינה על ידי המבקש במדינת הפיליפינים הפך לעובדה מוגמרת. ויתרה מכך ביודעם כי לא פעלו כפי דרישת החוק  וכי כל תקוותם תלויה בעמדתה של הרשות המרכזית בדיקתה ואישורה את הליך האימוץ בדיעבד (ראה פנייתם של המבקשים אל הרשות המרכזית בשם "חבר" טרם הליך האימוץ).
36. אף לא מצאתי ממש בטענות בא כוח המבקשים אודות תפקודה / העדר תפקודה של הרשות המרכזית  כדי לשנות מעובדות המקרה שבפני או מהמצב המשפטי של מקרה זה כאשר הליך אימוץ הקטינה בפיליפינים הסתיים בטרם קיבל אישור או נעשה על פי הוראות חוק אימוץ ילדים.
37. בחלופת מכתבים בין בא כוח המבקשים לנציגת הרשות המרכזית מיום 4.5.15 היה "פתח" להכשרת הליך האימוץ על ידי הרשות המרכזית , זאת בתנאי שהרשות המרכזית בפיליפינים תעביר פניה רשמית לבחינת אפשרות אימוצה של הקטינה על ידי המבקש , שהינו גם דודה. הרשות המרכזית בפיליפינים בתשובתה מיום 27.5.15 , סירבה להעביר פניה כפי דרישת הרשות המרכזית בישראל משום הקרבה המשפחתית שבין המבקש לבין הקטינה. היינו על פי תשובת הרשות המרכזית בפיליפינים האמנת האג אינה חלה היות והמדובר באימוץ בין משפחתי חוקי על פי כללי מדינת הפיליפינים.
38. כמו כן , טענות בא כוח המבקשים אודות פרשנות ראויה , לגישתם , של חוק אימוץ ילדים על פי הצעות לתיקון החוק משנים כאלו ואחרות ,  הינה פרשנות רחבה עד מאוד היכולה לחזק ולהוסיף על סעיפי חוק קיימים אולם אינה יכולה למלא חסר או להשלים את מה שלא נכתב ונקבע בחוק בסופו של יום.

דיון:  

39. כאמור , המקרה שבפני אינו קל להכרעה. בית המשפט נדרש להכריע בגורלה של קטינה כבת ארבע ומספר חודשים , אשר אומצה על ידי דודה בשל מצוקה כלכלית של הוריה הביולוגים, אל מול בחינת סמכותו העניינית לדון בהליך לכתחילה בהתאם לקבוע בחוק אימוץ ילדים.
40. מחד , כפי שציינתי בהחלטתי התנהלות המבקשים תמוהה ומעוררת לא מעט ספקות בדבר תום ליבם לאורך הליך האימוץ בפיליפינים , כך למשל המבקש לא סיפר לעו"ס לחוק האימוץ בפיליפינים כי הינו נשוי למבקשת מזה מספר שנים וכן לא חשף את מצבה הרפואי של המבקשת זאת על אף שהעו"ס ראתה את המבקשת באמצעות תוכנת ה"סקייפ" ( ראה דוח ביקור בית).
41. מאידך , לא ניתן להתעלם מעובדות המקרה - מציאות חייהם של המבקשים והקטינה יום ביומו. המבקש אימץ את הקטינה בהחלטת בימ"ש בפיליפינים בהליך אשר על פניו נחזה כאימוץ כדין ונרשם כאביה בתעודת לידה של הקטינה. נטען כי בין המבקשים לקטינה , כפי שציינתי בהחלטתי , מתקיים קשר יום יומי באמצעות תוכנת "הסקייפ".
42. במצב דברים זה , כשפרוסות בפני מצד אחד היריעה המשפטית לפיה אין למבקשים כניסה , לכאורה, "בשערי" בית משפט זה על פי פרשנות מקובלת של סעיפיו של חוק האימוץ (זאת מבלי להרחיב ולהיכנס לעומקם של דברים בשלב זה ) ומצד שני היריעה העובדתית לפיה ישנה קטינה ולה אבא רשום כלפי כולה עלמא, באימוץ תקף על פי חוקי מדינת הפיליפינים, ובת זוגו הנטען כי הינה אמה הפסיכולוגית החיים במדינה אחרת , אין כל ספק כי ראוי ונכון  שההכרעה תעשה שלא בדרך הקלה של דחיית הבקשה על הסף , כי אם על ידי בחינה דווקנית ומפקחת של בימ"ש זה אודות סוג וטיב הקשר שבין המבקשים לקטינה לאחריה תוכרע הבקשה לגופו של עניין.
43. טענה באת כוח היועמ"ש ובצדק כי עקרון "טובת הילד" בשלב זה של ההליך ובכלל אינו מהווה עילה עצמאית למתן צו אימוץ. יחד עם זאת , יחטא בימ"ש זה לתפקידו באם יתעלם מעובדת קיומה של הקטינה ועובדת הליך אימוצה על ידי המבקש שכתוצאה מכך הפך בעל מעמד חוקי כלפי הקטינה – אפוטרופוס שלה וכנראה גם האב היחיד שהיא מכירה.
44. ייתכן ואין במצב הדברים דהיום החלה ישירה וטבעית אף של חוק האפוטרופסות והכשרות המשפטית כפי טענת באת כוח היועמ"ש , אולם דחיית הבקשה על הסף , שוב , מטעמים פרוצדורליים בלבד אינה אפשרית , כאשר יתכן כי התרופה לקושי שבמתן צו אימוץ על פי חוק אימוץ ילדים במסגרת חוקים אחרים שניתן להחילם היה ובית משפט ימצא ויוכח בפניו כי קיים אמנם קשר של הורות פסיכולוגית בין המבקשים לבין הקטינה לאחר בחינת קשרים אלה.
45. ניכר כי העובדה שהקטינה אינה נוכחת במדינת ישראל הופכת כמעט כל טענה שיעלה המבקש לריקה מתוכן ונוצרת תחושה כי המדובר במעגל קסמים ללא מוצא. על מנת שבית המשפט יוכל להכריע בבקשה לגופו של עניין נוכחות הקטינה במדינת ישראל, לתקופה מוגבלת ולאחר הפקדת ערבויות כנדרש, הינה שלב ראשון ובלתי נמנע בדרך להכרעה.
46. בימ"ש זה אינו רואה שום דרך לסייע בידם של המבקשים למצות את יומם בבית משפט ולהוכיח את טענותיהם לגבי הקטינה , כמו כל המתדיינים הבאים בשעריו,  ללא נוכחותה של הקטינה במדינת ישראל.      
47. בנוסף , לא נסתר מעינו של בימ"ש זה מצבה הרפואי של המבקשת ומגבלתה הפיסית המונעים מבעדה , על אף רצונה , לנסוע למדינת הפיליפינים לממש את אימהותה (כפי טענתה) כלפי הקטינה.
48. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות , תשנ"ח 1998:

סעיף 1 לחוק:

זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות.

סעיף 2 לחוק:

חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו.

49. בית משפט זה רואה עצמו מחויב , טרם הכרעה סופית וגורלית בעניינם של המבקשים והקטינה  , ליתן הזדמנות אמיתית וממשית לבחינת טיב הקשר ההורי בין המבקשים לקטינה תחת עינו הפקוחה בסיוע מומחה מטעם בימ"ש ושרותי הרווחה במדינת ישראל.
50. יובהר למבקשים כבר עתה ,  כפי החלטתי,  היה  ויתברר כי טיב הקשר שונה ואחר –אינו קשר הורי מובהק לו טוענים המבקשים ביהמ"ש ללא היסוס ובלב שלם יורה על השבת הקטינה לביתה שבפיליפינים לאלתר.
51. כמו כן ,בהחלטתי זו יהא על מנת לדחות על הסף את בקשת המבקשים למתן צו אימוץ בעניינה של הקטינה וקבלת כלל טענותיה של באת כוח היועמ"ש לכך שהליך האימוץ נעשה שלא בהתאם לקבוע בחוק אימוץ ילדים. 
52. לאור כל המקובץ לעיל וכפי החלטתי מיום 22.1.17 , הנני דוחה את בקשת באת כוח היועמ"ש לדחייה על הסף, ומתירה את כניסתה של הקטינה למדינת ישראל בליווי דודתה, אשר לטענת ב"כ היועמ"ש הינה הדמות ההורית של הקטינה, למשך 30 ימים.
53. כפי החלטתי מיום 22.1.17 קביעת הערבויות תעשה על ידי ביה"ד לערערים שהדבר מצוי בסמכותו.
54. בהחלטתי זו על נימוקיה נדחית, בשלב זה, אף בקשת בא כוח המבקשים לתיקון הבקשה בדרך של מתן סעדים חלופיים של צו הורות פסיקתי או קביעת קיומה של הורות פסיכולוגית, וזאת עד לבחינת הקשר שבין הקטינה לבין המבקשים.

<#4#>

ניתנה והודעה היום  1.6.17  בלשכתי.